贵州平地建筑工程有限公司、西藏金鲁工程建设有限公司建设工程施工合同纠纷民事二审民事裁定书

西藏自治区高级人民法院 民事裁定书 （2023）藏民申396号 再审申请人（一审被告、反诉原告、二审上诉人）：贵州平地建筑工程有限公司，住所地：贵州省铜仁市玉屏侗族自治县康华花园建材市场5栋2层2-2号，统一社会信用代码91520622MA6E95P96W。 法定代表人：***，该公司总经理。 委托诉讼代理人：***，男，汉族，1964年9月29日出生，住贵州省安顺市平坝区，系该公司员工及涉案工程负责人。 被申请人（一审原告、反诉被告、二审上诉人）：西藏金鲁工程建设有限公司，住所地：拉萨市柳梧新区柳梧大厦以东3栋1单元8层7号，统一社会信用代码91540000741907742F。 法定代表人：***，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：***，北京市北斗鼎铭律师事务所西藏分所律师。 委托诉讼代理人：***，北京市北斗鼎铭律师事务所西藏分所律师。 再审申请人贵州平地建筑工程有限公司（以下简称平地公司）与被申请人西藏金鲁工程建设有限公司（以下简称金鲁公司）建设工程施工合同纠纷一案，西藏自治区那曲市中级人民法院于2021年8月13日作出（2021）藏06民初7号民事判决后，双方均上诉。本院以案件基本事实不清，于2021年12月2日作出（2021）藏民终154号民事裁定，撤销原判并发回重审。西藏自治区那曲市中级人民法院于2022年6月10日作出（2022）藏06民初1号民事判决，双方不服再次上诉，本院于2022年12月20日作出（2022）藏民终81号民事判决。平地公司不服，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。 平地公司申请再审，请求：1．撤销（2022）藏民终81号民事判决书第四项判决内容；2．支持平地公司的反诉诉讼请求。事实和理由：一、关于工程款结算部分：之前判决所依据的工程款结算以及庭前会议质证确认的工程款为7,296,751.05元，系基于被申请人以项目部名义向申请人出具《贵州平地建筑工程有限公司工程量结算单》（以下简称《工程量结算单》），但在庭审和质证中，结合申请人提交的《工程计算书》、反诉诉求，并非申请人认可案涉工程款，对于增加部分的工程量应当以实际施工为准。具体为：1．板涵工程：按照《施工合同》第三条第（5）板涵款3-4米，高2米，每米8500元（延长米），明确规定超过正板涵工程量按照每米8500元计价，对方主张按照正板涵33米计价，但设计图和实际施工长度均为57.8米，申请人认为应当按照57.8米计价。2．管涵一字墙工程：依据《施工合同》第三条第（2）管涵：每米1000元（管涵由甲方提供乙方不支付任何费用），前述约定工程申请人仅需要安装管涵，但是在施工过程中，增加了安装管涵的附属工程一字墙，申请人施工的一字墙应当单独计价。3．便道工程：按照2019年12月19日由被申请人人员***对申请人遗留现场材料及施工内容进行清点，出具相关内容的明细单载明便道240米，参照同工地桥梁施工队单价280元每米进行计价。二、关于备料及砂石损失：1．依据《施工合同》第三条第（3）砂砾石垫层厚度15公分，每平方米8元；路沿带25×25公分，每米28.5元（水泥由甲方提供，乙方不支付任何费用），按照约定，申请人进行施工材料备料。2019年12月19日由被申请人人员***对申请人遗留现场材料及施工内容进行清点，出具相关内容的明细单并载明数据，但在结算中并未有砂砾石垫层工程计价，实际上系被申请人对于砂砾石垫层工程并未施工，其又从业主方结算了该部分工程款；因未施工，导致备料和砂石报废，后遗留在工地的备料和砂石被被申请人遗弃，在庭审中，申请人证人可以证明前述事实，申请人认为依据《施工合同》约定，申请人进行备料和砂石材料准备，现因被申请人原因，导致备料和砂石材料未能使用，应当赔偿申请人损失（具体损失明细见附件《工程结算表》）。三、关于鉴定申请未依法处理的程序违法问题。在（2022）藏06民初1号案件庭审笔录第28、29页，均明确显示涉及鉴定和实际测量的表述，该部分应当视为申请人提出鉴定申请，一审法官以会处理为由并未深入理会申请人的鉴定申请，二审因疫情原因，通过微信向书记员发送鉴定申请，书记员回复被申请人提交的《关于贵州平地建筑工程有限公司提出的鉴定申请书之意见》，该院对申请人的鉴定申请未依法作出裁定和决定，也并未在判决书中予以说明，导致相关事实未查清，程序严重违法。综上，平地公司认为，西藏自治区高级人民法院（2022）藏民终81号民事判决书对案件基本事实未查明清楚，程序违法，错误机械适用法律，导致损害申请人的合法权益。 金鲁公司提交意见称，一、《工程量结算单》确认的工程价款为7,296,751.05元，是经由平地公司和金鲁公司共同确认的结算凭证。该结算单中1-4项确认的施工总量已经在第一次一审庭前会议、第一次二审过程中均得到了平地公司的确认；且该结算单是当时对平地公司已完成工程量的现场测量确认，平地公司的代理人之所以在该结算单上签字确认，也证明其对现场验收的工程量认可。（一）针对板涵工程：金鲁公司在原审举证过程中举出的业主方《设计变更申请表》中显示，业主方最终认定的盖板涵共计4块，长度分别为9米、8米、8米和8米，共计33米。结算单中，金鲁公司也是按照33米给平地公司计算的盖板涵总长度，不存在少计或者错记的问题。原审法院认定平地公司完成的板涵共计33米并无错误或者不妥之处。（二）针对管涵一字墙工程：平地公司主张存在管涵一字墙工程未予计价的问题，因“一字墙”属于管涵的附属工程，双方在形成《工程量结算单》时，已将一字墙部分计量于管涵工程当中，因此未对“管涵一字墙”重复计量。根据双方于2020年5月4日签订的《建设工程施工补充协议》第二条“工程量的确认”可知，只有经过双方确认的工程量才能作为计量依据，因此，平地公司的该项再审理由不能成立。二、平地公司主张的备料和砂石损失无事实依据和法律依据，不应当得到支持。（一）平地公司在原审时举出的“备料表”仅是其为施工所做的材料准备工作以及对于后期施工所需材料的备注，无法证明平地公司是否按照“备料表”进行备料。即便平地公司按照备料表进行了备料，但施工过程中因使用了大部分的材料转化为实际施工的工程量，也不可能对已经成为工程量的材料进行重复计价。（二）平地公司的证人证言仅能够证明选料场中有材料堆放、也有材料被废弃，但是这些材料的方量、种类、是否是余料、是否是废料均无法证实。（三）平地公司主张的损失金额无事实和法律依据，均系平地公司的单方计算，不应予以支持。三、对于平地公司提出的鉴定申请未依法处理的程序问题，与客观事实不符，不应采信。（一）本案第一次起诉的（2021）藏06民初7号案件，那曲市中级人民法院于2021年5月25日组织平地公司和金鲁公司召开庭前会议，双方当事人确定的第一个事实便是“关于结算单中确认的工程总量和总价问题”，该事实中双方对于不再对工程总量进行鉴定达成一致，同意以结算单确定的工程总量为准。可见，平地公司对于不再进行鉴定是认可并同意的，且再次明确了双方以结算单作为结算的依据。（二）（2021）藏06民初7号案件判决后，平地公司向西藏自治区高级人民法院提出上诉，西藏高院将案件发回重审，那曲市中级人民法院于2022年5月7日再次组织双方当事人召开庭前会议，平地公司对结算单中的第2项和第4项计量和计价表示无异议，对第1项和第3项中的水稳和板涵的方量和长度有异议，但仅要求那曲市中级人民法院到那曲市交通局项目管理中心调取案涉工程施工合同和投标清单作为结算依据，并未提出过任何鉴定申请。（三）根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》（法释（2020）25号）第二十九条：“当事人在诉讼前已经对建设工程价款结算达成协议，诉讼中一方当事人申请对工程造价进行鉴定的，人民法院不予准许。”之规定，平地公司与金鲁公司已经达成结算协议并签署结算单，平地公司即便向人民法院提出鉴定申请，人民法院也应当予以驳回。（四）本案中金鲁公司对平地公司已经完成的工程量进行确认时，案涉工程并未全部施工完毕，金鲁公司在结算后通过其他方式对案涉项目进行整改、继续施工后才达到了验收并投入使用之目的，平地公司施工的工程量与后期金鲁公司继续施工的工程量已形成混同，鉴定已无实际可能。综上，平地公司提出的程序违法问题并不存在，其从未向人民法院提出过鉴定申请，即便提出也不应当启动鉴定程序，恳请再审法院不予采纳。四、金鲁公司已经按照西藏自治区高级人民法院（2022）藏民终81号生效判决履行完毕对平地公司的全部支付义务，平地公司申请再审的行为严重浪费司法资源，置客观事实于不顾，不应予以支持。综上所述，平地公司的再审申请无事实依据和法律依据，请依法驳回。 本院再审审查期间，平地公司提供第一组证据：《施工合同》、清单、《工程量结算单》（金鲁公司出具）、工程结算表（平地公司出具），该组证据在一、二审期间均经过举证质证，一、二审法院已作出详细认定；第二组证据：《关于贵州平地建筑工程有限公司提出的鉴定申请书之意见》和微信记录。经查，以上证据均不属于《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百八十六条规定的新证据。 金鲁公司未提交证据。 本院经审查认为，再审审查围绕申请人的再审事由进行，本案的争议焦点为：一是案涉项目应否增加板涵工程、管涵一字墙工程、便道工程的工程款；二是平地公司主张的备料及砂石损失应否支持；三是原审法院未予工程鉴定是否违反程序。逐项分析如下： 本案基本事实为：2018年7月1日，金鲁公司从那曲市交通局承建了那曲市G317线至尼玛县尼玛镇吉姆村公路改建工程二标段。2019年2月27日，金鲁公司陈某将该项工程中尼玛至吉姆村23.68公里的分项工程分包给平地公司***，双方签订《施工合同》，约定分包方式为包工包料。施工过程中，双方签订《补充协议》（无签订日期），约定由平地公司供应金鲁公司修建该工程的桥、混泥土路肩、涵洞、沥青路面、水稳所需要的碎石、沙子等材料，并约定违约金。2019年10月19日，双方签订《补充协议（一）》，约定金鲁公司补助平地公司120,000元。2020年5月4日，双方签订《建设工程施工补充协议》，对工期、延期交付、工程量的确认、劳务费的结算和支付等问题做出了详细的约定。2020年8月6日，双方就平地公司施工的工程进行了结算，形成《工程量结算单》，按照《施工合同》第三条约定的分包单价，结合《工程量结算单》中确定的已完成工程量，确定平地公司实际施工的工程总价为7,296,751.00元。 金鲁公司代平地公司支付人工工资1,530,915.05元、1,509,341.00元、2,193,795.38元，油料费964,903.51元，水泥款340,628.11元，钢筋款42,959.00元，水车租赁费10,000.00元，其他材料款5,000.00元，以上合计金鲁公司已付工程款6,597,542.00元。 另，金鲁公司欠付平地公司423,619元（含金鲁公司使用平地公司的沙子需付款210,000.00元、机械租赁43,619.00元、《补充协议（一）》中约定的现金补助120,000.00元，保证金50,000.00元）等。 一审法院认定，金鲁公司应付工程款7,296,751.05元，已付工程款6597542.00，尚欠工程款699,209.05元，另金鲁公司还需向平地公司支付423,619元，以上合计金鲁公司还需向平地公司支付工程款1,122,828.05元；再减去金鲁公司应向平地公司退还的保证金50,000元，一审法院判令金鲁公司向平地公司支付1,072,828.05元工程款。后，二审法院在审理中对争议的毛石款9900元，因金鲁公司认可且有相关证据证实，该院对该笔款项予以支持，将案涉金鲁公司还应向平地公司支付工程款改判为1,082,728.05元。 本院认为，一、二审法院对案涉工程量及工程款的上述计算方式及金额并无不当。针对平地公司的再审事由，评析如下： 关于平地公司主张的案涉项目应否增加板涵工程、管涵一字墙工程、便道工程等增量工程的问题 本院经审查认为，根据双方签订的《建设工程施工补充协议》第二条第1项约定“乙方分包工程中分项、单项或者全部工程完工后，由甲方项目经理组织项目管理人员和乙方项目经理（现场负责人）对乙方分包工程进行收方计量（以下简称计量），计量结果以甲乙双方现场负责人签字确认为准。乙方收到通知后3天内若不参加计量，则甲方计量结果有效，并作为支付劳务费用的依据；未经甲方项目经理组织，由乙方单独计量的，计量结果无效。”，双方在该补充协议中对工程量的确认方式予以明确。后双方于2020年8月6日形成《工程量结算单》。一审据以结算案涉工程款的基础证据也是《工程量结算单》，该结算单应视为双方就案涉工程量达成合意。且那曲中院审理期间，在卷证据《西藏金鲁工程建设有限公司与贵州平地建筑工程有限公司建设工程施工合同纠纷案件庭前会议记录》显示，双方对《工程量结算单》均予认可。故，一、二审法院对案涉工程量、工程款计算方式和金额的认定并无不当，本院予以确认。 （二）关于平地公司所主张的备料及砂石损失应否支持的问题 双方在二审中均认可在后续施工中使用了备料。二审法院认为，对于剩余的备料方量以及备料损失为多少，平地公司所提供的水稳层已用料、备料的单价、剩余备料的方量等证据均为其单方制作形成，并非双方确认，且金鲁公司对此亦不予认可，二审法院据此依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判令平地公司承担举证不能的不利后果，并无不当，应予支持。 （三）原审法院未予工程鉴定是否违反程序的问题 平地公司称，已向一、二审法院提出鉴定申请，并提供金鲁公司《关于贵州平地建筑工程有限公司提出的鉴定申请书之意见》和微信记录予以证明。经查，（2022）藏民终81号二审卷宗正卷第144页时间为2022年12月15日、法官助理为发话人、平地公司委托诉讼代理人***为受话人的《电话记录》载明：“经合议庭评议后，针对你方的鉴定申请，因在一、二审中未提交书面申请，另双方对案涉工程量已经进行了结算，工程量已确定，并制作了《贵州平地建筑工程有限公司工程量结算单》，且鉴定申请没有在举证期限内提交，故不同意你方的鉴定申请。***：好的，不同意就不同意。”，据此，本院认为二审法院已经审查了平地公司的鉴定申请，并电话告知***本人不同意鉴定，平地公司表示无异议。另，平地公司与金鲁公司已于2020年8月6日达成《工程量结算单》，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》（法释（2020）25号）第二十九条：“当事人在诉讼前已经对建设工程价款结算达成协议，诉讼中一方当事人申请对工程造价进行鉴定的，人民法院不予准许。”之规定，即使平地公司在法定期限内向人民法院提出书面鉴定申请，依据前述规定，人民法院未予支持亦于法有据。本院认为，平地公司主张其鉴定申请未依法作出裁定和决定，未在判决书中予以说明，程序严重违法的意见，本院不予支持。 综上，再审申请人关于原判认定基本事实不清、程序违法、适用法律错误等申请再审事由不能成立，其再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条的规定。 依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百一十一条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百九十三条第二款规定，裁定如下： 驳回贵州平地建筑工程有限公司的再审申请。 审判长*** 审判员*** 审判员*** 二〇二三年九月十五日 法官助理*** 书记员***宗