山东德鑫源工程技术有限公司济南分公司与山东雅胜电站工程技术有限公司、某某建设工程合同纠纷一审民事判决书

海城市人民法院

民 事 判 决 书

（2020）辽0381民初101号

原告山东德鑫源工程技术有限公司济南分公司，统一社会信用代码91370100MA3MJW708U,住所地：山东省济南市高新区凤凰路**海信创智谷**楼第****。

负责人沈成罡，男，1978年2月11日出生，汉族，该公司总经理，住济南市历下区。

委托代理人李林，系山东海右律师事务所律师。

委托代理人王立国，系山东海右律师事务所律师。

被告山东雅胜电站工程技术有限公司，统一社会信用代码913701043068566532，住所地：山，住所地：山东省济南市槐荫区美里湖办事处新沙工业园新五街**>

法定代表人杨宜福，男，1968年10月10日出生，汉族，该公司执行董事兼总经理，住济南市槐荫区。

委托代理人孟令振，系山东秉乾律师事务所律师。

被告**，男，1971年9月23日出生，汉族，工人，住山东省济南天桥区。

第三人海城成盛热电有限公司，统一社会信用代码91210381MA0XMF5L10,住所地：辽,住所地：辽宁省鞍山市海城市西柳镇西柳街道办事处>

法定代表人王连成，系该公司董事兼经理。

原告山东德鑫源工程技术有限公司济南分公司（以下简称德鑫源分公司）诉山东雅胜电站工程技术有限公司（以下简称山东雅胜公司）、**、第三人海城成盛热电有限公司（以下简称成盛公司）建设工程合同纠纷一案，本院于2019年12月27日立案受理后，被告**于2020年1月13日向本院提出管辖异议申请，本院于2020年4月1日作出（2020）辽0381民初101号民事裁定，裁定驳回被告**对本案管辖权提出的异议。后**不服该裁定，依法提出上诉。辽宁省鞍山市中级人民法院于2020年6月23日作出（2020）辽03民辖终57号民事裁定书，裁定驳回上诉，维持原裁定。本院继续审理该案，并依法适用普通程序进行审理，于2020年8月10日公开开庭进行审理，原告的委托代理人李林和王立国、被告山东雅胜公司的委托代理人孟令振、被告**均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告德鑫源分公司诉称，2018年5月，原告与第三人成盛公司签订《合同书》，承揽了第三人成盛公司位于海城市柳秸秆利用热电联产项目。《合同书》签订后，被告**挂靠被告山东雅胜公司，与原告签订《施工合同》，承接上述工程中的热电安装施工工程。2018年10月26日，原告向被告山东雅胜公司支付了40万元预付款。签订《合同书》、《施工合同》，是被告**一手操作，原告与第三人、被告山东雅胜公司未有任何接触。该项目因未履行招投标程序，原告与第三人签订的《合同书》被海城市人民法院认定无效。《合同书》作为总包合同无效，况且《施工合同》是被告**挂靠被告山东雅胜公司与原告签订，《施工合同》作为分包合同自然无效。《合同书》、《施工合同》也未履行。被告山东雅胜公司收取的40万元预付款应当予以返还，并支付资金占用利息。被告**因与被告山东雅胜公司之间的挂靠关系，应对还款及支付利息承担连带责任。被告**的恶意操作行为致使原告在与第三人的诉讼中支付律师费5万元，为本案支付律师费2万元，该损失应由被告**赔偿。故原告诉至法院，请求法院判令二被告返还原告工程款40万元并支付利息（以40万元为基数，按中国人民银行同期贷款利率，自2018年10月26日计算至给付之日）；判令被告**赔偿原告律师费损失70000元；并由二被告承担诉讼费用。

被告山东雅胜公司辩称，我方收取40万元预付款是依据双方合同，并没有过错，原告与第三人的合同是否无效并不影响我方作为施工方履行，我方与**之间是劳务分包关系，原告诉状中说的挂靠关系不属实，我方收到40万元后由我方法定代表人支付给被告**，被告**对本案工程进行了前期工作，本案的合同与原告、第三人的合同属于不同的法律关系，双方并没有主从合同之分，本案合同不因原告与第三人之间的合同无效而无效。原告诉我方没有法律依据，应予以驳回。对原告5万元的律师代理费及合同、发票与我方无关，该代理费是原告与第三人产生的代理费用，我方系通过劳务分包将本案的工程分包给**，不存在谁操控的问题，对2万元代理合同发票无法核实，另外合同中没有约定。原告汇款时已经是2018年10月，被告**在工地已经开展工作，因为40万元是前期的预付款，所以公司没有预留劳务分包的费用。

被告**辩称，原告要求我赔偿律师费我不同意，因为我就是干活的，对诉请要求我方承担诉讼费我也不同意承担。原告说我恶意操作行为致使原告与第三人的诉讼中支付律师费不能支付。雅胜给我的40万元属实，之后我就进入现场安排人干活了，我做了前期准备工作，并且进入现场3个月一直也没有接到施工图纸，然后就停工了。40万元都已经花完了，而且还不够，尚欠工人工资还有吊车费用，请求雅胜继续支付工程款项。对7万元的代理费与我无关，我只是雅胜合同劳务分包的工人，原告与第三方谈的，我没有参与。原告提出工程内容一致不属实，我承包的内容是安装，原告方还包括设计，因原告方没有设计致使我方停工造成损失。我作为工人依据被告山东雅胜公司的合同进入现场做工作符合安装程序。工作费用已经实际发生，不能以他的合同无效主张返还。

第三人成盛公司未到庭应诉亦未作陈述。

经审理查明：2018年5月，原告德鑫源分公司与第三人成盛公司签订《海城成盛热电有限公司西柳秸秆利用热电联产项目合同书》，约定德鑫源分公司承揽施工西柳秸秆利用热电联产项目，工程总价款1000万元，2018年5月25日开始施工，2018年12月15日竣工。2018年5月25日第三人成盛公司支付原告德鑫源分公司工程款100万元。因第三人成盛公司未向德鑫源分公司提供合同约定的设计前所需资料及政府审批手续，致使德鑫源分公司无法进行设计及施工。2019年8月2日，第三人成盛公司作为原告起诉德鑫源分公司、山东德鑫源工程技术有限公司建设工程合同纠纷一案，要求：1.解除成盛公司与德鑫源分公司2018年5月份签订的《海城成盛热电有限公司西柳秸秆利用热电联产项目合同书》；2.德鑫源分公司返还成盛公司支付的工程款100万元及利息（自2018年5月25日起至实际给付之日止，按银行同期贷款利率计算）；3.德鑫源分公司承担工期延误违约金300万元；4.山东德鑫源工程技术有限公司对诉讼请求2和3承担共同赔偿责任；5.诉讼费由被告承担。本院于2019年10月30日作出（2019）辽0381民初5226号民事判决书，判决：一、成盛公司与德鑫源分公司签订《海城成盛热电有限公司西柳秸秆利用热电联产项目合同书》无效；二、德鑫源分公司于本判决生效后十日内向成盛公司返还工程款100万元及利息（自2018年5月25日起至实际给付之日止，按银行同期贷款利率计算）；三、驳回成盛公司的其他诉讼请求。案件受理费81800元，由原告成盛公司承担68000元，由德鑫源分公司承担13800元。该份判决判定理由系涉案工程项目应履行招标程序而未进行招标，该判决现已生效。

另查，山东德鑫源工程技术有限公司与原告系总公司与分公司的关系。德鑫源分公司与第三人成盛公司签订《海城成盛热电有限公司西柳秸秆利用热电联产项目合同书》后，原告德鑫源分公司（发包方）又与被告山东雅胜公司（承包人）签订一份合同协议书，约定将海城成盛热电有限公司热电工程安装工程发包给山东雅胜公司，协议同时约定：海城成盛热电有限公司热电工程安装工程，具体以发包人核发的施工图为准。工程范围内的所有安装工程施工、报检、报验、验收、竣工、交工，具体以发包人核发的施工图为准。开工日期为2018年5月15日，竣工日期为2018年11月30日，合同发包人处加盖德鑫源分公司的合同专用章并签字确认，承包人处加盖的是被告山东雅胜公司的合同专用章并由被告**作为委托代理人签字确认。同时，被告山东雅胜公司与被告**签订一份劳务分包合同协议书，该协议书的内容基本与原告分公司即德鑫源分公司与被告山东雅胜公司签订的合同协议书内容一致，该份协议书同样约定以发包人核发的施工图纸为准。2018年10月26日，德鑫源分公司支付被告山东雅胜公司工程预付款40万元用于第三人成盛公司的热电工程。同日被告山东雅胜公司将该预付款40万元给付被告**。另原告德鑫源分公司一直未给被告山东雅胜公司提供施工图纸。

再查，2018年10月18日，被告山东雅胜公司提供一份授权委托书，内容为：我公司山东雅胜公司现授权我公司员工**全权处理与海城成盛热电有限公司热电安装工程的相关事务，请予办理相关手续为谢。

以上事实，原告提供的证据有：合同书，德鑫源分公司与山东雅胜公司签订的施工合同，**的授权委托书，中信银行客户回单，海城市人民法院作出的（2019）辽0381民初5226号民事判决书。被告山东雅胜公司提供的证据有：被告山东雅胜公司与**签订的劳务分包合同协议书，山东省农村信用社交易明细。上述证据，经庭审质证及本院审查，具有客观性、真实性及关联性，所证事实足资认定，本院均予以采信。关于原告提供的原告德鑫源分公司与热力公司案律师《委托代理合同》、转账凭证、发票原件，原告德鑫源分公司与山东雅胜公司案的律师《委托代理合同》、转账凭证、发票原件，该组证据缺乏关联性，故本院均不予采信。关于被告**提供的工程量证明，因第三人未出庭，真实性无法确认，且证据缺乏关联性，故本院不予采信。

本院认为：关于原告主张二被告返还原告工程款40万元并支付利息的请求。2018年5月，原告德鑫源分公司与第三人成盛公司签订《合同书》，承揽了第三人成盛公司位于海城市柳秸秆利用热电联产项目。合同签订后，原告又与被告山东雅胜公司签订分包合同，将上述合同项目中的热电安装施工工程转包给被告山东雅胜公司，并约定工程范围内的所有安装工程施工、报检、报验、验收、竣工、交工，具体以发包人核发的施工图为准。同时，被告山东雅胜公司又与被告**签订一份劳务分包合同，将其承包的上述工程再次转包给被告**，**作为实际施工人于2018年5月进入施工现场并做前期准备。2018年10月26日，原告德鑫源分公司向被告山东雅胜公司支付了40万元预付款，同日被告山东雅胜公司将该款转入被告**账户内。后原告及其总公司与第三人发生诉讼案件，第三人称因原告及其总公司未按约定进入场地施工，已构成违约，故起诉原告及其总公司，要求解除双方于2018年5月签订的《海城成盛热电有限公司西柳秸秆利用热电联产项目合同书》并要求原告及其总公司返还其支付的工程款及利息、违约金。该诉讼案件判决确定原告德鑫源分公司与第三人于2018年5月签订的《海城成盛热电有限公司西柳秸秆利用热电联产项目合同书》无效，并由原告返还第三人100万元及利息，该判决已生效，故原告德鑫源分公司与被告山东雅胜公司签订的分包合同亦应无效。根据《中华人民共和国合同法》第五十八条的规定，原告请求分包合同的相对方即被告山东雅胜公司返还因合同无效对方取得的原告已给付的预付款40万元符合法律规定，故本院对原告的该项请求予以支持。关于原告主张的利息一节，原告与第三人签订的合同已于2019年10月30日作出判决确定无效，后判决生效，原告与其协商返还预付款的事宜，双方未达成协议，故本院认为利息应自原告起诉之日即2019年12月27日期计算至实际给付之日止按照全国银行间同行拆借中心公布的贷款市场报价利率计算利息为宜。关于原告主张被告**承担以上责任的请求，因原告系与被告山东雅胜公司签订的分包合同，预付款亦系给付被告山东雅胜公司，而被告山东雅胜公司与被告**的关系与原告无关，故原告的该项主张本院不予支持。关于原告主张被告**赔偿原告律师费的问题，原告主张的50000元律师费一案与被告**无关，而本案产生的律师费其要求被告**承担亦无法律依据，故本院均不予支持。

综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条、第九十七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第十七条、第十八条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干证据的规定》第一条、第十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条，最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第九十条之规定，判决如下：

一、被告山东雅胜电站工程技术有限公司于本判决生效后十日内支付原告山东德鑫源工程技术有限公司济南分公司先期预付工程款400000元及利息，利息从2019年12月27日起至实际给付之日止，按照全国银行间同行拆借中心公布的贷款市场报价利率计算；

二、驳回原告的其他诉讼请求。

如被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费8350元，由被告山东雅胜电站工程技术有限公司承担。此款原告已垫付，被告在履行本判决确定的给付义务时，加付8350元给原告。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于辽宁省鞍山市中级人民法院。

审　判　长　　郭婧馨

人民陪审员　　孙思宇

人民陪审员　　陈　新

二〇二〇年十二月二日

书　记　员　　吴海军