某某、湖北联诺建设有限公司劳动争议民事二审民事判决书

湖北省宜昌市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）鄂05民终2184号

上诉人（原审原告）：***，男，1973年8月2日出生，土家族，住湖北省五峰土家族自治县。

委托诉讼代理人：黄晓荻，北京盈科（宜昌）律师事务所律师。特别授权代理。

被上诉人（原审被告）:湖北联诺建设有限公司，住所地宜昌市夷陵区东城试验区发展大道恒大绿洲(0013)幢。统一社会信用代码91420106066847298P。

法定代表人:刘刚，该公司总经理。

委托诉讼代理人：王燕，湖北三峡律师事务所律师。特别授权代理。

上诉人***因与被上诉人湖北联诺建设有限公司劳动争议纠纷一案，不服湖北省宜昌市夷陵区人民法院（2021）鄂0506民初822号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年7月21日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人***及其委托诉讼代理人黄晓荻，被上诉人湖北联诺建设有限公司的委托诉讼代理人王燕到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

***上诉请求：1、依法撤销宜昌市夷陵区人民法院（2021）鄂0506民初822号民事判决；2、判令上诉人***与被上诉人湖北联诺建设有限公司存在事实劳动关系；3、判令由被上诉人湖北联诺建设有限公司承担本案全部诉讼费用。事实和理由：一、一审法院部分事实认定缺乏事实依据，周某在2020年6月就进场招用***在该工程施工，周某对相关人员发放工资、进行施工和管理等。湖北天元物流发展有限公司对宜昌东站物流中心5＃库一层改造工程项目公开招标，被上诉人湖北联诺建设有限公司于2020年6月5日投标后中标该项目。在其承包该工程后，2020年6月将该工程的项目违法转包给了无相应施工资质及安全生产条件的“包工头”周某着手开始进行仓库24个门洞改造扩大施工，周某在承包工程项目后，进场招用包括***在内的多位民工进行施工，期间安排***联系了刘某等人一起从事外墙改造砸门等小工劳务。2020年8月23日，***登上宜昌东站物流中心5＃仓库一门洞外升降机进行施工时，因升降机倒塌导致***从高处摔落昏迷，周某雇请的施工安全员（江某某）立即联系周某,周某于当天上午10:48分呼叫救护车，将***从天元物流园5号仓库送至仁和医院外科进行救治。经过诊断***：1、面颅骨多发骨折；2、左、右髌骨粉粹性骨折；3、右侧肋骨骨折、右肺下叶挫伤；4、右侧额叶脑挫伤；5、右股骨骨折；6、牙外伤等。***在医院住院73天，***受伤后周某在宜昌市应急管理局承诺会对***受伤全面负责，期间由周某垫付部分医药费进行医治，但在***牙齿牙槽骨折脱落、右肩等其他伤患处至今尚未医治的情况下，湖北联诺建设有限公司和周某都推脱说***受伤与其无关，***只能无奈出院，至今只能依靠流食维持身体机能。二、湖北联诺建设有限公司提交的案外人宜昌云梯建设工程有限公司签订的《劳务分包合同》，无证据确定签订时间为2020年7月，亦无证据证明该公司何时开始负责该项目的劳务并对现场劳务人员登记造册、发放工资、实施管理。***2020年12月21日向宜昌市夷陵区劳动人事争议仲裁委员会提起确认劳动关系仲裁申请，经该委审理作出夷劳人仲决字（2021）8号仲裁裁决书，经审理查明***在2020年8月23日上午在该工地施工时受伤致残的事实。***于2021年3月18日向宜昌市夷陵区人民法院立案提起确认事实劳动关系的诉讼，宜昌市夷陵区人民法院作出（2021）鄂0506民初822号民事判决。湖北联诺建设有限公司在开庭审理时提交了一份其与宜昌云梯建设工程有限公司签订的《劳务分包合同》，该合同并没有落款具体的签订日期，只是约定计划开工日期为2020年7月10日。并且，湖北联诺建设有限公司无其他证据可以证明该合同具体签订时间，以及宜昌云梯建设工程有限公司具体的进场施工时间。湖北联诺建设有限公司称宜昌云梯建设工程有限公司每月15日前提供现场劳务人员工资表，将应付劳某支付至甲方指定账户，由甲方直接通过农民工工资专户进行发放，并提交了上海浦东发展银行、工程款（劳务费）支付计划申请表。庭审时***及证人刘某、陈某对该劳务费名册质证，均表示该名册上出现的工人名字都不认识，该名单上面也无***及证人的名字及劳某；该名单登记和发放的时间均在2020年9月，也即***8月23日摔伤后的时间，不能证明在2020年9月以前均由宜昌云梯建设工程有限公司对***进行劳务管理。而***所提供的周某（又名周志森）微信聊天记录、证人刘某的证言、周某出具的完工单、材料进货单都可以证实***在2020年6月进场施工以来至8月受伤期间均由周某在负责***等人的工资发放、其中两笔通过周某直接微信转账给***，并由周某负责该工程的具体施工及进度款领取。三、无论是湖北联诺建设有限公司提供的劳务公司宜昌云梯建设工程有限公司，还是***举证的个人周某都无实际用工主体资格。因宜昌云梯建设工程有限公司2020年3月注册成立以来注册资本只有10万元，不具备劳务资质企业净资产标准；尚未取得建市（2014）159号《建筑业企业资质标准》施工劳务企业资质标准，承包湖北联诺建设有限公司的项目违反了《建筑业资质管理规定》第6条第二款：“取得劳务分包资质的企业，可以承接施工总承包企业或专业承包企业分包的劳务作业”，违反了《中华人民共和国民法典》第497条第一款、第791条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条之规定，湖北联诺建设有限公司与宜昌云梯建设工程有限公司合同属无效合同。该转包行为也违反《中华人民共和国建筑法》第29条规定：“禁止总承包单位将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。”鉴于湖北联诺建设有限公司提供的宜昌云梯建设工程有限公司是不具备资质的劳务转承包单位，该劳务分包合同不合法律规定无效，且***相关证据皆可证实该工程6月就由周某承包进场施工，无论是周某还是湖北联诺建设有限公司提供的宜昌云梯建设工程有限公司均是非法用工主体，不具备《〈中华人民共和国劳动合同法〉释义》的用工权，湖北联诺建设有限公司是涉案改造工程的总承包人，***在其工地工作，依据劳动和社会保障部《关于确认劳动关系有关事项的通知》第四条：“具备用工主体资格的承包人应当对非法用工的各单位招用的劳动者承担用工主体责任。”依据上述法律规定，***与湖北联诺建设有限公司之间已经形成了事实劳动关系。***为了维护自己的合法权益，根据《劳动合同法》第94条，劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条第一款第四项，***特向贵院申请确认与湖北联诺建设有限公司的劳动关系。

湖北联诺建设有限公司辩称：一审判决事实清楚，证据确实充分，***在东站物流中心5号仓库从事的是外墙改造砸门洞的临时性劳务，有证人陈某、刘某和***本人在一审中的陈述可以充分证实***与湖北联诺建设有限公司之间不存在劳动关系。请求二审法院驳回上诉，维持原判。

***向一审法院起诉请求：1、判决确认***与湖北联诺建设有限公司存在事实劳动关系。2、本案诉讼费用由湖北联诺建设有限公司承担。

一审法院认定事实，湖北天元物流发展有限公司于2020年6月对宜昌东站物流中心5号库一层改造工程项目公开招标，被告湖北联诺建设有限公司投标后中标该项目，双方签订了一份《建设工程施工合同》，约定湖北天元物流发展有限公司将宜昌东站物流中心5号库一层改造施工发包给湖北联诺建设有限公司，建筑面积2618.44平方米，一层层高7.9米；主要对一层进行分隔改造，包括土建改造与安装改造；工期总日75天；签约合同价为1361098.35元。同年7月，湖北联诺建设有限公司（发包人、甲方）与宜昌云梯建设工程有限公司（分包人、乙方）签订一份《宜昌东站物流中心5＃库一层改造工程劳务分包合同》，约定被告将宜昌东站物流中心5号库一层改造工程的建筑饰、水电安装、消防安装等各分项工程的劳务施工分包给宜昌云梯建设工程有限公司；计划开工日期为2020年7月10日（具体以开工令为准）；计划完工日期为2021年9月25日；工期总日为75天；合同估算金额以实际结算为准：355725.58元；合同承包范围以外发生的零星用工，其中普工（小工）单价160元／工日，技工（大工）单价260元／工日，数量以实际发生且由甲方代表在“钉钉流程”中提交的零星工人签证单作为项目零星人工费用结算的唯一依据；乙方每月15日前提供现场劳务人员工资表（每人每月不超过5000元），上报给甲方审核，并将应付劳务人员工资支付至甲方指定账户，由甲方直接通过农民工工资专户进行发放；乙方对承包范围内的工程质量、安全、施工进度向甲方负责。在施工过程中案外人周某（又名周志燊）招原告***进行5号仓库外墙改造砸门洞，约定按每天500元由周某支付报酬，期间***约工友刘某来工地参与外墙改造（由周某按每天400元向刘某支付报酬）。***及刘某在劳动时，由***自带电钻、铁锤、钢钎、电线等工具。2020年8月23日，***自行操作升降机去施工时，因升降机倒塌而从高处摔落受伤。周某于当天上午10点48分呼叫救护车，将***从天元物流园5号仓库送至仁和医院外科进行救治。经过诊断***：1、面颅骨多发骨折；2、左、右髌骨粉粹性骨折；3、右侧肋骨骨折、右肺下叶挫伤；4、右侧额叶脑挫伤；5、由股骨骨折；6、牙外伤等。***在医院住院73天，***受伤后案外人周某于2020年9月2日在宜昌市应急管理局出具承诺书，承诺会对***受伤全面负责，期间由周某垫付医药费十余万元进行医治。周某以周志燊名义向***出具了一份完工单“截止2020年7月19日共11天，共计5000元，另加400元”。***于2020年12月21日向夷陵区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求确认***与湖北联诺建设有限公司存在事实劳动关系。夷陵区劳动人事争议仲裁委员会审理后认为，湖北联诺建设有限公司未对***进行招用、工作安排以及劳动管理，未支付过劳动报酬，双方之间的关系不符合《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发［2005］12号）第一条、第四条的规定，裁决驳回了***的仲裁请求。***不服该仲裁裁决，向一审法院提起诉讼。

一审法院认为，劳动关系是指用人单位招用劳动者为其成员，劳动者在用人单位的管理下提供有报酬的劳动而产生的权利义务关系。其特征表现为：劳动者接受用人单位的管理，从事用人单位安排的工作，成为用人单位的成员，从用人单位领取劳动报酬和受劳动保护。劳动关系存在与否，是一个事实问题，需要相应的事实和证据加以证明。本案中，***与湖北联诺建设有限公司之间并未订立书面劳动合同，未有湖北联诺建设有限公司的招工用工手续，其未能提供证据证明其是受湖北联诺建设有限公司直接管理。从劳动关系的构成要件来看，劳动关系成立应具备三个要件：一是用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；二是用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；三是劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。从上述构成要件可以看出，劳动者与用人单位之间除有人身隶属性外，还具有经济从属性，即劳动者的劳动内容依赖于用人单位的组织体系、生产资料、劳动条件等，并以用人单位支付的对价作为主要生活来源。本案中***长期从事在不同工地从事建筑小工劳务，在湖北联诺建设有限公司承建的工地仅是从事外墙改造砸门洞的临时性劳务，不应认定为与湖北联诺建设有限公司建立事实劳动关系。湖北联诺建设有限公司与案外人云梯公司、周某的劳务分包合同是否无效，并不能当然认定***与湖北联诺建设有限公司之间存在事实劳动关系。***要求确认与湖北联诺建设有限公司之间存在事实劳动关系，缺乏事实和法律依据，不予支持。一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发［2005］12号）第一条之规定，判决:驳回原告***的诉讼请求。案件受理费减半收取5元，由原告***负担。

二审中，当事人未提交新证据。

二审经审理查明，原审查明的事实属实，本院予以确认。

本院认为，劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第二条规定，“用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：（一）工资支付凭证或记录（职工工资发放花名册）、缴纳各项社会保险费的记录；（二）用人单位向劳动者发放的‘工作证’、‘服务证’等能够证明身份的证件；（三）劳动者填写的用人单位招工招聘‘登记表’、‘报名表’等招用记录；（四）考勤记录；（五）其他劳动者的证言等。其中，（一）、（三）、（四）项的有关凭证由用人单位负举证责任。”本案中，根据查明的事实，上诉人***由案外人周某招用到案涉工地提供劳务，劳动工具由***自备，工资由周某发放。诉讼中，***未举证证明周某是受湖北联诺建设有限公司委托招聘其从事劳务。因此，***与湖北联诺建设有限公司之间并未形成用工合意，***无证据证明其系受湖北联诺建设有限公司招聘、接受湖北联诺建设有限公司管理、且由湖北联诺建设有限公司安排其从事有报酬的劳动的事实。故，***关于要求确认其与湖北联诺建设有限公司存在事实劳动关系的上诉请求没有事实和法律依据，本院依法不予支持。

综上，***的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费10元,由***负担。

本判决为终审判决。

审判长　　唐兆勇

审判员　　赵春红

审判员　　关俊峰

二〇二一年八月九日

书记员　　张　萍