四川鑫达安路面工程有限公司、眉山市宏天建设工程有限公司建设工程施工合同纠纷民事一审民事判决书

四川省眉山市东坡区人民法院

民 事 判 决 书

（2021）川1402民初1622号

原告：四川鑫达安路面工程有限公司，住所四川省眉山市东坡区洗砚路201号1层5号。

法定代表人：张军，总经理。

委托诉讼代理人：赖富荣，男，该公司工作人员。

委托诉讼代理人：杨**，四川永靖律师事务所律师。

被告：眉山市宏天建设工程有限公司，住所眉山市东坡区学士街288号。

法定代表人：刘顺，董事长。

委托诉讼代理人：黄仲良，该公司工作人员。

原告四川鑫达安路面工程有限公司(以下简称：鑫达安公司)与被告眉山市宏天建设工程有限公司（以下简称：宏天公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2021年4月2日立案受理，依法适用简易程序进行审理。2021年4月12日，原告鑫达安公司申请诉讼保全，本院当日作出（2021）川1402民初1622号民裁定书，裁定对被告在眉山市永惠农业发展投资有限公司的应收款1054526.00元予以冻结。2021年5月25日，原告鑫达安公司申请工程造价鉴定，本院委托中创金建技术集团有限公司鉴定，2021年9月6日中创金建技术集团有限公司作出鉴定。本院于2021年4月27日、5月18日、9月22日对本案开庭进行了审理，原告鑫达安公司的委托诉讼代理人赖富荣、杨X，被告宏天公司的委托诉讼代理人黄仲良到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告鑫达安公司向本院提出诉讼请求：1.被告支付原告工程款(1020926.00元)及检测费(33600.00元)，合计1054526.00元(1796504.00元-已付款741978.00元)；2.被告向原告支付欠付款项利息6766.50元(暂时计算至2021年4月2日，按照中国人民银行授权全国银行间同业拆借中心公布1年期贷款市场报价率(3.85%年利率)以1054526.00元为基数计算至付清时为止)；3.本案的诉讼费由被告承担。事实与理由：2020年12月被告承建由案外人眉山市永惠农业发展投资有限公司发包的东坡区正大300万只蛋鸡项目2期青年鸡场道路和3期有机复混肥厂进场运粪道路路面项目，同年12月23日原、被告双方签订东坡区正大300万只蛋鸡项目2期青年鸡场道路和3期有机复混肥厂进场运粪道路路面项目沥青路面工程项目水稳层沥青路面施工合同，被告将案涉项目转包给原告实际施工。双方在合同中对项目工期、承包范围、承包方式、合同价款均作出约定，2020年12月26日原告根据被告要求进场施工，并于2021年1月初完成2期青年鸡场道路的全部工程。随后，被告委托四川畅仪能工程测试技术有限责任公司进行路基路面弯沉实验，由该公司出具检测报告、沥青砼配合比报告，案涉工程符合质量要求，原告于2021年2月2日交付业主单位使用，现已通车，但因被告未提供3期有机复混肥厂进场运粪道路路面项目沥青路面工程的施工条件(即三通一平，通水、通电、通路)，导致原告无法施工，按照施工合同“六、付款方式2.待乙方沥青砼施工完毕发包人及监理组织验收合格后，甲方支付总工程款的85%给乙方……3、甲方逾期付款，甲方承诺尾款按月息1分利息支付给乙方。结算：(总价款以实际完成确认量计算)”之约定，被告应按照实际完成确认量计算工程价款。原告多次要求被告支付剩余工程款，均拖延不付，原告按被告要求开具1236630元增值税专用发票后，被告仅向原告支付641978元，严重损害原告合法利益。综上，根据《民法典》第153条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(一)》(以下简称建设工程施工合同纠纷司法解释一)第1条之规定，原被告签订的施工合同因被告违法转包，违反法律强制性规定，属于无效合同。原告已完成2期全部工程，且经检测符合质量要求，现已交付业主使用，根据《建设工程施工合同纠纷司法解释一》第二十四条当事人就同一建设工程订立的数份建设工程施工合同均无效，但建设工程质量合格，一方当事人请求参照实际履行的合同关于工程价款的约定折价补偿承包人的，人民法院应予支持。是故，原告有权参照施工合同约定要求被告予以折价补偿；根据《建设工程施工合同纠纷司法解释一》第二十六条原告有权主张欠付款利息。综上，原告多次向被告主张，被告均无任何理由加以推诿，拒不支付工程款项，严重损害原告的合法利益，为了维护原告的合法利益，特依据《民法典》《民事诉讼法》等相关法律法规规定，诉至贵院，望判如所请。

被告宏天公司辩称，被告欠原告多少工程进度款及尾款，原被告双方应在工程竣工验收后，经双方根据实际的工程量及双方约定价款进行决算才能确定。现原告做的工程，发包人还未组织竣工验收，原、被告还未进行结算，所以原告诉称1054526.00元不切实际。现在原告所做的工程未经业主(发包人)监理及相关部门进行竣工验收，合格与否还未定论，目前被告还未到支付原告的工程款的时间，故不存在被告逾期未支付原告的工程进度款而承担资金利息。被告不欠原告的检测费，该检测费为施工单位承担。事实及理由：根据原、被告双方于2020年12月26日签订的《水稳沥青路面施工合同》，本案被告分包给本案原告的施工项目是：东坡区正大300万只蛋鸡项目2期青年鸡场道路(约1.3km)和3期有机复混肥厂进场运鸡粪道路路面工程(约1km)。原告是2021年元月将2期工程施工完毕，3期工程未实施。但至今仅完成的2期工程，原告施工的路面出现了严重的质量问题。表现为：路面不平整，并大面积出现龟裂，现场监理及业主极不满意，严令修补，本案被告多次要求原告按业主及监理的要求进行修补，但本案原告拒绝修补，本案被告万般无奈只好另请他人代为修补，两次修补共用资金67000元+29500元=96500元被告已替原告暂垫资支付给路面修补人。根据民法典第七百九十三条第一点，再据原被告双方签订的施工合同：修复后的建设工程验收合格的，发包人可以要求承包人承担费用。十一、质量要求1.乙方在施工过程中必须满足设计要求和相关的技术规范规定要求，如出现不合格产品及材料用于本工程造成一切经济损失均由乙方承担。所以该笔修补款应由原告承担，被告在今后应支付原告的工程款中扣除。原告施工的二期工程沥青厚度，不符合设计要求：根据四川固恒工程技术有限公司路面沥青厚度检测报告，检测结论：路面厚度测值不符合设计规定要求(见证据三)，在原被告签订的合同中第二条承包范围载明：水稳混合料：32cm，改性混泥土沥青：S**-13C(上面层厚4cm细粒式)，AC-20C改性混凝土沥青(下面层6cm中粒式)，以包工包料机械的形式承包。可见沥青层厚度10cm，但请固恒公司检测的结果厚度在6.7cm一7.1cm之间，最大误差值高达33%。业主及监理严令整修。为此本案被告要求本案原告对存在的严重的质量问题立即组织相关施工人员拟定整修方案，采取补救措施，交个合格工程。综上，由于原告仅施工的2期工程存在严重的质量问题并未完成整修，故至今业主还未组织监理及相关部门进行竣工验收，根据原被告双方签订的施工合同：六、付款方式第一条被告按合同约定已实施(见证据四)；第二条“待乙方沥青混凝土施工完毕发包人及监理组织验收合格后，甲方支出总工程款的85%给乙方。”所以原告的第二笔工程进度款，由于发包人及监理因原告的工程质量出现问题至今未组织竣工验收，原告的第二笔工程进度款还没有到被告应该支付的时候。本案被告请求法院驳回原告的诉讼请求，并承担本案的诉讼费。另外，原告在诉状中称：被告委托人四川畅仪能工程测试技术有限责任公司进行路基路面弯沉试验，由该公司出具检测报告、沥青混凝土配合比报告，案涉工程符合质量要求，原告于2021年2月2日交付业主单位使用。被告代理人认为，畅仪能公司对路基路面的弯沉检测及沥青混凝土配合比的检测是施工方必须做的工作，是整个工程诸多检测中的一部分属自检，该检测不属于业主、监理相关部门竣工验收。原告于2021年2月2日交付业主使用，“更违背常识”根据民法典七百九十九条，建设工程竣工验收合格后方支付使用，未经验收或者验收不合格的，不得交付使用。至今发包人(业主)还未组织验收，不可能在2021年2月2日就交付业主使用。原告在施工过程的各种检测报告及相验关资料至今还未交给本案被告，希望尽快将相关检测报告及资料交给本案被告，以便汇总提交业主申请对本工程尽早验收，以便业主支付工程尾款。原告诉称被告将涉案项目转包给原告实施施工。原被告签订的施工合同因被告违法转包违反法律强制性规定属于无效合同。被告认为，涉案项目是分包而不是转包，因本案被告总承包的项目为路基的扩修，包括：路肩、边沟、挡墙、盲沟安装污水雨水，路面工程等，本案被告仅将路面的水稳沥青路面分包给本案原告施工。根据民法典第七百九十一条[总包和分包]“总承包人或者勘察设计施工承包人经发包人同意，可以将自己承包的部门工作交由第三人完成”所以该工程属分包不违规违法。3期工程符合施工条件后，被告屡屡催促原告进场施工，但原告拒不进场施工，被告于2021年3月29日给原告通过快递寄给《终止协议告知函》(见证据五)原告不进场施工给被告造成了极大的经济损失及负面影响。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第八条，承包人具有下列情形之一，发包人请求解除建设施工合同的应予支持。已经完成的建设工程质量不合格，并拒绝修复的，对3期工程在不告知被告的原因时拒绝进场，所以被告请求法院支持解除原被告于2020年12月23日签订的合同。

本院经审理对证据和事实认定如下：

一、证据认定

(一)无争议证据

原告围绕诉讼请求依法提交的营业执照、法定代表人身份证明书、《东坡区正大300万只蛋鸡项目2期青年鸡场进场道路和3期有机无机复混肥厂进场运粪道路路面项目施工合同》、《水稳沥青路面施工合同》、《检测报告》二套、四川畅仪能工程测试技术有限责任公司出具的道路路面项目检测费收据二张、付款申请、税票、收款回执、项目现场照片、视频、微信截屏、陈安出具的情况说明、调查令回执、眉山市永惠农业发展投资有限公司出具的付进度款情况说明、终止协议告知函。被告提交的中国建设银行网上银行电子回执、终止协议告知函。原、被告互持真实性无异议的质证意见。本院对原、被告提交的上述证据予以确认，并在卷佐证。

（二）争议证据及认定

1、原告对其申请的工程造价《造价鉴定意见书》作出的1350450.33元工程造价持异议，认同该鉴定征求意见稿作出的1436336.75元工程造价结论。

被告对鉴定意见书无异议。

本院认为原告所持的异议不成立，不予采信。《造价鉴定意见书》具备证据效力，予以确认，并在卷佐证。

2、被告围绕抗辩提交的现场路面照片、收据等照片、黄家沥青路面修补清单打印复印件、报告领取单、《路面厚度检测报告》，证明原告承建施工的路面存在严重的质量问题，被告予以了修补，支付修补费96000.00元，应由原告承担。

原告对被告提交的上述证据的三性均不认可。

本院认为，被告举证证明的事实及要求原告承担的费用，被告未提起反诉，本案不作审理，为此，被告提交的上述证据本案不作认定。

3、原告针对工程造价提交的施工图纸、工程量清单等证据，是工程造价司法鉴定中的证据，已在鉴定中予以了认定。

二、事实认定

据上述确认证据的佐证，结合庭审中双方当事人的当庭

陈述，认定事实如下：

2020年12月眉山市永惠农业发展投资有限公司（以下简称：永惠公司）与被告宏天公司签订《施工合同》，被告宏天公司承建永惠公司的东坡区正大300万只蛋鸡项目2期青年鸡场进场道路和3期有机无机复混肥厂进场运粪道路路面项目，合同价4122100.00元，计划工期60天，缺陷责任期24个月。合同通用条款4.3分包4.3.2承包人不得将工程主体、关键性工作分包给第三人。除专用合同条款另有约定外，未经发包人同意，承包人不得将工程的其他部分或者工作分包给第三人。专用合同条款4.1.10.3总包服务：不允许分包。2020年12月23日，被告宏天公司作为甲方与作为乙方的原告鑫达安公司签订《水稳沥青路面施工合同》，合同约定：二、承包范围东坡区正大300万只蛋鸡项目2期青年鸡场道路和3期有机复混肥厂进场运粪道路路面项目水稳、沥青混凝土路面，水稳混合料：32㎝；改性混泥土沥青：S**-3C(上面层厚4cm细粒式)，AC-20C改性混凝土沥青(下面层6cm中粒式)，以包工包料包机械的形式承包给原告鑫达安公司承建。工程日期：2021年1月1日-2021年1月15日。合同价款：1.水稳混合料：140元/吨；摊铺机接5元/吨。2.沥青砼：AC-20C：10.4元/平方(公分)SBS-AC-13C：12元/平方(公分)备注：(此价格含9%的增值税专用发票)。六、付款方式1.乙方水稳工程及沥青摊铺完工后，按发包人支付进度款同比例60%支付给乙方。2.待乙方沥青砼施工完毕发包人及监理组织验收合格后，甲方支出总工程款的85%给乙方。剩余15%在工程审计完成后60日内付12%下余3%为工程质保金，质保期一年。3.甲方逾期付款，甲方承担尾款按月息1分利息支付给乙方。结算：(总价款以实际完成确认量计算)。乙方完所有工程摊铺后5天内，以甲、乙双方共同签字确认无缺陷工程量进行合同总价核算。七、甲方责任1.甲方负责提供施工通道。2.甲方负责提供图纸及其他工作的技术交底。3.甲方负贵提供施工员和现场管理人员，负责协调施工过程中的相关工作。4.甲方负责与业主及监理的协调工作。5.甲方应按协议向乙方支付工程进度款。八、乙方责任1.乙方提供由实验室出具的沥青砼配合比报告，按此配合比生产，实验室费用，配合比费用均由乙方承担。2.乙方负责按时按质保证甲方指定的时间完成施工任务。3.乙方负责沥青混凝土的采购、拌合、运输及摊铺、碾压及人工。4.乙方负责提供材料合格证明。5.乙方负责提供施工机械人工配套。6.乙方必须保证工程质量，确保质量达检测标准，并保证一年内正常使用，若乙方质量造成的维修由乙方负责，如属非正常使用(如钻、挖、等)而造成的维修另外协商。……十、工程期限具体开工时间：2021年1月1日——2021年1月15日，具体开工日期接甲方通知后3天内开工，工期为15天……合同签订后，被告宏天公司于2020年12月26日进场施工，2021年1月16日完成2期青年鸡场道路施工。施工工程由被告宏天公司委托四川畅仪能工程测试技术有限责任公司进行了沥青混合料生产配合比、地基承载力、硬化后水泥混凝土性能、路径路面弯沉试验检测、路基路面弯沉，作出检测报告。原告支付道路路面项目检测费30000.00元。2021年2月2日，被告宏天公司向发包方永惠公司提交《付款申请》，申请内容为，“承建的东坡区正大300万只蛋鸡项目2期青年鸡场进场道路和3期有机无机复混肥厂进场运粪道路路面项目施工，本项目工程设计长度2.3公里，总造价4122100.00元，在2020年12月13日进场施工至2021年1月16日工程已完成2期青年鸡场进场道路K1+000--K1-1172、AK+000-AK+145路基、路面、路肩及水沟工程，经现场计量完成65%。下余部分工程因甲方条件不具备交付我方进行施工。特此申请业主单位给予我公司拔付工程总造价的30%（共计1236630.00元)。”永惠公司据申请向被告宏天公司支付了1236630.00元工程进度款，被告宏天公司据原告鑫达安公司出具的税票向原告支付了741978.00元工程款。2021年2月27日，被告宏天公司的现场工作人员陈安向原告鑫达安公司出具《情况说明》，说明载明：“兹有正大蛋鸡场道路维修路面整修3公分厚以实计现场量为准。大约58000左右。此费用由甲方承担。勿在2021年2月28日修复完毕。陈安2021.2.27。”被告宏天公司当庭予以了确认。2021年3月29日，被告宏天公司向原告鑫达安公司发《终止协议告知函》，被告宏天公司以原告鑫达安公司未按合同约定对3期有机复混肥厂进场运粪道路路面水稳沥青路面施工，经被告宏天公司发函要求其按约施工未果，现依法向原告鑫达安公司发函解除合同。庭审中，原告确认合同于2021年3月29日解除。原告承建完成的2期青年鸡场进场道路在业主永惠公司投资建设的东坡区正大300万只蛋鸡种养循环产业园项目2期青年鸡场在3月10日开始投入使用时已通车运输。之后，原告鑫达安公司要求被告宏天公司支付尚余工程款未果，遂向本院提起诉讼。

案涉工程未经竣工验收及结算，原告鑫达安公司主张案涉工程价款为1796504.00元，被告宏天公司主张工程价款为1269906.50元。原告鑫达安公司申请工程造价鉴定，本院依法委托中创金建技术集团有限公司对案涉工程造价进行鉴定，2021年8月24日，鉴定机构作出鉴定《征求意见稿》，鉴定意见：1436336.75元。被告宏天公司向鉴定机构提出意见。2021年9月6日，中创金建技术集团有限公司作出《造价鉴定意见书》，确定性鉴定意见：东坡区正大300万只蛋鸡项目2期青年鸡场道路路面项目造价1350450.33元。原告鑫达安公司支付鉴定费52000.00元，鉴定现场勘验时原告鑫达安公司支付钻孔劳务费3600.00元，与被告宏天公司支付钻孔劳务费800.00元，鉴定费共计：56400.00元。

原告鑫达安公司据鉴定意见，最后陈述诉讼请求：1、按照征求意见稿中的1436336.75元减去已付款741978.00元，再加上33600.00元检测费，总计727958.75元由被告立即支付原告；2、利息以727958.75元为基数，从2021年4月2日起，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至款项付清之日止；3、鉴定费56400.00元、受理费7176.00元、保全费5000.00元，由被告承担。

被告宏天公司最后陈述，鉴定造价1350450.33元，按照97%拨款，应付1309936.00元，减去已经支付的741978.00元，尚应支付534458.00元。合同没有约定，支付利息没有任何依据，不承担利息。鉴定费56400.00元，原、被告认为的工程造价与鉴定出来的工程造价均存在差额，被告计算承担9214.00元鉴定费，诉讼费、保全费按照败诉比例承担，原告承担10185.00元，被告承担1988.00元。

本院认为，被告宏天公司将案涉工程分包给原告鑫达安公司承建，违背被告宏天公司与发包方永惠公司在《施工合同》中“不允许分包”的约定，亦违背法律规定，原、被告的分包合同无效。原告基于无效合同，完成了案涉工程承建，工程虽未经竣工验收，但发包方已擅自使用建设的东坡区正大300万只蛋鸡项目2期青年鸡场道路工程，依法视为已对工程的竣工验收，工程质量合格。被告宏天公司应参照合同关于工程价款的约定折价补偿原告鑫达安公司，即支付原告鑫达安公司工程款1350450.33元，由于案涉工程尚在质保期内，据合同约定应扣除3%质保金1350450.33元×3%=40513.51元，再扣除已付工程款741978.00元，被告尚应支付原告1350450.33元-40513.51元-741978.00元=567958.82元工程款。原告对欠付工程款利息的请求，符合法律规定，予以支持。对未纳入鉴定的检测费，原告提交证据证明的费用为30000.00元，非36000.00元。但该费用是原告鑫达安公司对完成工程质量是否合格进行检测所产生的费用，属原告的责任范畴，应由原告自行承担，被告无责任承担。故对原告的诉讼请求，不予支持。本案鉴定费56400.00元，据鉴定结果与原、被告各自主张的工程价款的差额比例，由原、被告予以分担，原告承担47774.00元，被告承担8626.00元，扣除被告支付的800.00元，被告实际承担7826.00元。

综上，依照《中华人民共和国民法典》第七百九十一条、第七百九十三条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第九条第三项、第十四条、第二十六条的规定，判决如下：

一、在本判决生效之日起十日内由被告眉山市宏天建设工程有限公司支付原告四川鑫达安路面工程有限公司工程款567958.82元及利息（利息计付方式：以567958.82元为基数，从2021年4月2日起按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至款项付清之日止）；

二、在本判决生效之日起十日内由被告眉山市宏天建设工程有限公司支付原告四川鑫达安路面工程有限公司鉴定费7826.00元；

三、驳回原告四川鑫达安路面工程有限公司的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费减半收取7176.00元，原告四川鑫达安路面工程有限公司负担3918.00元，被告眉山市宏天建设工程有限公司负担3258.00元，保全费5000.00元，由被告眉山市宏天建设工程有限公司负担。

如不服本判决,可在判决书送达之日起十五日内,向本院递交上诉状,并按对方当事人的人数提出副本,上诉于眉山市中级人民法院。

审判员　　杨文俐

二〇二一年九月三十日

书记员　　殷小雨