某某、麻阳苗族自治县天仪房地产开发有限责任公司等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

湖南省怀化市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2022）湘12民终81号

上诉人（原审原告）：***，男，1962年4月18日出生，住麻阳苗族自治县。

委托诉讼代理人：张健，湖南金州（怀化）律师事务所律师。

上诉人（原审被告）：麻阳苗族自治县天仪房地产开发有限责任公司，住所地麻阳苗族自治县建设路194号，统一社会信用代码：914312267279686536。

法定代表人：罗明华。

委托诉讼代理人：谭长友，麻阳县方全法律服务所法律工作者。

原审第三人：麻阳苗族自治县建筑工程公司，住所地：麻阳苗族自治县高村镇兰害社区新城路西五弄008号，统一社会信用代码证：××。

法定代表人：黄冠霖。

上诉人***与上诉人麻阳苗族自治县天仪房地产开发有限责任公司（以下简称天仪公司）、原审第三人麻阳苗族自治县建筑工程公司（以下简称麻阳建筑公司）建设工程施工合同纠纷一案，两上诉人均不服湖南省麻阳苗族自治县人民法院（2021）湘1226民初1191号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2022年2月7日审理了本案。上诉人***的委托诉讼代理人张健、天仪公司委托诉讼代理人谭长久到庭参加诉讼。本案现已审理完毕。

上诉人***上诉请求:一、撤销一审判决中关于“利息自2021年8月20日起以剩余工程款为基数，按照年利率3.85%计算至清偿之日止”的内容。改判为利息按照下列方式计算：1、按结算欠付1991209.3元工程款计算，自2015年1月15日起计算至2017年1月6日止按照同期同类贷款利率计息；2、按1711209.3元（1991209.3元减280000元）工程款计算，自2017年1月7日至2017年1月23日止按照同期同类贷款利率计息；3、按1581209.3元（1581209.3元减130000元）工程款计算，自2017年1月24日至2017年1月26日止按照同期同类贷款利率计息；4、按1361209.3元（1581209.3元减220000元）工程款计算，自2017年1月27日至2019年11月20日止按照同期同类贷款利率计息；5、按1188626.26元（滕明朗抵债房屋按照172583.04元计价，1361209.3元减去172583.04元）工程款计算，自2019年11月21日至2020年3月25日止按照同期同类贷款利率计息；6、按516626.26元（莫智军抵债房屋按照672000元计价，1188626.26减去672000元）工程款计算，按照同期同类贷款利率计息，自2020年3月26日起至还清工程款516626.26元止。二、案件一、二的诉讼费由被上诉人承担。事实和理由:一审判决对于被上诉人迟延支付工程款的利息计算方式及起止时间存在错误，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》十八条的规定：利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。支付工程款利息是发包人天仪公司的法定义务，依据上述规定发包人欠付工程款即应从交付工程之日起支付利息。涉案工程于2015年1月15日竣工验收合格并交付给天仪公司，依法应当自2015年1月15日起按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息至完全付清工程款为止，故一审法院支持的是自起诉之日计算利息存在错误。据此,请求二审法院支持上诉人的上诉请求。

天仪公司答辩称：本案天仪公司与***之间的合同是无效的，利息从向法院起诉时开始计算，是正确的。

天仪公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判或发回重审；一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实及理由：一、一审认定的基本事实错误：1、被上诉人不是适格的主体。在涉案工程中被上诉人只是在工地上负责管理工地或者是项目负责人，并非涉案工程的承包人，而根据合同相对性原理以及被上诉人提交的建筑施工合同可以充分体现涉案工程实际承包人为本案的第三人即麻阳苗族自治县建筑工程公司，而且在付款过程中都是经过第三人的法定代表人向成签字同意才发放工程款，这也充分证明涉案工程实际承包人为本案的第三人。2、一审分析认定中“以浅水湾房屋抵偿***欠张水清…支付***的工程款。”缺乏事实依据和法律依据。置换时是被上诉人提出的，经过三方确认的事实，而且在一审第一次开庭就该份证据质证时没有提出不承认，就第二次开庭时代理人陈述不同意抵偿,但实际上诉人已经履行完毕该承诺。一审不认定该笔抵偿的18万元是错误的。导致了错误的判决结果。二、一审认定的抵偿房屋（现浇混凝结构）价格为1680元/平方米计价明显过低。虽然一审法院调查了部分证据，但他们所陈述的是2014年的房子价格而且是在政府补贴后的价格，但除了符合最低保障性条件的购买户支付自己承担部分1500元/平方米外政府每平方米补贴开发商700元/平方米，这就体现2014年涉案房子核定销售给符合最低保障性条件的购买户价格为2200元/平方米，结合实际情况，涉案房产2019年2020年的市场价格远远超过2200元/平方米。一审中上诉人提交的麻阳苗族自治县发展和改革局文件麻发改价（2020）10号规定棚户区项目关于保障性住房预售价格为3500元/平方米能体现出涉案中抵房时的价款。一审所确认的房价为1680元/平方米，根本就没有体现出2019、2020年因工程款折抵房屋时市场的价格，是严重歪曲客观事实。

***答辩称：一审对***主体资格的认定符合法律规定；1、***是工程实际施工人，这一点天仪公司在一审庭审笔录中予以承认并且有诸多证据证明该事实；***向麻阳建筑公司交纳浅水湾公租房管理费的收据证明了与麻阳苗族自治县建筑工程公司的挂靠关系；罗明华身皆天仪公司法定代表人和建筑工程公司副总经理的职务、一审庭审笔录第十三页的内容：“被代向(建筑公司法人)：商量合同内容讨论的是我和罗明华（天仪公司法人）两个。”证明天仪公司明知***与第三人的挂靠关系及天仪公司与***直接发生法律关系；工程的人工材料费均由***支付，天仪公司将所有工程款直接支付给***证明了其是实际施工人、实际承包人的事实，天仪公司受***的承诺以房屋抵扣工程款，证明了所有工程款支配的归属，天仪公司与***已形成事实的法律关系；天仪公司提出向成的签字付款就证明了第三人的是实际承包人是错误的，工程款的支付应当由天仪公司批准，为什么是第三人法人签字，就因为第三人是天仪公司的控股股权人，反而证明了第三人与天仪公司的财务、人事的混同，何况工程款是天仪公司直接转帐给***而不是建筑公司转帐给***。综上天仪公司给实际施工人、实际承包人的付款符合一般社会常识，故一审对***主体资格的认定没有问题。二、参照最高人民法院（2019）最高法民申1339号民事裁定书、（2019）最高法民再329号民事判决书，实际施工人***有权以自己是工程实际施工人、实际承包人，与发包人之间形成事实法律关系为由向发包人直接主张支付工程款。法律依据是《建设工程司法解释一》第二条：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”及《合同法》第三十六条：“法律、行政法规规定或者当事人约定采用书面形式订立合同，当事人未采用书面形式但一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。”三、关于张水清的置换协议，***当庭提出与我方没有关系，因为这个置换协议自己都不知情，该协议没有***的签名证明这一点，故一审判决的认定是正确的。四、一审认定抵扣房屋价格符合现实价格和合同约定；1、根据我方提交的麻阳县政府2016年5月18日作出关于印发《麻阳苗族自治县2014-2015年度公共租赁住房出售方案》的通知，其中第一条：其中“切实有效解决城镇中等偏下收入家庭住房困难问题，让住房困难家庭享有可靠的社会保障，实现安居乐业。”及第三条的购房条件、第五条出售价格，体现了公租房是保障性的住房，出售给经济困难、住房困难人群的房子，特别是第五条有关出售价格的规定：“公共租赁住房出售价格由县价格主管部门会同县住房保障、财政等部门核定。公租房出售价格经县人民政府研究确定后，由住房保障部门向社会公布”。表明公租房的价格是政府的控制之下，开发公司不能随便提高房价，要涨价也要由政府决定再对外公布价格。2、浅水湾公租房非常的偏僻，因为有庙本地人非常的忌讳所以少有人买。加之上述通知第九条上市准入的规定：“（一）购买公共租赁住房的保障对象在办理《房屋所有权证》后5年内不得上市交易，且所购房屋只能用于自住，不得擅自出售、出租或改作其他用途，一经发现，由住房保障部门按照合同约定收回房源，并按照相关规定进行处理。（二）办理《房屋所有权证》后居住满5年，经补足国有土地使用权出让金和政府给予的各项优惠政策后可上市交易。其中：未住满5年的因特殊原因需出售的，由住房保障部门按原购房款扣除折旧后回收。（三）购买公共租赁住房上市交易的家庭不得再次申请保障性住房”。该规定造成房屋长期不能在市场流通加之买房的条件严格，故价格非常低也符合常理。3、根据法院的询问笔录结合莫智军的承诺书体现的内容：莫智军在2020年3月25日之后拿到房子钥匙后就委托销售在售卖，让中介根据三楼到六楼不同位置，按照1200元到1800元销售（均价符合1680元每平米的价格），莫智军作为天仪公司高管，对房屋的售价应该是非常清楚，所以对外委托销售的价格符合真实的房价，具有真实性、客观性。即使如此房屋也卖不出去，体现了市场价格只有更低的房价才卖得出去的事实;滕明朗的询问笔录第2页5、6、7行：我的工钱及借款本息一共是202000元，我还让了，实际是274000元。证明以房抵债的金额是202000元，按照一套房屋为125平米，每平米抵债的金额为1616元，也是滕明朗愿意接受的市场价格；其他对公租房住户的询问笔录，表明了公租房的售价在1500-1680元每平米之间，故一审判决参照均价及住户的一般售价1680元每平方米的房价抵债符合真实的房屋价格。4、用于抵债四套房子计约480平米，抵偿莫智军所讲的债务为本息约四五十万元，按照五十万元计算，每平米1041元。最后***作为涉案工程的实际施工人对于工程需要多低的建筑成本比开发商更清楚，天仪公司给予施工人优惠的价格，就算按照建筑施工合同施工每平方米868元给予抵扣也符合逻辑，毕竟拖欠工程款时间比较的长，同时***按照一般人正常思维以低价抵扣房屋才符合常理；5、天仪公司提交的麻阳苗族自治县发展和改革局的文件是复印件我方已提出证据真实性有异议，其对棚户区项目住房预售价格与公租房的公益性质、地段都不一样，而且是预售价格，要知道棚户区项目每个县都有，而公租房对外出售只有麻阳县才有,政策的要求、进入市场的流通要求也不一样，不具有参考性。天仪公司在上诉状第二页也承认每平米的售价为1500元。6、根据审理实务建筑施工合同无效作有效审理，无效合同获利不能超过有效的合同范围。涉案建设施工合同第（十二）违约、索赔和争议的第（3）款“工程竣工验收交付甲方后，甲方如不能按约定支付乙方的剩余工程款，乙方有权按当时的房屋市场销售价80%抵押给乙方作为工程款”，该条款为解决争议、纠纷条款，同时天仪公司以房抵工程款是对建筑施工合同的履行，是真实意思表示，故一审法院判决按市价1680元80%抵扣没有错误。综上6项，作为政策性房屋政府的要求是不得随意涨价，按照市场的售价又是比较的低。一审判决按照房屋每平米1680元的80%计算抵扣符合现实和约定的抵扣价格，故一审判决在主体认定、抵债房屋价格的认定没有错误。鉴于上述理由，希望合议庭支持公平正义，依法驳回天仪公司的上诉请求。

***向一审法院提出诉讼请求：1.判令天仪公司支付工程欠款1991209.3元，并按同期银行贷款利率计算支付迟延付款期间的利息（利息按照中国人民银行公布的同期同类贷款利率自2015年1月15日起计算至工程款全部清偿之日止）；2.本案诉讼费、保全费、保全担保费用及其他费用由天仪公司负担。

一审法院查明，麻阳建筑公司是天仪公司的最大股东，持股比例90%，天仪公司股东向成2020年3月以前担任麻阳建筑公司的法定代表人。

2013年5月23日，天仪公司为甲方与麻阳建筑公司为乙方签订建设施工合同，天仪公司将其开发的天仪·浅水湾公共租赁房项目工程发包给麻阳建筑公司。合同加盖天仪公司和麻阳建筑公司印章，天仪公司法定代表人罗明华、麻阳建筑公司时任法定代表人向成分别签名，***在乙方委托代理人处签名。合同约定工程造价为包干固定价868元/㎡，开工日期2013年5月31日，竣工日期2013年12月31日。关于工程款支付，合同“工程款支付方式”部分约定按进度付款，同时约定：整体工程竣工验收合格后，除保留工程总价3%作为质保金外，剩余工程款半年内一次性付清，如果不能按时付款，乙方有权以工程房屋按低于市场销售价20%抵偿工程款。合同还就其他事项作了约定。合同签订后，***雇请人员、购买材料于2013年6月1日开工，2013年底竣工。施工期间及竣工以后，***从天仪公司领取了部分工程款。2015年1月，该工程经验收合格。2016年12月30日，天仪公司、***、麻阳建筑公司就工程款进行结算，形成竣工工程价款结算书，确认案涉项目工程总结算价款为7090695元，结算依据载明：“根据浅水湾项目竣工工程结算书应付***工程款7090695元，已付***工程款5099485.7元，其中会计做账票据4613215.7元，出纳票据486270元，合计总数5099485.7元，下欠工程款壹佰玖拾玖万壹仟贰佰零玖元叁角（小写1991209.3元）。”天仪公司、麻阳建筑公司均加盖公司印章，天仪公司法定代表人罗明华签名，麻阳建筑公司时任法定代表人向成签署“同意”。

另查明：2013年12月30日，建筑公司收取***管理费3万元，开具收款收据载明：今收到浅水湾公租房管理费3万元，摘要栏记载“***”。

本案存在较大争议的事实是工程款结算以后天仪公司支付***工程款的数额。对此事实，一审法院作如下分析认定：

天仪公司提交2017年1月6日、1月17日、1月23日、1月26日***签字确认的领条，主张通过工程价款结算后支付民工工资、材料款方式支付***工程款630000元，***虽然否认收到领条记载数额的全部款项，但承认领条系其本人书写，且从领条内容看，均注明为浅水湾项目民工工资或者材料款，故一审法院认定天仪公司在2017年1月通过代付浅水湾项目民工工资、材料款方式支付***工程款630000元。

天仪公司提交内容为以浅水湾房屋抵偿***欠案外人滕明朗、莫智军、张水清钱款的承诺书或置换协议共3份，主张工程价款结算以后天仪公司通过以房抵债方式支付了***部分工程款。以房抵偿滕明朗、莫智军欠款的承诺书2份均系***本人书写，且有天仪公司法定代表人罗明华签字同意抵扣工程款，加盖有天仪公司印章，可以认定存在以浅水湾房屋抵偿***所欠案外人钱款的事实。***提出抵偿莫智军欠款时间在工程款结算以前，一审法院认为，工程结算时间为2016年12月30日，一审法院对莫智军、滕明朗的调查均显示该项抵偿是在2019年以后，且天仪公司在承诺书上签字时间为2020年3月25日，故应认定该项抵偿发生在工程价款结算以后。以浅水湾房屋抵偿***欠张水清钱款的置换协议时间是2014年5月14日，系在工程款结算以前以房抵债，且未经***签字确认，故该置换协议不能认定为天仪公司在工程款结算以后以房抵债支付***工程款。根据2份承诺书记载的房号及天仪公司提交的浅水湾户室面积对照表计算，以房抵债抵扣工程款的房屋总面积为628.41㎡，位置分布在三楼、五楼、六楼。关于浅水湾房屋市价，天仪公司提交麻发改价[2020]10号文件1份，以证明抵扣工程款房屋的市价为3500元/㎡，但该文件是关于高村镇和城管执法局棚户区项目预售价格的函，且并未定出销售价格，不能作为认定浅水湾房价的依据。第一次庭审后，一审法院就浅水湾房屋价格询问了接受以房抵债人莫智军、滕明朗及部分浅水湾住户：莫智军陈述其2019年底抵债取得浅水湾三楼、五楼、六楼共四套房屋（每套面积均超过125㎡，实际为两套小房合并而成，下同）后对外销售市场报价每套180000元到120000元之间但无人购买，滕明朗陈述其2019年11月取得浅水湾三楼一套房屋后对外销售市场报价20余万但无人购买；浅水湾三购房户，一楼、二楼各1住户陈述2014年、2015年购房单价均为1680元/㎡，三楼1住户亲属陈述2014年购买房屋单价1500元/㎡。另，前述抵偿张水清欠款的置换协议记载浅水湾四楼一套房屋抵债180000元。根据以上情况，一审法院综合确认浅水湾房屋平均市场销售价为1680元/㎡。

一审法院认为，案涉建设工程施工合同由天仪公司为甲方与麻阳建筑公司为乙方签订，***以乙方的委托代理人身份在合同上签名，合同签订后，麻阳建筑公司收取了***案涉项目管理费而不参与案涉工程的实际施工管理，该项目的实际施工、购买材料、雇请人工、支付工资均系***独立负责，天仪公司已付工程款也均由***受领，可见***系案涉工程的实际承包人和实际施工人，其借用麻阳建筑公司资质承包案涉建设工程，所订立的建设工程施工合同因违反法律关于不得借用资质承包工程的强制性规定而归于无效。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释〔2004〕14号）第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”案涉工程已经竣工验收合格，***请求参照合同约定支付工程价款，一审法院予以支持。2016年12月30日的工程价款结算书确认案涉工程总结算价款为7090695元，已付***工程款5099485.7元，尚欠工程款1991209.3元。结算后，***主动将浅水湾部分房屋抵偿其对案外人的债务，天仪公司同意以房屋抵扣工程款，是***与天仪公司对合同中甲方不能按时付款则乙方可以以房屋抵扣工程款的协议内容的履行。抵债房屋总面积628.41㎡，按照市价1680元/㎡计算，总市价1055728.8元，参照约定按市价80%计算抵扣工程款，抵扣工程款844583.04元，另天仪公司通过代付工资、材料款方式支付***工程款630000元，现尚欠工程款516626.26元，应当继续支付。***诉请自2015年1月15日工程竣工验收合格之日起按照银行贷款利率计付利息，因2016年12月30日工程结算书及结算依据上均未载明付款期限，而此后***已经依据约定以浅水湾部分房屋抵偿债务的方式主动扣回了天仪公司的部分应付工程款，即***在收取工程款方面具有一定的主动性，故计付利息的起始时间不应确定为工程竣工验收合格之日，而应以***提起诉讼之日为宜。因双方未约定逾期付款利率，依照前述司法解释第十七条当事人对欠付工程款利率没有约定的按照法定利率计息的规定，一审法院以***起诉时一年期贷款市场报价年利率3.85%为计息利率。考虑案涉施工合同乙方麻阳建筑公司为合同甲方天仪公司的最大股东，持股比例高达90%，且案涉工程此前已付价款全部由***受领，本案剩余工程款仍由天仪公司直接支付给***为宜。

综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释〔2004〕14号）第一条第（二）项、第二条、第十七条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款、《最高人民法院关于适用简易程序审理民事案件的若干规定》第三十条第一款规定，判决如下：一、麻阳苗族自治县天仪房地产开发有限责任公司于本判决生效之日起十五日内支付***剩余工程款516626.26元及相应利息，利息自2021年8月20日起以剩余工程款为基数、按照年利率3.85%计算至债务清偿之日止；二、驳回***的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费26271.26元，减半收取计13135.63元,由***负担8652.5元，天仪公司负担4483.13元。

双方当事人在二审中没有提交新证据，对一审法院查明的事实，本院予以确认。

本院认为，根据查明的事实，涉案合同的双方当事人为天仪公司与麻阳建筑公司，麻阳建筑公司收取了***的项目管理费，并未参与施工，因而，***为涉案项目的实际施工人，合同签订后的履行过程，工程款的支付亦是在天仪公司与***之间进行，本案中，麻阳建筑公司属于法律意义上有独立请求权的第三人，但在一审二审过程中，经两级法院合法传唤，麻阳建筑公司均未到庭参与诉讼，应视为其对自己权利的放弃，一审法院直接判决由天仪公司支付工程款，一方面符合案件的基本事实，即工程款的最终收益方是***，一方面减少当事人的诉累，一次性解决由本项目引起的工程款争议。因此，天仪公司主张***不是本案合格主体的上诉意见不能支持。关于房屋抵扣的价格，一审法院根据廉租房的建筑价格、结合市场价格和合同约定确定的金额并无不当。关于逾期付款违约金的起算时间，本院认为，本案为无效合同，无效合同的法律后果是返还财产，赔偿损失，本案中，引起合同无效的原因是***没有相应的建筑资质，因而，因合同而产生的损失不应由天仪公司承担，因而一审法院判决逾期付款违约金从起诉之日起计算并无不当。一审认定事实清楚，适用法律正确，处理恰当，应当维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费26271.26元，由***负担8652.5元，由麻阳苗族自治县天仪房地产开发有限责任公司负担17618.76元。

本判决为终审判决。

审判长　　冷旗帜

审判员　　周　晓

审判员　　欧晓林

二〇二二年二月二十四日

书记员　　申沁瑶