江西美琳康大药业有限公司、景德镇杰创建工集团有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

江西省***市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2020）赣02民终660号

上诉人（原审被告、反诉原告）：江西美琳康大药业有限公司，住所地江西省***市昌江区鱼丽工业园平台内。

法定代表人：郑万剑，该公司总经理。

委托诉讼代理人：张洪波，北京市隆安律师事务所上海分所律师。

委托诉讼代理人：孙燕芬，北京市隆安律师事务所上海分所律师。

被上诉人（原审原告、反诉被告）：***杰创建工集团有限公司，住所地江西省***市珠山区竞成镇黄泥头村程家**。

法定代表人：潘文杰，该公司总经理。

委托诉讼代理人：唐多余，该公司员工。

委托诉讼代理人：戴敏，江西诚景律师事务所律师。

上诉人江西美琳康大药业有限公司（以下简称美琳公司）因与被上诉人***杰创建工集团有限公司（以下简称杰创公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服***市昌江区人民法院（2020）赣0202民初1433号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月2日立案受理后，依法组成合议庭对本案公开开庭进行了审理。上诉人美琳公司委托诉讼代理人孙燕芬、被上诉人杰创公司委托诉讼代理人唐多余、戴敏到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

美琳公司上诉请求：1.请求依法撤销原审判决，发回重审或依法改判；2.请求判令上诉费用由被上诉人承担。事实与理由：一、原审判决基本事实不清、认定事实错误。第一，原审判决遗漏重要事实，即本案存在备案的中标合同，应当以备案的中标合同作为结算的依据。2018年6月20日，上诉人与被上诉人签订《建设工程施工合同》（以下简称“620合同”），该合同为备案的中标合同，但原审判决对620合同只字未提。该备案合同载明“美琳公司新建102车间锅炉房，计划开工时间为2018年6月22日，计划竣工日期为2018年12月21日，签约合同价为450万；允许调整合同价格的工程量偏差范围——工程量清单存在缺项、漏项；（以***市信息价为准）波动在5%以内不予调整，5%以外的按双方确认的数量调整”等等。本案中，原审认定的工程造价为7340447.251元（已下浮5%），其中上诉人与被上诉人之间确认的增项仅为205136.65元，扣除相应增项金额后，原审认定的合同总价比合同约定的450万高出近264万元。根据上诉人与被上诉人之间的合同约定，在工程量清单不存在其他缺项、漏项的情况下，是不应当随意调整合同价格的。故上诉人超出合同约定导致造价提高的应由其自行承担。第二，原审认定事实错误，上诉人无需承担违约责任。首先，原审判决第7页载明“美琳公司向杰创公司出具一份付款承诺书，承诺于2019年1月25日一次性支付工程款290万元。”在原审庭审过程中，上诉人解释过290万元的来源，即7月6日合同约定竣工验收合格后且若在2019年2月1日前提交决算，则在2019年2月1日应付至320万元。再加上20万被上诉人主张的增项金额，再减去50万上诉人当时的已付工程款，进而得出290万元这个数字。所以承诺书不是对7月6日所签合同的付款条件的完全替代，而仅仅是一个合意变更的补充协议，即290万元的支付仍为“竣工验收合格并提交决算”。鉴于涉案工程一直未竣工验收，被上诉人提交的《工程鉴定意见书》中也载明“隐蔽工程中的一层钢筋砼雨篷防水未施工”、“二、四、五层楼地面除卫生间以外区域的隐蔽工程防水未施工”，故上诉人有合理的理由拒绝付款。其次，7月6日的合同第三条约定“工程出现质量问题，乙方应积极解决，否则甲方有权拒绝支付任何款项”，上诉人一直，包括在庭审过程中也表示，工程存在诸多质量问题，故上诉人有权拒绝支付款项。再次，原审判决第7页载明“杰创公司于2018年11月23日内外墙粉刷完毕并拆除外脚手架。按照合同付款约定，美琳公司应支付工程款50万元”，然而，被上诉人当庭提供的施工日志载明2018年11月27日还在做“外墙刮白”等工作，可见外墙并未在11月23日粉刷完毕，美琳公司在11月23日这个时间点并无支付50万元的义务。最后，最重要的是，涉案工程至今未竣工验收，若没有被上诉人的配合，上诉人即便支付了相应工程款，也无法获得涉案工程的产权证。原审完全置上诉人的根本利益不顾，要求上诉人支付工程款的同时，没有要求被上诉人履行相应的附随义务，如提供竣工验收过程中属于施工方应当提供的材料以及提供建安发票。二、原审判决法律适用错误。第一，《工程造价鉴定意见书》未涉及工程质量，在上诉人提出较大异议的情况下，未经鉴定人出庭质证，不能作为认定事实的依据。该意见书载明的鉴定依据为施工合同及补充协议，并未包含620合同，造价依据不当。该意见书与上诉人委托的鉴定机构结果相差100万元以上，表明上诉人对该鉴定意见书有较大异议，根据民事诉讼法第78条，鉴定人应出庭作证，否则鉴定意见不能作为认定事实的根据。该意见书未对工程质量是否合格作出鉴定，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三条和第十条，工程质量不合格的，法院应不予支持支付相应工程价款。第二，2019年7月10日提交的是结算造价书并非验收报告，故该日期不能视为竣工日期。原审判决第9页载明“2019年7月10日杰创公司将工程结算造价书报送美琳公司，美琳公司拖延验收至今，应以杰创公司提交工程结算造价书之日为竣工日期”。该竣工日期的认定属于明显的法律适用错误，若存在发包人拖延验收，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第14条的规定，应当是以“承包人提交验收报告之日为竣工日期”，而“结算造价书”显然并非“验收报告”，故2019年7月10日并非竣工日期。相应的，参照（2018）最高法民终231号判例，原审判决第三项质保金的支付于法无据（7月6日的合同约定“剩余决算总价的5%作为质保金，自工程竣工验收合格满一年后，且甲方收到全额建安发票之日起20天内余款付清”）。第三，被上诉人开工逾期在先，延期竣工在后，应承担违约责任。如前所述，无论是6月20日合同还是7月6日合同，均约定开工日为2018年6月22日，竣工日为2018年12月21日。后双方于2018年9月20日通过报告书面确认，综合所有情形，工期延长60日，即竣工日变更为2019年2月19日。而被上诉人实际于2018年7月6日开工，至今未竣工，前后均涉违约应承担违约责任。综前所述，鉴于上诉人不存在原审判决认定的“根本违约”，故被上诉人无权诉请解除系争合同。上诉人在原审答辩中要求继续履行，该继续履行的内涵即包括了被上诉人应当完成收尾工作和所有相关资料的移交。且无论是继续履行还是解除，被上诉人基于诚信原则，都应当配合提供竣工验收所需的所有资料，该资料的提供是与上诉人支付工程价款基本对等的义务，否则一个无法办理产证的建筑对上诉人来说没有任何意义，而原审判决对此重要事项完全未提及，也未予以保障。

杰创公司辩称，一、涉案的建设工程施工合同，它并不属于必须经过招标投标，并且该工程是上诉人通过直接发包的方式进行发包的，也没有经过招投标，那么备案的合同就不属于中标合同。所以一审判决以双方实际履行的合同作为结算依据并无不当。二、上诉人对鉴定结论不予认可，认为工程量不符合，实际部分价格偏高，但是其并未提供相应的证据予以证明，其提供的第三方结算审核的报告是其单方委托的，一审法院未予采纳也是并无不当的。三、双方在建设工程施工合同第三条第二款第五点规定了提交工程结算束书由上诉人审定，超过90天则视为上诉人已审定。那么对于被上诉人提交的工程结算造价书，上诉人并未提出异议，故一审据此认定提交工程结算造价书之日为竣工之日符合法律规定。四、双方虽然在合同中约定开工时间是6月20日，但是也约定了具体以上诉人开具的一个开工令为正式的开工日。一审中被上诉人已向法院递交了上诉人开具开工日期为2018年7月6日的开工令，并由于上诉人多次变更工程量，拖欠工程款导致案涉工程无法如期竣工，那么这些都是由于上诉人违约在先，而且上诉人所说的外墙粉刷与外墙刮白是两个概念，众所周知，墙面是需要通过先粉刷再进行刮白的。相应的根据合同约定，上诉人未履行支付工程款的义务，应当履行违约责任，上诉人的根本违约导致被上诉人无法进行施工的，其损失应当由其自行承担。故上诉人所述的被上诉人违约与事实不符。综上，一审法院认定事实清楚的，证据确凿充分，请求二审法院依法驳回上诉人的上诉请求。

杰创公司向一审法院起诉请求：1.判令解除原、被告签订的《建筑施工合同》；2.判令被告向原告支付工程进度款1320000元及迟延利息（自2018年10月30日起至2019年9月2日止为323040元，以1320000元为本金，按月利率2%，自2019年9月2日计算至实际付清时止）；3.判令被告向原告支付剩余工程款5132811.71元及迟延利息（以5132811.71元为本金，按年利率6%，自2019年7月10日起算至2019年9月2日止为46195.31元，自2019年9月2日起算至实际付清时止）；4.判令原告在其承建的建设工程范围内就上述款项享有优先受偿权；5.本案诉讼费由被告承担。

美琳公司向一审法院反诉请求：判令反诉被告支付工程逾期赔偿款1265000元(253天×5000元/天)（暂计至2019年10月30日）。

一审法院认定事实：2018年7月6日，原告（反诉被告）、被告（反诉原告）经协商一致签订了一份《建筑施工合同》。合同约定，美琳公司将位于***市昌江区鱼丽工业园区内其厂房建筑项目发包给杰创公司建设，杰创公司根据美琳公司提供的施工图纸施工，建筑面积约5000平方米，工程造价以实际项目决算金额为准；工期为180天，开工日为2018年6月22日，以美琳公司开具的开工令为正式开工日；付款方式为自工程主体封顶并开具发票之日起20天内，美琳公司支付120万元工程款，内外墙面粉刷拆除外脚手架并开具发票之日起15天内支付50万元工程款，工程竣工验收合格并开具发票之日起15天内支付50万元工程款……；美琳公司必须足额及时支付应付工程款，否则按月利率2%承担所拖欠期间工程款利息；如因美琳公司拖欠工程款造成杰创公司无法施工，杰创公司有权停工，由此产生的损失及责任由美琳公司承担；工程结算后总价下浮5%。该工程于2018年7月6日开工，施工期间，因美琳公司生产工艺需求，一层增加排水系统、设备基础、排水沟；二至五层新增卫生间建筑、安装和装饰；一、二、四、五层楼地面均由原图设计变更为水磨石地面；2#电梯新增一层框架结构；外墙由原图设计的漆料变更为真石漆，工期延长60天。杰创公司按计划于2018年9月29日封顶后，于2018年10月10日向美琳公司开具发票。按照合同付款约定，美琳公司应于2018年10月29日前支付第一笔工程款120万元，但美琳公司此前分文未付，只于2018年11月6日支付15万元，11月12日支付15万，11月23日支付20万元，小计50万元。此后，杰创公司于2018年11月23日内外墙面粉刷完毕并拆除外脚手架。按照合同付款约定，美琳公司应支付工程款50万元。因美琳公司未能按时付款，2018年11月25日经双方协商，美琳公司向杰创公司出具一份付款承诺书，承诺于2019年1月25日一次性支付工程款290万元，税票待决算后同时开具。此后，美琳公司于2019年1月25日只支付工程款50万元，2019年1月30日支付50万元，2019年5月31日支付20万元，2019年6月11日支付18万元，2019年9月2日支付20万元，总计支付208万元。2019年7月10日，杰创公司将工程结算造价书报送美琳公司，但美琳公司迟迟未予结算。因美琳公司未能按时履行付款义务，杰创公司遂向一审法院提起诉讼。美琳公司收到起诉状后，遂向一审法院提起反诉。庭审中，美琳公司对杰创公司提供的《结算造价书》提出异议，杰创公司遂向一审法院提出申请，要求对涉案工程造价进行评估。一审法院依法委托江西景德工程造价咨询有限公司进行评估，2020年5月12日，江西景德工程造价咨询有限公司向一审法院出具《工程造价鉴定意见书》，涉案工程造价为7726786.58元，花费鉴定费120000元。美琳公司收到该鉴定书对其形式真实性予以认可，但对鉴定结论不予认可，认为工程量不符合实际，部分材料单价认定有误，经其委托中伟诚工程管理有限公司现场勘验，审定造价为6248570.31元（已下浮5%），差额为1091876.94元。

一审法院认为：杰创公司与美琳公司于2018年7月6日签订的《建筑施工合同》以及以《施工工艺变更单》、《报告》、《联系函》等形式对原合同作出的变更，系双方当事人的真实意思表示，内容未违反法律、行政法规的强制性规定，属合法有效。按照合同的约定，美琳公司应于主体工程竣工后即2018年10月29日前支付第一笔工程款120万元，但美琳公司此前分文未付；2018年11月23日内外墙面粉刷完毕并拆除外脚手架后，美琳公司应支付工程款50万元，至此美琳公司应支付工程款170万元，实际支付50万元，且在杰创公司催付工程款后于2018年11月25日承诺于2019年1月25日一次性支付工程款290万元，亦未履行承诺，在该承诺付款日只支付工程款50万元，已构成对合同付款时间的根本违约，故杰创公司要求解除双方签订的《建筑施工合同》应予支持；合同解除后，杰创公司有权向美琳公司主张建设工程价款，并承担逾期付款月利率2%的利息。美琳公司承诺于2019年1月25日一次性支付工程款290万元，该承诺是对原合同付款时间的变更，故至2019年1月25日止美琳公司逾期付款金额为240万元，利息起算时间自2019年1月26日开始计算，至2019年9月2日止应付工程进度款132万元，应承担利息256240元（详见附件应付工程进度款本息明细）；剩余工程款因涉案工程未交付，美琳公司亦未与杰创公司结算，故利息应从杰创公司起诉之日起即2019年11月1日开始计算，利率按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场利率计息。2019年7月10日杰创公司将工程结算造价书报送美琳公司，美琳公司拖延验收至今，应以杰创公司提交工程结算造价书之日为竣工日期。美琳公司对一审法院委托江西景德工程造价咨询有限公司作出的鉴定结论不予认可，认为工程量不符合实际，部分材料单价认定有误，但未提供具体工程量不符合实际、具体材料单价偏高等相关证据，其提供的中伟诚工程管理有限公司结算审核报告系其单方委托，且未载明审核地点是否在美琳公司，亦未提供鉴定人员相关资质，故对其辩解不予支持，一审法院委托江西景德工程造价咨询有限公司作出的鉴定结论应当作为认定本案事实的依据。美琳公司拖欠杰创公司工程款，杰创公司有权在其承建的建设工程范围内享有优先受偿权。美琳公司提出杰创公司至今未对涉案工程竣工，按约应支付罚款，因美琳公司未及时足额支付应付工程款，违约在先，导致杰创公司合同目的无法实现，且合同也约定因发包人拖欠工程款造成承包人无法施工，承包人有权停工，工期顺延，故对美琳公司的反诉请求不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第一百零七条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十条、第十四条第（二）项、第十八条第（三）项、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释（二）》第十七条、第二十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，一审法院判决：一、被告（反诉原告）美琳公司于本判决生效之日起十五日内支付原告（反诉被告）杰创公司工程进度款1320000元及迟延支付应承担的利息256240元（自2019年1月26日起至2019年9月1日止按月利率2%计算），自2019年9月2日起的利息，以1320000元为本金，按月利率2%计算至实际清偿之日止；二、被告（反诉原告）美琳公司于本判决生效之日起十五日内支付原告（反诉被告）杰创公司剩余工程款3573424.89元【6973424.89（7726786.58×95%×95%）-2080000-1320000】及利息（以3573424.89元为本金，利率按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场利率计算，自2019年11月1日起算至实际付清时止）；三、被告（反诉原告）美琳公司于本判决生效之日起十五日内支付原告（反诉被告）杰创公司质保金367022.36元（7726786.58×95%×5%）；四、杰创公司有权在其承建的建设工程范围内就美琳公司应支付的工程进度款、剩余工程款及质保金享有优先受偿权；五、驳回被告（反诉原告）美琳公司的反诉请求。本诉案件受理费59554元，诉讼保全费5000元，鉴定费120000元，合计184554元，由杰创公司负担34102元，美琳公司负担150452元；反诉案件受理费16185元，由美琳公司负担。

二审中，美琳公司申请鉴定人员彭德友、证人黄某出庭作证。

鉴定人员彭德友主要陈述，我们鉴定是在查阅双方提交的资料、现场勘验后，根据广联达的软件建模计算出工程量。然后在出具正式报告前，先出具意见征求稿，送到一审法院，由其转交给双方当事人，让双方当事人针对我们的意见征求稿提出修稿意见，不管是工程量问题，还是套价相应问题，我们给予了十天时间。杰创公司提出了修改意见，美琳公司逾期未提意见。在征求意见稿的期限过后，我们还组织了一次现场面对面核对的过程，要求法院、双方当事人一起坐下来核对，在这个过程中，双方当事人均提出了一些修改意见，我们针对意见再次核实并进行了修改，最后才出具正式报告。合同单价套的是17年的定额，里面的相关材料是按照***施工期间的信息价，即政府指导价，如果没有指导价，就参考广材网上的市场价。

证人黄某主要陈述，其参与了中伟诚工程管理有限公司出具结算审核报告的过程，其认为该审核报告与鉴定机构的鉴定意见书在单价上没有区别，基本是工程量的区别。具体是砌体墙、地、地面装修这一部分的工程量差的比较多整个审核过程中，没有与杰创公司或现场施工人员联系过。

对一审认定的事实，本院予以确认。本院认为，本案的争议焦点为：1.鉴定问题；2.合同解除问题；3.工程款问题。

1.鉴定问题

本院认为，一审法院对外委托鉴定，是依照法定程序进行的。且在鉴定过程中，江西景德工程造价咨询有限公司根据双方提供的图纸、签字，建立模型，参考本地定额标准进行计算。在出具鉴定报告前，还曾出具意见征求稿，给予双方充足的时间提出异议，充分听取双方意见，并现场勘查核算。上诉人虽然提供了中伟诚工程管理有限公司出具的结算审核报告，但该报告系上诉人单方委托，被上诉人并未参与，中伟诚工程管理有限公司在审核过程中，也从未听取被上诉人意见，程序上存有瑕疵。另关于双方争议的二层楼面施工工艺问题。依据施工工艺变更单，GMP新建102车间二层楼面做法为“最薄处30查明厚水泥砂浆找平、本色水磨石20厚”。该施工工艺变更单上有上诉人工程负责人签名及公司签章、监理单位项目负责人签名及公司签章，以及被上诉人项目经理签名及公司签章。同时，江西景德工程造价咨询有限公司现场勘验时，上诉人与被上诉人工作人员均在场，双方对于江西景德工程造价咨询有限公司按照水磨石计算二层楼面工程量并未提出异议。故可以认定二层楼面为水磨砂浆找平。中伟诚工程管理有限公司按照二层楼面为地坪漆计算工程量，依据不足。因此上诉人在二审中申请重新鉴定，没有事实与法律依据，应予驳回。江西景德工程造价咨询有限公司出具的鉴定意见书合法有效，可以作为定案依据。

2.合同解除问题

依据主体工程验收表，以及《建设工程履约情况申报表》，可以认定美琳公司GMP新建-102车间，施工起止时间为2018年7月6日-2018年11月15日，验收时间为2018年11月15日，验收意见为“经现场检测，符合设计和施工规范的有关要求，同意验收”。这些证据表明，被上诉人已经按约履行了大部分合同义务，而上诉人并未按照双方合同第三条第二款付款方式的约定，履行付款义务。上诉人构成根本违约，一审法院判决解除双方合同有事实与法律依据，应予维持。

3.工程款问题

虽然双方备案的建设工程施工合同约定签约合同价为450万元。但双方之间还签订了建筑施工合同，且该份合同第三条第一款约定“工程结算按《2017年江西省建设工程定额》，结算的总价下浮5%，……图纸以外隐蔽工程，设计变更、新增等内容，按甲方委派的现场负责人、监理公司和施工单位办理的工程签证单为结算依据进行结算”。同时依据双方《施工工艺变更单》、《报告》、《联系函》等，可以认定双方对原合同约定的工程价款进行了变更。一审依据鉴定意见书，结合合同约定的“结算的总价下浮5%”，认定本案工程款共计7340447.25元（7726786.58×95%=7340447.25）并无不当，应予维持。根据查明事实，上诉人总共已付工程款为208万元，剩余未支付部分为5340447.25元。

另关于质保金367022.36元(7340447.25×5%)，依据合同法第九十八条规定，合同的权利义务中止，不影响合同中结算和清算条款的效力。按照双方签订的《建筑施工合同》第三条第2款第6项约定，剩余决算总价的5%作为质保金，自工程竣工验收合格满一年后，且甲方收到全额建安发票之日起20天内余款付清。本案中，涉案工程并未竣工验收合格。被上诉人也未提供证据证实涉案工程已交付使用，也未提供证据证实其开具了全额建安发票，故质保金的付款条件未成就。一审法院判决给付质保金不当，应予撤销。杰创公司可待合同约定的付款条件成就后，再向美琳公司主张相关权利。

依据上诉人2018年11月25日作出的承诺，其应于2019年1月25日一次性支付工程款290万元，且承诺中未附加付款条件。其作出承诺后，仅于2019年1月25日支付50万元。而依据合同约定的付款义务，截止2019年1月25日，上诉人仍欠进度款132万元。故该132万元利息，应从上诉人承诺的给付之日即2019年1月25日开始计算。另按照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条第三项规定，当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，建设工程未交付，工程价款也未结算的，利息应从当事人起诉之日计付。因此，本案除132万元外，剩余部分3573424.89元（7340447.25×95%-2080000-1320000）应从当事人起诉之日计付利息。

综上，上诉人的上诉理由部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：

一、维持***市昌江区人民法院（2019）赣0202民初1433号民事判决第一项即，江西美琳康大药业有限公司于本判决书送达之日起十五日内支付***杰创建工集团有限公司工程进度款1320000元及迟延支付应承担的利息256240元（自2019年1月26日起至2019年9月1日止按月利率2%计算），自2019年9月2日起的利息，以1320000元为本金，按月利率2%计算至实际清偿之日止；

二、维持***市昌江区人民法院（2019）赣0202民初1433号民事判决第二项即，江西美琳康大药业有限公司于本判决书送达之日起十五日内支付***杰创建工集团有限公司剩余工程款3573424.89元及利息（以3573424.89元为本金，利率按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场利率计算，自2019年11月1日起算至实际付清时止）；

三、维持***市昌江区人民法院（2019）赣0202民初1433号民事判决第五项即，驳回江西美琳康大药业有限公司的反诉请求；

四、撤销***市昌江区人民法院（2019）赣0202民初1433号民事判决第三项；

五、变更***市昌江区人民法院（2019）赣0202民初1433号民事判决第四项即，***杰创建工集团有限公司有权在其承建的建设工程范围内就江西美琳康大药业有限公司应支付的工程进度款、剩余工程款享有优先受偿权；

六、驳回***杰创建工集团有限公司其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费59554元，诉讼保全费5000元，鉴定费120000元，合计184554元，由杰创公司负担34554元，美琳公司负担150000元；一审反诉案件受理费16185元，由美琳公司负担；二审案件受理费50417元，由美琳公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　　陈苾铃

审判员　　徐　骥

审判员　　余　佳

二〇二〇年十一月六日

法官助理王小莉

书记员吴越