某某与用友网络科技股份有限公司劳动争议二审民事判决书

北京市第一中级人民法院 民事判决书 （2023）京01民终1928号 上诉人（原审原告、被告）：***，女，1985年11月25日出生，住上海市黄浦区。 委托诉讼代理人：***，北京市中伦文德律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，北京海润天睿律师事务所律师。 被上诉人（原审被告、原告）：用友网络科技股份有限公司，住所地北京市海淀区北清路68号。 法定代表人：***，董事长。 委托诉讼代理人：***，女，用友网络科技股份有限公司员工。 委托诉讼代理人：***，北京联慧律师事务所律师。 上诉人***与被上诉人用友网络科技股份有限公司（以下简称用友公司）劳动争议一案，不服北京市海淀区人民法院（2021）京0108民初39434号民事判决，向本院提起上诉。本院于2023年2月27日立案后，依法组成合议庭，经阅卷、调查和询问当事人，因当事人没有提出新的事实和理由，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。 ***上诉请求：撤销一审判决，依法改判：1.用友公司与***继续履行劳动合同；2.用友公司向***支付2020年7月1日至2020年9月30日的工资165832.23元（55277.41元/月×3个月）。事实和理由：***在2018年7月7日发生工伤，从2020年5月工伤病发以来至今生活不能自理，一直没有康复。2022年7月相关部门对于***进行了劳动能力鉴定，之后***又出现了大小便失禁等问题，现在还在做持续的治疗，因此***还属于工伤的康复期，不能解除劳动关系。***在2018年7月7日发生工伤后用友公司未安排治疗期。***后续病发开始入院治疗，应当享受治疗期。因此***主张的是3个月的停工留薪期工资。 用友公司辩称：不同意一审判决，但未上诉。***2018年7月7日受伤后请假到2018年7月25日，后一直正常工作至2020年5月15日。***陈述用友公司拒绝其入院，多次请假，不认可工伤都不属实。***以工伤未痊愈为由要求继续履行劳动合同没有法律依据。***2018年7月7日发生工伤，双方劳动合同2020年7月31日到期，已经超过了法律可能支持的最长的24个月的停工留薪期。且根据《北京市工伤职工停工留薪期管理办法》第十条规定，停工留薪期满，职工应当进行劳动能力鉴定。用友公司提交的证据能够证明用友公司在劳动合同到期前共5次通知***进行劳动能力鉴定，但***始终拒绝。因此用友公司合法终止劳动合同。停工留薪期应当从工伤发生开始计算的，重新进行劳动能力鉴定不会导致停工留薪期重新计算。由于双方2020年7月31日已经解除劳动合同，所以用友公司不应当支付***2020年8月、9月的工资。 ***向一审法院起诉请求：判令1.用友公司与***继续履行劳动合同；2.用友公司支付***2020年7月1日至2020年9月30日的工资165832.23元。 用友公司向一审法院起诉请求：判令：1.用友公司无需继续履行与***之间的劳动合同；2.***承担本案的诉讼费。 一审法院认定事实：***曾系用友公司员工，其于2017年6月2日入职用友公司，先后曾任用友公司助理总裁、集团战略投资部总经理等高管职务，双方于入职当日签订有期限为2017年6月2日至2020年7月31日的固定期限劳动合同，并约定其月工资标准为57200元。***于2018年7月7日因用友公司组织的活动受伤，2019年7月9日经用友公司申请认定工伤后，于2019年8月30日被认定为工伤。2020年7月***的税前工资为9862.06元。双方均认可真实性的《新股份员工考勤及休假管理办法》显示“员工因病需要治疗和休养的可申请病假。病假在3天及以内的，须提前向部门经理或主管总经理/总裁请假；病假在3天（含）以上者须配套提交员工本人基本医疗保险指定医院的有效证明（包括但不限于检查记录、病历），向隔级主管（一般为主管总经理/总裁）和人力资源部门请假。如公司对提交的医院……1个月度内累计病假天数不满全月的成为短期病假，短期病假按正常日工资标准的50％作为病假期间日工资标准；连续病假天数满1个月的称为长期病假，长期病假从第2个月起按北京市最低工资标准作为病假期间月度工资标准，且长期病假期间没有奖金。短期病假工资扣发额=员工月度正常工资/21.75×50％×月请假天数”。双方均认可真实性的北京市海淀区（2022年）劳鉴第00253号《劳动能力鉴定、确认结论通知书》显示***已达到职工工伤与职业病致残等级标准捌级，通知书的落款时间为2022年4月2日。北京市（2022年）劳鉴第00173号《劳动能力再次鉴定、确认结论通知书》亦显示***已达到职工工伤与职业病致残等级标准捌级，通知书的落款时间为2022年7月25日。 双方均认可***在2020年6月5日至6月19日、6月26日至7月1日、7月2日至7月20日期间休病假，用友公司按照短期病假标准核算***的病假工资，休一天病假扣半天的工资。2020年6月25日至2020年7月31日的缺勤在2020年7月的工资中扣除，2020年6月5日至6月19日病假应该在2020年6月考勤中扣除，但是2020年6月少扣了1天，因此在2020年7月又扣除了一天6月的病假。双方对于2020年6月22日至6月24日、7月21日至7月31日期间***是否为病假存在分歧，***主张其上述期间有诊断记录，但是无法登录请假的系统，其并没有2020年7月21日至7月31日期间的请假的相关证据。为证明其主张，***提交了2020年6月18日广安门医院出具的诊断证明（显示“建议：全休贰周”）、2020年7月23日广安门医院出具的诊断证明书（显示“建议：针刺治疗。休息两周”）予以佐证。用友公司认可6月18日诊断证明的形式真实性，但不认可2020年7月23日诊断证明书的真实性，不认可证明目的，主张上述期间***属于旷工，其公司曾多次要求***解释缺勤原因或者提交请假，但是***没有向其公司提交相应的请假材料，***曾在2020年8月3日通过邮件请了2020年7月2日至7月20日的病假，虽然***请晚了，但是其公司依然给***算了病假。为证明其公司的主张，用友公司提交了其公司与***的电子邮件予以佐证，在电子邮件中用友公司多次提及要求***说明2020年6月22日至24日缺勤的原因，***并未在邮件中告知其有相应诊断证明的情况，亦未后补相关请假手续。庭审中，***主张其从2020年7月开始应该有3个月的医疗期，用友公司应按照全额工资支付其2020年7月至9月的工资。 2020年7月31日用友公司因劳动合同到期与***解除劳动合同。***主张工伤治疗阶段用人单位不能因劳动合同到期终止解除，在用友公司通知其终止劳动合同后，其一直在住院治疗，基于医疗机构有相应的规定，住院每次只能是半个月，其只能是办理出院后，再次办理住院，至今一直在治疗而没有康复，2022年是针对四肢做的劳动能力鉴定，目前***大小便失禁，还在做康复治疗，明年还需要重新做劳动能力鉴定，因此其要求继续履行劳动合同。用友公司对此不予认可，主张因***拒绝进行劳动能力鉴定，其公司只能与***终止劳动合同。***主张其虽然收到过电话通知鉴定，但是因其生病卧床，鉴定中心告知需要身体痊愈才能进行劳动能力鉴定，并非其无正当理由拒绝配合。 ***以要求用友公司支付工资、工资差额、加班工资及继续履行劳动合同为由向北京市海淀区劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，仲裁委员会裁决：1、用友公司与***继续履行双方于2017年6月2日签订的劳动合同；2、驳回***的其他仲裁请求。双方均不服该仲裁裁决，于法定期限内起诉，***起诉在先。 一审法院认为，依据《北京市工伤职工停工留薪期管理办法》第十二条的规定，工伤职工在停工留薪期内或者尚未作出劳动能力鉴定结论的，用人单位不得与之解除或者终止劳动合同。用友公司虽然主张因***的原因导致在2020年7月31日前没有做劳动能力鉴定，但是用友公司并未将***不做劳动能力鉴定的相应后果提前告知***。在此情况下，2020年7月31日，***尚未进行劳动能力鉴定，用友公司不得与之终止劳动合同。鉴于北京市（2022年）劳鉴第00173号《劳动能力再次鉴定、确认结论通知书》于2022年7月25日做出，故双方的劳动合同应自动顺延至2022年7月25日。综上，双方应继续履行劳动合同至2022年7月25日。 关于工资一节，***于2018年7月7日因用友公司组织的活动受伤，2019年7月9日经用友公司申请认定工伤后，于2019年8月30日被认定为工伤，其要求支付2020年8月1日至2020年9月30日期间停工留薪工资的诉讼请求缺乏依据。关于***2020年7月的工资一节，虽然***在本次庭审中提交了涵盖2020年6月22日至6月24日、7月23日至7月31日的诊断证明，但是***并未提交证据证明其将上述诊断证明提交给用友公司，亦未就上述日期需要请休病假做过相应的请假申请，在用友公司邮件多次让其解释的情况下，***未做出回复，在此种情况下用友公司将上述日期记作旷工并无不当。结合***在2020年6月和7月的出勤情况及已经发放的工资情况，经核算，2020年7月***的工资并不存在差额。 关于***2020年8月和9月的工资一节，***主张在用友公司终止劳动合同后，其一直在住院治疗，基于医疗机构有相应的规定，住院每次只能是半个月，其只能是办理出院后，再次办理住院，至今一直在治疗而没有康复。鉴于此种情况，用友公司应按照《新股份员工考勤及休假管理办法》，向***支付2020年8月和9月的病假工资4400元。 一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条第一款、第四十八条之规定，判决：一、用友网络科技股份有限公司与***继续履行劳动合同至2022年7月25日；二、用友网络科技股份有限公司于判决生效之日起十日内支付***2020年8月1日至2020年9月30日的病假工资4400元；三、驳回***的其他诉讼请求；四、驳回用友网络科技股份有限公司的其他诉讼请求。 本院二审期间，***提交了广安门医院、北京医院分别于2022年1月3日及2023年1月6日开具的诊断证明书。证明目的是：***因工伤脑外伤后遗症、脊髓损伤后遗症至今仍在接受治疗。本院组织当事人进行了证据交换和质证。用友公司质证称上述诊断证明书的真实性无法核实，且该证据与本案无关，不具有关联性。***拒不配合进行劳动能力鉴定早就不应当享受工伤保险待遇。对***主张的证明目的不认可，***在本案主张的是2020年7月到9月的工资，其提交的2022年的材料与本案无关。经审查，本院认为上述证据的证明内容与本案二审待证事实无关，该证据不具有关联性，本院对此不予采纳。 本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，劳动关系一节，首先，《工伤保险条例》第三十七条规定职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，享受以下待遇：……（二）劳动、聘用合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动、聘用合同的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金……。***两次劳动能力鉴定结论都确定其达到职工工伤与职业病致残等级标准捌级。故***的不属于不能终止劳动合同的情形。其次，《工伤保险条例》第三十三条第二款规定，停工留薪期一般不超过12个月。伤情严重或者情况特殊，经设区的市级劳动能力鉴定委员会确认，可以适当延长，但延长不得超过12个月。工伤职工评定伤残等级后，停发原待遇，按照本章的有关规定享受伤残待遇。工伤职工在停工留薪期满后仍需治疗的，继续享受工伤医疗待遇。***于2018年7月7日发生工伤，后续发病，至今已远超二十四个月的期限，其以伤情未痊愈为由要求继续履行劳动合同，缺乏依据，本院对此不予支持。最后，《北京市工伤职工停工留薪期管理办法》第十二条规定，工伤职工在停工留薪期内或者尚未作出劳动能力鉴定结论的，用人单位不得与之解除或者终止劳动合同。北京市（2022年）劳鉴第00173号《劳动能力再次鉴定、确认结论通知书》于2022年7月25日作出，一审法院根据劳动能力鉴定作出时间认定双方的劳动合同自动顺延至2022年7月25日，双方继续履行劳动合同至该日的判定并无不当，本院对此予以维持。 工资一节，***于2018年7月7日发生工伤，2019年7月9日申请认定工伤后，于2019年8月30日被认定为工伤，故***主张用友公司向其支付2020年8月1日至2020年9月30日期间停工留薪工资的请求缺乏依据。结合***后续的治疗情况及用友公司的管理制度，一审判决用友公司应当向***支付2020年8月和9月的病假工资4400元，数额适当，本院予以维持。对于2020年7月的工资，***虽主张2020年6月22日至6月24日、7月23日至7月31日期间为病假，但其未就上述日期向用友公司申请病假，并在用友公司多次让其解释的情况下，未做出回复。因此用友公司将上述日期记作旷工并无不当，用友公司向***发放的2020年7月的工资并不存在差额。 综上所述，***的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由***负担。 本判决为终审判决。 审判长*** 审判员*** 审判员*** 二〇二三年四月二十六日 法官助理*** 书记员***