某某、某某来等委托合同纠纷民事二审民事判决书

江苏省淮安市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2023）苏08民终831号 上诉人（原审被告）：***，男，1986年12月7日出生，汉族，住淮安市淮安区。 委托诉讼代理人：**年，江苏山阳律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：**来，男，1971年10月21日出生，汉族，住淮安市淮安区。 委托诉讼代理人：***，淮安市淮安区**法律服务所法律工作者。 原审被告：江苏同拓建筑工程有限公司，住所地淮安市淮安区钦工镇工业集中区创新路1号。 法定代表人：***，该公司总经理。 委托诉讼代理人：***，该公司监事。 上诉人***因与上诉人**来、原审被告江苏同拓建筑工程有限公司（以下简称同拓公司）委托合同纠纷一案，不服江苏省淮安市淮安区人民法院（2022）苏0803民初7409号民事判决，向本院提起上诉。本院于2023年2月9日立案后，依法组成合议庭进行了审理。**来于2023年5月8日向本院申请撤回上诉，不违反法律规定，本院依法予以准许。本案现已审理终结。 ***上诉请求：1.撤销一审判决，改判驳回**来一审诉讼请求或发回重审；2.一、二审诉讼费由**来承担。事实和理由：1.案涉工程的实际施工人为***，而非一审法院认定的**来，一审法院认定事实错误；2.**来构成重复起诉，一审法院应不予受理或裁定驳回起诉。 **来辩称，***的上诉事实和理由不能成立，对其上诉请求应予以驳回。 同拓公司辩称，对**来和***之间的事情不了解。 **来向一审法院提出诉讼请求：1.判令同拓公司向**来支付工程款148991元，***承担共同清偿责任；如果逾期给付，以148991元为计算基数，从起诉之日按照同期全国银行间同业拆借中心的贷款利率计算利息至实际给付之日止；2.同拓公司、***承担诉讼费。 一审法院认定事实如下：同拓公司系具有房屋建筑工程、市政公用工程、建筑装饰装修工程等资质的企业法人。**来在2021年11月1日成立了清江浦区创腾装修服务部，并取得营业执照。经营范围为：住宅室内装饰装修（依法须经批准的项目，经相关部门批准后方可开展经营活动，具体经营项目以审批结果为准）。 关于案涉工程的合同签订情况，一审法院查明： 2020年，同拓公司（乙方）与中交第三航务工程局有限公司淮安分公司（以下简称中交淮安分公司）（甲方）签订合同，中交淮安分公司将264省道淮安区段建设工程项目部——办公楼装修工程发包给被告同拓公司。合同中约定：“第二条工程价款1.本工程暂定（根据工程量清单中暂定工程量）不含增值税合价为：274304元；税率为9%的增值税24687元，价税合计298991元；2.本工程为总价包干，不论何种因素均不作调整；包含了为实施和完成合同工程所需的劳务、资料（甲供材除外）、（甲供机械除外）、质检（含自检）、安装、资料检验、缺陷修复、安全文明施工措施费、环保费、进退场、管理、保险、税费（不含增值税）等费用，以及合同明示或暗示的所有责任、义务和一切风险。第六条付款方式5.付款方式：乙方必须填写付款申请单（并加盖乙方公章），经甲方审核会签后方可付款。甲方有权监督乙方的资金使用，一旦发现乙方有将该工程款挪作他用的现场（包括但不限于挪用或通过权益的转让、抵押、担保承担债务等方式转移资金），甲方有权中止工程款的支付，直至乙方纠正错误，由此造成的损失由乙方承担。6.乙方应书面指定专人：**来135××××****，办理工程款的收款相关事宜，付款时乙方应向甲方提供相应金额的发票以及付款申请书，否则甲方有权推迟工程款的支付，直至乙方满足甲方以上条件。第七条施工安全、文明和环境保护1.1本工程施工期间，甲方确定***为安全生产负责人，***为安全员，乙方确定**来135××××****为安全生产责任人，***159××××****为安全员。第九条乙方的权利和义务2.乙方任命**来135××××****为项目负责人（现场代表），该项目负责人必须经过乙方法定代表人的授权，并经过甲方认可。除本合同另有说明外，由乙方其他人员负责签证的以外，其他的和甲方联络、乙方的现场管理以及结算支付等所有与本合同履行相关的事宜，均须由项目经理签认，其签认等符合施工规范以及机房要求。”该合同盖有中交淮安分公司与同拓公司的公章，且有双方公司的法定代表人或委托代理人签名。 关于案涉工程施工的情况，一审查明： **来认为，**来是案涉工程的实际施工人。**来因此提供了部分证人证言和与***的微信聊天记录。其中，2020年4月7日，***向**来发送微信称：“施工线，黄纸胶带一箱，宽一点纸胶带二十个，路标柒小桶的两个，小滚筒两把”。自2019-2020年间，**来不断通过微信向***支付相关伙食费及材料费等费用。 2020年4月19日前，案涉工地工人***发微信给**来称：“胡老板，三家单位的资质麻烦抓紧给我哦，领导催了”、“早点弄好合同才好付款给你们”，**来回复称：“好”。 2020年4月19日，***向**来发送三家企业的营业执照，同日，**来将该三家企业的营业执照转发给***。 2020年4月23日，***向**来发送同拓公司的开票资料信息。 2020年8月6日，***受雇于**来，在淮安区***腾工地工作，**来询问***几个油漆工日，***回答要2800元工资，**来说报价才2500，于是***回答：“那就问你了，你复兴镇，我和你做的点工，你苦钱和我平半分吗，我就报，你自己说，他房间有吊顶又铲墙，你自己看看拿60平方乘以2.5乘以16多少钱，再加上房间吊顶，再加乘18铲墙，行了行了，随你给吧”。对该微信记录，***予以认可。**来提供的微信聊天记录还反映出自2019年12月至2021年间，**来不断通过微信支付复兴工地的套装门、铝合金材料、工人工资、塑胶地板、隔墙、吊顶、灯具等涉及装饰装修相关材料的费用。 同拓公司称，***系挂靠同拓公司名下签订的案涉合同，该合同系后补的合同，此时工程已经完工，同拓公司并无人员到工地现场。 ***认为自己是实际施工人，其在淮安市中级人民法院的开庭笔录中称，第一，**来在工程施工过程中负责部分材料的购买、工人工资的发放。第二，**来系在案涉工地上替***照应、帮忙管理的，在做本案工程时口头约定240元每天，工程完工交付后给**来买材料、工人工资、辛苦费一共15万元。第三，**来负责案涉工地的水电工，油漆工工人是***叫去的，油漆工工资为每天240元，油漆工有**、***、***、**等人。 对于案涉工程的施工时间，**来自认为2019年12月21日开工，2020年4月15日结束，***作为油漆工于2019年12月24日进场。***称大概是2020年1月份开工，2020年7月份结束。 关于案涉工程的工程款支付情况，一审法院查明： 2020年8月28日，中交第三航务工程局有限公司江苏分公司（以下简称中交江苏分公司）向交通银行发送《对外付款转账传票》，要求银行向同拓公司支付298991元，备注为转公司代付淮安264省道项目**。 2020年9月13日，***向同拓公司出具收据一份，同拓公司向***交款255637.3元，该收据内载明收款事由为264省道淮安区段建设工程项目部办公楼装修工程返还***工程款。税金43353.7元已扣除。该收据有***的签名捺印。 一审审理中，***称关于案涉工程，其已向**来支付了15万元，该15万元系工人工资和材料费。**来对此无异议。 对于税款问题，**来称其将税金的4万元现金在同拓公司法人代表的丈夫和***在场的情况下现场交付，是由**来交付给同拓公司法人代表的丈夫（**来称其为“秃子”），交付后，***将税金发票交给**来。同拓公司代理人***称，第一，其就是同拓公司法人代表人的丈夫，不存在**来所称交付4万元现金的事实。第二，同拓公司收取了5%的企业所得税和9%的增值税以及其他税种0.5%，没有收取管理费。第三，同拓公司将中交公司打过来的款项扣除了14.5%的税收后，支付给了***。***称不知道这个事情，第一，同拓公司将税金发票开好后，交付给了***，***又将该发票交付给**来，要求**来交付给中交淮安分公司。第二，发票税率为9%，加上同拓公司的所得税，一共是13%，同拓公司扣完税金后，向***发放255637.3元。 关于**来和***之间债务的情况，一审法院查明： 2021年4月3日，***向**来出具欠条一份，该欠条内载明：“本人***于2021年4月3日向**来欠工程款人民币壹拾肆万捌千玖佰玖拾壹元整，即￥148991元。欠款约定于2021年7月5日一次性还清。本人如不按约定归还欠款，本人承担因诉讼发生的律师费、诉讼费、保全费、差旅费、评估费、拍卖费等其他为实现债权的一切费用由本人承担。备注：如不按约定归还欠款由担保人***承担所产生一切法律责任。备注：身份证正反面复印件一份特立此据。”该欠条尾部有欠款人***及担保人***的签名捺印。一审庭审中，***自认该欠条中的“***”系其虚设的名字，该欠条内的所有手写内容均出自***本人之手。 2021年11月25日10时32分左右，***报警称***（**来之子）找***讨要工程款15万元，***称将于近十几天还部分，现场调解未果，告知***向人民法院提起民事诉讼。当日13时55分左右，***又报警，警方了解称去年***（系**来妻子）给***做工程，现***欠***工程款（包括工资及材料费等）约14万元未支付，民警现场调解，***表示还款，同时民警告知***通过诉讼途径解决。2021年11月28日，***的邻居**报警称隔壁有人吵架，噪音扰民，请民警处理。民警了解称，***与***合伙做工程，双方对工程款分配问题产生矛盾，***到***家要钱。民警告知双方可以通过诉讼方式让法院判决。 关于**来与***、同拓公司之间的诉讼情况，一审法院查明： **来于2022年2月16日向一审法院提起诉讼，要求同拓公司、***共同返还**来工程款148991元，一审法院于2022年4月13日作出（2022）苏0803民初1371号民事判决书，认定**来非案涉工程的实际施工人，驳回了**来的诉讼请求。**来不服，向淮安市中级人民法院上诉，二审诉讼期间，**来以其另案主张权利为由向淮安市中级人民法院申请撤回起诉，淮安市中级人民法院于2022年7月21日作出（2022）苏08民终1761号民事裁定书，裁定撤销淮安市淮安区人民法院（2022）苏0803民初1371号民事判决，准许**来撤回起诉。现**来主张同拓公司对案涉工程款承担返还责任，***承担共同清偿责任，诉至法院。 一审法院认为，本案的争议焦点是：一、案涉合同的效力认定；二、**来是否系案涉工程的实际施工人；三、***出具的欠条的效力；四、**来与***之间的法律关系认定；五、**来诉求能否得到支持。 关于案涉合同的效力认定问题。一审法院认为，我国法律规定，没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义订立建设工程施工合同应属无效。本案中，第一，**来、***均认可同拓公司系被挂靠单位，且同拓公司称案涉合同系后补的，签合同时工程已竣工。第二，**来在2020年4月19日前后与***有关于“胡老板，三家单位的资质麻烦抓紧给我哦，领导催了”、“早点弄好合同才好付款给你们”的聊天记录，而**来在2021年11月1日才取得装饰装修的资质，结合发包方已于2020年8月28日将案涉工程的工程款发放至同拓公司，故无论**来还是***系实际施工人，案涉合同均为无资质的自然人借用有资质的企业与发包人签订的建设工程施工合同，其效力应当认定为无效。 关于**来是否系案涉工程的实际施工人问题。实际施工人是指对相对独立的单独工程，通过筹集资金、组织人员机械等进场施工，在工程竣工验收合格后，与业主方、被挂靠单位、转承包人进行单独结算的自然人、法人和其他组织。针对挂靠关系中的主体来说，实际施工人应当是指挂靠在其他建筑企业名下或借用其他建筑施工企业资质并组织人员、机械进行实际施工的民事主体。本案中，第一，***未提供任何证据证明其对案涉工程有组织人员进场施工、支付相关材料费用的证据，相反，**来提供的微信聊天记录中有较大时间跨度的内容能反映出**来为复兴镇项目在涉及范围广泛的装饰装修领域产生交易。第二，在案涉合同中，明确了**来系办理工程款的收款相关事宜，**来系案涉工程的安全生产责任人，***为安全员、同拓公司任命**来为项目负责人（现场代表）、现场管理以及结算支付等所有与本合同履行相关的事宜，均由项目经理签认。一审法院认为，该合同中体现出来的**来对案涉工程的权利和义务远远大于***；第三，2020年4月19日前后，**来与***在就案涉合同资质问题的聊天记录，以及**来与***的联系能够形成一条完整的证据链，证明***系替**来借用的同拓公司资质。第四，根据2020年8月6日，***向**来发送微信语音称“那就问你了，你复兴镇，我和你做的点工，你苦钱和我平半分吗”，以及在2020年7月之前，**来通过微信向***支付伙食费、材料费，***不断向**来索要、催促工程款项，这些均能较为直观的反映出**来具有费用支出、***未有费用支出的事实。综上，**来系通过***挂靠于同拓公司名下，与发包人中交淮安分公司签订的案涉合同，**来为此投入了资金、人力、机械等，故一审法院对**来的实际施工人身份予以确认。 关于***出具的欠条的效力问题。一审法院认为，依法成立的合同，受法律保护。本案中，***于2021年4月3日向**来出具的欠条，系***的亲笔签字，系***的真实意思表示，该欠条具有合同属性，应属真实有效。对于***认为该欠条是在胁迫的情况下出具给**来的辩称，一审法院认为，第一，***系完全民事行为能力人，其完全具有对出具欠条的法律后果全面认知的能力。第二，***虚构人名拟制欠条的行为无疑会加大**来实现债权的难度，该行为有悖诚实信用原则，更不利于交易市场的稳定。因此，对案涉欠条的效力予以认定，不仅是对当事人意思自治原则的遵守，也是对当事人之间意思表示行为应当诚实守信的约束。综上，该份欠条应当直接约束***。 关于**来与***之间的法律关系认定问题。委托合同是委托人和受托人约定，由受托人处理委托人事务的合同。委托合同自当事人意思表示一致时成立。本案中，**来与***虽未签订书面委托合同，但***替**来借用同拓公司的资质与发包人中交淮安分公司订立建设工程施工合同，在该合同中约定“乙方任命**来135××××****为项目负责人（现场代表），……乙方的现场管理以及结算支付等所有与本合同履行相关的事宜，均须由项目经理签认，其签认等符合施工规范以及机房要求”，如前所述，**来亦是案涉工程的实际施工人，故**来与***之间应当构成事实上的委托合同关系。 关于**来诉求能否得到支持问题。受托人处理委托事务取得的财产，应当转交给委托人。本案中，**来与***系委托与受托关系，故***领取了**来的工程款后，其对**来具有返还相关工程款的义务。对于**来享有的合理工程款数额问题，发包方支付给同拓公司案涉工程工程款298991元，同拓公司在扣除了5%企业所得税、9%增值税和0.5%其他税种后，实际支付给***255637.3元，***给付**来15万元，尚有105637.3元未有给付**来。对于税金的计取，是以开具发票这一方式来确定，即使合同无效，发包人也应向承包人支付税金，承包人依法纳税。**来作为实际施工人不是纳税主体，故其不能取得工程税金。**来享有的合理工程款数额应当为105637.3元。对于**来**给付同拓公司4万元用于交纳税金，未有证据证明，一审法院不予采信。对于**来主张利息的问题，**来主张从起诉之日按照同期全国银行间同业拆借中心的贷款利率计算利息至实际给付之日止，符合法律规定，一审法院予以支持。 综上，一审法院判决：一、***于判决生效之日起十日内给付**来工程款105637.3元及利息（以105637.3元为基数，从2022年10月17日起，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际支付之日止）；二、驳回**来的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3280元，减半收取1640元（**来已预交），由**来负担400元，由***负担1240元（于判决生效之日起十日内直接给付**来）。 二审中，同拓公司提供转账记录7份，证明同拓公司转给***、**华共计255637元。 ***发表如下质证意见：该证据真实性予以认可。 **来发表如下质证意见：对证据的真实性以法庭核实为准，但是对合法性、关联性、证明目的有异议，同拓公司应当按照合同约定将款项支付给**来，而不是**华及***。***夫妇的行为系个人行为，违反公司法的规定以及财务及税收相关规定。同拓公司与***之间存在恶意串通，应当对案涉工程款承担连带给付责任。 本院认证意见：对该份证据的真实性、合法性、关联性予以认可。 本院经审理确认一审法院查明的事实。 二审另查明：**来二审**，案涉工程借用同拓公司资质，需要4万元左右税费。 本院认为，本案争议焦点为以下两个：1.***是否为案涉工程的实际施工人；2.**来是否构成重复起诉。 关于争议焦点1，实际施工人是指在转包、违法分包及借用有施工资质的企业名义承揽建设工程等无效情形中实际完成了施工义务的单位或个人，具体而言，其是最终投入资金、人工、材料、机械设备等进行实际施工的施工人。本案中案涉工程的实际施工人应系**来，具体理由如下：1.从案涉工程实际投入人员和资金的施工主体来看，**来在一审中提供的微信聊天记录能够反映在2019年12月至2021年间，**来不断地通过微信支付案涉工地的工人工资、材料费等费用。其与***的聊天记录亦能证明其支付款项的事实。而***并未提供证据证明其对案涉工程款的支出，故对***认为其系案涉工程的实际施工人的主张，本院不予采信；2.从同拓公司（乙方）与中交淮安分公司（甲方）签订合同内容来看，该合同第六条约定，乙方应书面指定专人：**来，办理工程款的收款相关事宜。第七条约定，**来为安全生产责任人，***为安全员。第九条约定，**来为项目负责人（现场代表）。故**来是案涉工程的项目负责人，亦是安全生产责任人，也负责案涉工程的结算管理等事项，其在合同中的权利义务明显大于***，其应为案涉工程的质量负责，其系案涉工程的实际施工人。***主张**来系其雇佣的员工，但未提供证据予以证明，本院不予采信。 关于争议焦点2，根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第二百四十七条规定：当事人就已经提起诉讼的事项在诉讼过程中或者在裁判生效后再次起诉，同时符合下列条件的，构成重复起诉：（一）后诉与前诉的当事人相同；（二）后诉与前诉的诉讼标的相同；（三）后诉与前诉的诉讼请求相同，或者后诉的诉讼请求实质上否定前诉裁判结果。本案不构成重复起诉，因为本案经审理后与前案所认定的法律关系并不相同，故***该主张不能成立。 综上，上诉人***的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费4920元，由***负担3280元；由**来负担1640元（本院予以退回1640元）。 本判决为终审判决。 审 判 长　刘　　弘 审 判 员　王　　健 审 判 员　许 银 朋 二〇二三年五月八日 法官助理　缪　　珵 书 记 员　呼延嫄嫄