青海德银房地产开发有限公司、青海云艺建设有限公司建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

青海省海西蒙古族藏族自治州中级人民法院 民 事 判 决 书 （2022）青28民终891号 上诉人（原审被告、反诉原告）：青海德银房地产开发有限公司，住所地青海省德令哈市。 法定代表人：***，该公司董事长。 委托诉讼代理人：***，北京德恒（成都）律师事务所律师。 被上诉人（原审原告、反诉被告）：青海云艺建设有限公司，住所地青海省德令哈市。 法定代表人：**，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：***、**，北京盈科（西宁）律师事务所律师。 上诉人青海德银房地产开发有限公司（以下简称德银公司）因与被上诉人青海云艺建设有限公司（以下简称云艺公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服青海省德令哈市人民法院（2020）青2802民初1573号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年11月8日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 德银公司上诉请求：1．撤销青海省德令哈市人民法院（2020）青2802民初1573号民事判决书第一项、第三项，依法改判驳回被上诉人原审全部诉讼请求，支持上诉人除“立即撤出施工场地、停止阻碍反诉人重新进场施工”外的原审全部诉讼请求；2．判令一、二审案件受理费、保全费、保函费、鉴定费等全部诉讼费用均由被上诉人承担。事实与理由：一、原审采纳本案鉴定人青海省规划设计研究院有限公司出具的鉴定意见，并以此作为判决的依据系事实认定错误，被上诉所主张的工程款没有证据证明，不应予以支持。（一）案涉工程价款核算应当以上诉人提交的《已标价工程量清单》等文件为依据。就案涉工程价款核算单价依据问题，应当以上诉人提交的《已标价工程量清单》为依据。上诉人在鉴定程序及本案庭审中，已提交充分证据证明本案工程有且仅有一次招投标，中标方自***建筑工程有限责任公司就案涉项目的投标文件中明确的《已标价工程量清单》，为案涉项目唯一经被上诉人确认的单价计价标准，且被上诉人完全知悉投标文件上述《已标价工程量清单》，案涉施工合同并未就价款进行其他约定，而专门约定依照该投标文件确定，属双方意思自治的结果，各方应当遵照履行，本案工程价款核算应当依据上诉人提交的该清单为依据。但原审法院对此仅进行形式化审查，简单以自***建筑工程有限责任公司不是案件合同相对人等为由予以忽略，导致案涉施工合同分步骤的计价约定内容丧失实质意义，明显违反常理和本案实际。（二）本案鉴定意见明显存在程序违法、鉴定依据缺失、矛盾、标准混乱、鉴定方法、内容、结论错误、不客观等违法及错误之处，不具备合法性、客观性，不能用以证明本案工程价款。首先，鉴定重要事项通知确认程序不合法。根据鉴定意见第3页记载，2021年5月27日，鉴定人有通知法院补充提交鉴定材料，8月2日，鉴定人收到了补充鉴定材料，但经核对，鉴定材料仍不完整。根据鉴定人2022年4月8日向原审法院出具的《关于〈对涉案工程“德银国际花园”一期总平工程（一标段）工程价款鉴定意见书（征求意见稿）的复函〉的答复》中称“我单位分别在2021年5月27日、2021年8月30日发函给委托方，且在2021年10月15日现场勘验时又向委托方及双方当事人要求提交“甲、乙双方确认的综合单价（附件），至我单位出具《征求意见稿》时未收到任何（附件）”。但上诉人从未收到任何补充鉴定材料通知，仅被上诉人收到了通知。此外，鉴定意见第4页、第5页所载明“5月6日，贵院工作人员电话告知我单位鉴定人，双方当事人对我单位出具的异议答复内容无异议，要求我单位按照异议内容即异议答复等进行调整后，可出具《鉴定意见书》”内容不属实，且明显与上诉人意见相矛盾，上诉人从未表示过无异议，仅仅是接收了鉴定人答复和鉴定意见，唯一出具的意见还是2022年1月23日《鉴定征求意见稿》的书面异议，该书面异议明确载明了上诉人对本次鉴定的多项异议内容和依据，不可能答复没有异议，鉴定人上述行为侵害了上诉人在原审鉴定程序中的知情权、举证权等合法权利。其次，鉴定材料不完整不充分。根据《司法鉴定程序通则》第十二条，鉴定材料应当真实、充分、完整。而本案中鉴定材料存在的重大缺漏，明显不完整、不充分。就本案鉴定事宜，除被上诉人提交并列明于鉴定意见“送鉴材料”以及“委托方提供的有关资料项”中的鉴定材料外，上诉人还提交了单价证明材料，即：与案涉项目招标、合同签订及价款约定有关的《招标文件》《自***建筑工程有限责任公司投标文件》（含《已标价工程量清单》），上述证据材料于2021年8月13日递交至原审且原审已确认收到，但2022年3月18日被上诉人才对上诉人前述证据质证，但鉴定人2021年11月22日出具的《征求意见稿》和2022年5月6日出具的正式鉴定意见，都并未对上诉人上述证明材料提交情况予以记录，且还在2022年4月8日向原审出具的《答复》中称“还没有收到原合同投标单价，若收到我单位予以调整”。在上诉人已两次提交鉴定材料、证据的情况下，仅将被上诉人提交的证据列明并作为唯一鉴定材料。而依何种材料确定核算单价是本案的争议焦点，人民法院、鉴定人应当充分考虑并尊重当事人就争议事项的举证、质证权利。在本次鉴定中应当充分考虑双方的单价标准进行造价核算，将上诉人提交的《自***建筑工程有限责任公司投标文件》（含《已标价工程量清单》）单价证明材料列明于送鉴材料中并在造价核算中予以充分考量。上述做法明显导致鉴定材料不完整，严重侵害了上诉人合法举证提交材料的权利，导致鉴定计价与合同约定不符，甚至超出了被上诉人的主张的单价标准。再次，鉴定意见与法院委托鉴定目的、事项不符，超出了鉴定事项及其职能范畴。本案系当事人双方采用固定单价、据实验收结算方式实施案涉工程，工程实施过程中提前解除合同，未能实质进行验收结算。本次原审寻求第三方鉴定之目的在于根据合同约定的计价方式以及单价就案涉工程进行造价核算，而非依据市场价格就该项目进行造价鉴定。鉴定人应当严格按照人民法院委托鉴定目的、事项进行鉴定，并根据当事人双方在订立合同时对单价作出的约定进行造价核算，而不应当脱离双方约定直接全部依照市场价格或行业标准进行造价鉴定。鉴定人的做法明显背离了鉴定事项和委托目的。最后，鉴定人无权确认案件事实，就争议事项应当依据人民法院或当事人确认一致的内容进行。原审中，在当事人双方对案涉施工合同所约定的单价具体标准有争议的情况下，鉴定人无权直接确认适用何种单价标准进行造价核算，仅能待人民法院就争议事项结合证据进行认定后，按照人民法院认定的单价标准进行鉴定，但本次鉴定人仅以未收到原合同投标单价为由，跨过人民法院认定，无视上诉人的举证，全部按市场价重新组价，以核价计算之名进行了造价鉴定，超出了法院委托鉴定事项及其鉴定职能范畴。无论人民法院事后如何认定计价标准，均不能掩盖鉴定人在鉴定过程中的超越职权进行事实认定的问题，不能使已发生的违法鉴定事实合法化。另，本案鉴定意见还存在多项事实、计算错误和违反常理之处，存在多项鉴定人自认需调整的部分并未实质调整，对部分原鉴定征求意见稿核定的项目在鉴定材料没有任何变化的情况下擅自调整且未作任何解释说明的情形，存在鉴定人明确表示有多项工程内容待当事人确定后予以调整但却并履行该调整确认程序，便直接出具报告，从而导致自相矛盾之处，存在多项单价混乱没有统一标准的事实。（三）鉴定人出庭系法定义务，人民法院应当依法通知其出庭，无须上诉人提出申请。原审判决在鉴定人未出庭情况下忽视上诉人多次书面、当庭提出的异议，片面依据鉴定意见认定事实并判决，程序违法《民事诉讼法》第八十一条明确规定，“当事人对鉴定意见有异议或者人民法院认为鉴定人有必要出庭的，鉴定人应当出庭作证。经人民法院通知，鉴定人拒不出庭作证的，鉴定意见不得作为认定事实的根据；支付鉴定费用的当事人可以要求返还鉴定费用。”根据该规定，鉴定人出庭，无须当事人申请，只要当事人对鉴定意见有异议，鉴定人就应当出庭。本案中，上诉人已早于鉴定征求意见稿阶段就提出了异议，且始终坚持异议内容，结合鉴定意见始终存在的众多程序违法、鉴材缺失、方法错误、与委托目的不符、侵害上诉人知情、举证权、事实、计算错误及众多违反常理之处等问题，原审法院应依法通知鉴定人出庭作证，接受法庭质询，但原审却并未通知鉴定人出庭，还以上诉人“并未提交或申请鉴定人员出庭”为由，对上诉人“对鉴定意见不予认可的抗辩的意见不予支持。”明显违反上述法律规定，程序违法，严重侵害上诉人权利。二、被上诉人违约逾期竣工且持续占领施工场等系客观事实，应当承担违约责任。案涉《工程移交书》并无任何免除被上诉人违约责任的约定内容，原审以案涉《工程移交书》“双方达成一致”为由驳回上诉人就违约金、赔偿等的主张损失明显与事实相悖，属错误解读合同，导致事实认定错误，严重损害了上诉人权利。（一）被上诉人逾期竣工及持续占领施工场地阻挠后续施工属客观事实。就被上诉人逾期竣工，持续占领施工场地、阻挠后续施工事实，上诉人已提交因上诉人逾期竣工导致逾期交房而引发的纠纷对应判决等诉讼材料，以及报警记录等充分证据证明，且被上诉人在庭审中，也以未收到工程款为由实质自认了停工、阻碍上诉人后续施工事实，且被上诉人当庭提交的《工程移交书》也载明有被上诉人在规定期限内撤场、不得阻挠上诉人后续施工等相关义务内容，足以印证且被上诉人至2021年还占领施工场地，未完成约定施工内容。（二）案涉《工程移交书》根本没有任何免除或放弃追究被上诉人违约责任的约定内容或意思表示。首先，在本案庭审中，上诉人已详细阐释了该《工程移交书》的签订背景和目的，即因被上诉人逾期竣工、持续占领施工场地阻挠后续施工，导致上诉人无法按期向购房人交房，已实际引发纠纷，包括但不限于德令哈市住建局起诉案件，产生巨大经济损失，为了让被上诉人撤场，尽快完成施工验收，及时交房，减少损失，降低社会影响，上诉人作出了让步，同意在被上诉人实施工程尚未验收结算，被上诉人在本次诉讼中提交的证据不足以证明其施工量、质量的情况下，以不再抗辩其签证的不合法、放弃对施工质量的要求和质保责任的追究，并购买其在施工场地上剩余建材为对价，换取被上诉人撤场、保证不再阻挠后续施工，此举不仅帮助被上诉人解决了案涉工程价款核算前提即工程量的不确定问题，还解决了价款支付前提即质量验收合格问题，属于上诉人让渡重大利益换取被上诉人本就应当承担的撤场义务。在此情形下，上诉人并没有放弃追究被上诉人逾期竣工、前期持续占领施工场地等思表示，且上诉人在原审中也坚决提起反诉。原审法院此认定解读逻辑明显与《工程移交书》订立的背景与目的不符。其次，就《工程移交书》文字内容来看，“乙方不再承担任何责任和费用”系置于案涉“工程后续竣工验收和工程质量保修全部由甲方负责”内容之后，并未独立成条成款，明显仅系双方对于已移交工程的质量及后续的质保责任达成的一致，与上诉人依据合同主张逾期竣工违约金及迟延撤场产生的损失并无关联，也不相悖。并且案涉《工程移交书》全文未出现过任何关于逾期竣工违约金如何处置等内容，根本没有任何合同上下文依据或法律依据可以直接解读为免除或放弃逾期竣工违约金、赔偿等责任。原审在上述情形下直接驳回上诉人反诉请求，明显系错误解读合同，事实认定错误，已经损害上诉人权利，不当减轻了被上诉人责任，严重违反公平原则。 云艺公司辩称：一审法院认定的案件事实及适用法律正确、诉讼程序合法，上诉人的上诉请求没有事实基础及法律依据，依法不能成立，请法院依法驳回被答辩人的上诉请求，维持一审判决。一、案涉合同主体系云艺公司与德银公司，自***公司的行为与云艺公司无关。《“德银·国际花园”一期总平工程（一标段）施工合同》《“德银国际花园”一期总平工程补充合同》系云艺公司与德银公司在意思自治的基础上签订的书面协议，内容不违反法律的强制性规定，应视为自合同签署之日起成立且生效，合同内容对双方具有法律约束力。云艺公司与案外人自***建筑工程有限责任公司之间不存在任何的控股及隶属关系，与案外人自***建筑工程有限责任公司属于两个完全独立的法律主体，且我公司也从未参与案涉项目的招标活动。对于案外人自***建筑工程有限责任公司对***的授权及授权内容，我公司不知情，***代表案外第三方的行为与云艺公司无关，云艺公司也不受自***公司投标文件的约束。二、云艺公司向德银公司索要工程款具备请求权基础。1．云艺公司具备满足工程付款条件，案涉工程已全部交付德银公司。《“德银·国际花园”一期总平工程（一标段）施工合同》在合同的第十八页“工程进度款支付”中明确约定：承包人完成总工程量50％，并经发包人、监理人、承包人三方阶段验收合格、签字**确认后的15个工作日内，支付已完成工程量产值的60％。在本案中，截止到2019年11月15日前，云艺公司已经完成该工程全部工程量的70％，***公司多次请求德银公司按照《“德银·国际花园”一期总平工程（一标段）施工合同》的约定对工程进行阶段验收并支付相应的工程价款，均被德银公司拒绝。2020年9月28日，双方经过协商解除案涉合同，但德银公司拒不配合工程交接及验收工作，一直拖延到2021年4月12日才完成工程的交接验收工作，双方签署了《工程移交书》。《工程移交书》对云艺公司已完成的施工内容再一次进行了明确，第五条明确载明“甲方（德银公司）确认接收乙方（云艺公司）上述工程质量合格，本工程后续竣工验收和工程质量保修全部由甲方负责，乙方不再承担任何责任和费用。”据此可以确定，云艺公司已完成施工义务、索要工程价款的条件已经具备。2．案涉《鉴定报告》系合法出具，《鉴定报告》确定的案涉工程的工程价款为4002546.44元。在《工程移交书》对云艺公司已完成的施工内容进行明确的前提下，第六条明确载明“双方确认，对本工程移交书确认的工程施工内容，按照施工合同第一部分第四条（合同第3页）的约定计算对应工程价款，并由德令哈市人民法院指定有资质的第三方机构依法依规核算，甲方（德银公司）以生效判决确定的应付金额向乙方（云艺公司）支付工程价款。”因此，德令哈市人民法院委托第三方机构（即青海省规划设计研究院有限公司）对案涉工程进行工程价款进行鉴定符合双方当事人的约定。经鉴定机构作出的字号为“青规划院造价鉴字［2022］第19号”《鉴定意见书》载明内容显示，云艺公司施工的工程造价为4002546.44元。对于德银公司认为案涉《鉴定意见书》提出的异议，云艺公司认为均不能成立。首先，案涉合同主体系云艺公司与德银公司，自***公司的行为与云艺公司无关；其次，《鉴定意见书》的终稿系鉴定机构根据出具初稿后、对双方的异议进行分析后根据相关法律法规及行业标准作出，已经充分考虑双方提出的异议；再次，在一审开庭前，德银公司并未提交或申请鉴定人员出庭，一审法院未接受质询并无不当。案涉鉴定机构系云艺公司与德银公司共同约定并指定的，鉴定内容也是云艺公司与德银公司确定的施工内容，鉴定依据计价规范符合双方合同及法律规定，鉴定过程及取样过程符合法律规范，故该份《鉴定报告》具备相应的证据能力，一审法院以此作为案涉工程价款的认定依据并无不当。三、云艺公司不存在违约行为，德银公司的反诉请求缺乏事实基础及法律依据。1．云艺公司不存在违约行为，不应承担违约责任。第一，因本工程自始不存在监理单位，自2019年11月15日起至今，云艺公司从未收到监理单位发出的书面开工报告。自2019年11月13日收到德银公司发出的停工通知后，云艺公司负责的案涉项目按照《通知》的要求于2019年11月15日进行停工。按照《“德银·国际花园”一期总平工程（一标段）施工合同》约定：“计划开工日期：以监理发出的开工报告为准”。自停工后，因为该工程自始云艺公司至今都没有收到监理单位发出的书面的开工报告，按照合同约定，没有得到监理的开工报告前，云艺公司不进行开工是完全符合合同约定的。第二，该工程未按期竣工是德银公司拒绝履行工程价款的支付义务造成的，云艺公司不应承担相应责任。《“德银·国际花园”一期总平工程（一标段）施工合同》中对工程进度款的支付有明确约定，云艺公司完成总工程量50％后，德银公司需支付已完成工程价款的60％，但是在本案中，云艺公司依约履行了案涉合同，截至2019年11月15日停工时，云艺公司已经完成该工程全部工程量的70％，但德银公司却拒绝对工程进行阶段验收、支付相应的工程价款。德银公司拒不配合进行阶段验收、拒不履行工程款支付义务的行为已经构成对合同的严重违约，导致云艺公司受困于资金问题，无法召集工人施工，从而影响了工程的施工进度。因此，该工程未按期竣工完全是因为德银公司不按合同约定支付工程进度款造成的，云艺公司在资金不足的情况下拒绝再次进场施工，是一种合情、合理、合法的行为，不应当为此后果承担此责任。第三，云艺公司与德银公司于2019年7月6日就案涉工程工程量范围作出书面变更，案涉工程道路路基施工不属于云艺公司的施工范围，因德银公司没有完成路基部分施工，云艺公司进行路面部分施工不具备施工条件，因此导致的法律后果也不应当由云艺公司承担。因此，在本案中，云艺公司不存在任何违约行为，德银公司在《反诉状》中载明的云艺公司违约行为不能成立，云艺公司也不应当承担相应的法律后果。2．案涉合同因经双方协商一致而解除，德银公司怠于接收案涉工程产生的法律后果应由其自行承担。2020年9月28日，云艺公司与德银公司分别指派工作人员对案涉工程的解除及撤场工作进行商谈，经云艺公司与德银公司协商一致后解除案涉合同，且云艺公司在当日就将案涉工程竣工验收资料移交德银公司，并催促德银公司交接、验收案涉工程，但德银公司拒不配合工程交接及验收工作，一直拖延到2021年4月12日才完成工程的交接验收工作，因德银公司拒不配合工程交接及验收工作产生的法律后果也应当由德银公司自行承担。 云艺公司向一审法院起诉请求：1．被告立即向原告支付工程款4846267.36元；2．被告向原告承担迟延支付工程款期间的资金占用费21767.82元（以4846267.36元为本金，以2020年10月20日全国银行间同业拆借中心公布的1年期贷款市场报价利率3.85％为计算标准，自2020年9月28日起暂主**2020年11月9日），剩余资金占用费主**第一项诉讼请求列明的工程款实际支付之日；以上费用合计：4868035.18元（大写：肆佰捌拾陆万捌仟零叁拾***角捌分）；3．本案的全部诉讼费用由被告承担。 德银公司向一审法院反诉请求：1．支付逾期竣工违约金，逾期竣工违约金暂以2300000元工程款为基数自工程逾期竣工之日即2019年8月26日起按每日2‰计算至2020年9月18日止，即2300000＊2‰＊389=1789400；2．判令被反诉人立即撤出施工场地，停止阻碍反诉人重新进场施工，并向反诉人赔偿迟延撤场、阻碍反诉人施工导致工期持续延误的损失。该损失参照逾期竣工违约金，暂以2300000元工程款为基数自2020年9月21日起按每日2‰计算至实际撤场之日止，暂计算至2020年12月18日为404800元，即2300000＊2‰＊88=404800。上述两项金额合计：2194200元；3．判令被反诉人提交竣工验收材料并配合反诉人办理竣工验收；4．请求依法判令本案的案件受理费、保全费、保函费由被反诉人承担。 一审法院认定事实：1．德银公司提供《德银国际花园-室外附属工程投标文件》一份，投标单位为自***建筑工程有限责任公司，自***建筑工程有限责任公司委托***代理签署、澄清、说明、补正、递交、撤回、修改施工投标文件、签订合同和处理有关事宜。 2018年2月28日德银公司与云艺公司签订《“德银·国际花园”一期总平工程（一标段）施工合同》，合同落款处加***公司印章，在法定代表人或其委托代理人处加盖法定代表人**印章及***签字。合同约定了工程范围，且合同第一部分第四条（合同第3页）合同价格形式约定：1．根据甲、乙双方确认的综合单价（附件），计入相对应的实际完成工程量和变更工程量，生成工程总价；2．双方确认清单计价表中没有的分项工程，依据《建设工程工程量清单计价规范》（2013）及配套的计量规范、《青海省建设工程工程预算定额》（2016）及与施工时间相对应的《海西地区建设工程部分材料指导价》重新组价后，计入工程总价。合同对工程进度款支付约定：1．承包人完成总工程量50％，并经发包人、监理人、承包人三方阶段验收合格、签字**确认后的15个工作日内，支付已完成工程量的60％；2．工程全部完成后，并经发包人、监理人、承包人三方均签字**确认后15个工作日内，支付至工程总量产值的80％；3．工程竣工验收合格、办完结算，并经发包人、监理人、承包人三方签字**确认结算文件后15个工作日内，支付至工程总产值的95％；4．剩余5％作为质保金，质保期均为两年，质保期从竣工验收合格之日起算，质保期满后30日内无息支付。合同约定：竣工结算申请单应包括的内容为竣工图、结算书、签证、设计变更及影像图片等资料及电子文档、光盘等。价格调整约定，关于基准价格的约定经甲方确认后的乙方投标文件中的各项材料。按本合同约定的结算规则，双方确认结算总款下浮7％后，为双方最终结算工程款。承包人未在本合同约定的时间内提交竣工验收资料，每逾期一日，按照2000元计算违约金。 2.2019年6月26日德银公司向云艺公司出具开工通知书，由***签收。2020年3月26日鉴于疫情已经解除，德银公司向云艺公司出具工作联系单，要求云艺公司必须在2020年5月5日前达到竣工验收条件。 3.2021年4月12日德银公司（甲方）与云艺公司（乙方）签署《工程移交书》，移交工程签证单编号001至014的工程量，其载明：甲方确认接收的乙方上述工程质量合格，本工程后续竣工验收和工程质量保修全部由甲方负责，乙方不再承担任何责任和费用。另约定，双方确认，对本工程移交书确认的工程施工内容，按施工合同第一部分第四条（合同第3页）的约定计算对应工程价款，并由德令哈市人民法院指定的有资质的第三方机构依法依规核算，甲方以生效判决确定的应付金额向乙方支付工程价款。其中编号001工程签证单中载明：**另行签证计量。 4.2021年5月27日委托青海省规划设计研究院有限公司对案涉工程价款进行鉴定，鉴定出具初稿后送达双方当事人征求是否有异议，双方提交书面异议后，鉴定结构对双方的异议进行分析后作出青规划院造价鉴字（2022）第19号工程造价鉴定书，鉴定案涉工程价款为4002546.44元。 一审法院认为，德银公司与云艺公司签订《“德银·国际花园”一期总平工程（一标段）施工合同》系双方当事人真实意思表示，不违背法律法规强制性规定，属有效合同。后双方签署《工程移交书》，移交工程签证单编号001至014的工程量。对此双方对工程价款未确定，经鉴定工程价款为4002546.44元（含“**”项目造价74617.98元）；而编号001工程签证单中载明**另行签证计量，故含“**”项目造价74617.98元应予以扣减，即4002546.44元-74617.98元=3927928.46元。双方合同约定“结算规则，双方确认结算总款下浮7％后，为双方最终结算工程款”；根据合同故而扣减7％，即3652973.47元，故德银公司应支付云艺公司工程款3652973.47元。关于德银公司请求支付的违约金以及云艺公司请求支付的利息，因双方在诉讼过程中签署《工程移交书》明确约定“甲方确认接受的乙方上述工程质量合格，本工程后续竣工验收和工程质量保修全部由甲方负责，乙方不再承担任何责任和费用”，属于双方达成的一致意见，故不予支持。德银公司不认可鉴定意见书，其意见为鉴定人员未出庭、鉴定依据不合理等，因双方签订合同均未载明参照自***建筑工程有限责任公司的投标文件，自***建筑工程有限责任公司也不是合同的相对人；另，鉴定出具初稿后送达双方当事人征求是否有异议，双方均提交书面异议，鉴定结构对双方的异议进行分析后作出工程造价鉴定书；再，德银公司并未提交或申请鉴定人员出庭，故其对鉴定意见不予认可的抗辩的意见不予支持。依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款、《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零九条规定，判决：一、被告（反诉原告）青海德银房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内一次性支付原告（反诉被告）青海云艺建设有限公司工程款3652973.47元；二、驳回原告（反诉被告）青海云艺建设有限公司的其他诉讼请求；三、驳回被告（反诉原告）青海德银房地产开发有限公司的反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 二审中，双方当事人均未提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，本案二审当事人争议焦点问题包括三个方面。一、被上诉人云艺公司是否承担违约赔偿责任；二、本案一审期间工程司法鉴定程序是否合法，鉴定结论是否正确；三、案涉工程的工程款是否应当依据上诉人主张的《自***建筑工程有限责任公司投标文件》予以支付。 关于上诉人提出案涉工程价款核算应当以上诉人提交的《已标价工程量清单》等文件为依据的主张。经查，2021年10月15日的鉴定现场勘验过程中青海云艺建设有限公司与青海德银房地产开发有限公司在现场勘验记录中签字确认：“1、双方确认，工程量按《工程移交书》中的量计量；2、双方确认，计价方法按《施工合同》四合同价格形式第二条计价。”在案涉工程鉴定过程中双方当事人最终共同确定了案涉工程计量和计价的方式，如计量计价方式经双方当事人确定后，鉴定机构不再适用上诉人提交的《已标价工程量清单》等文件符合鉴定逻辑，上诉人提出应当以上诉人提交的《已标价工程量清单》为依据的主张与上诉人在2021年10月15日签字确认的现场勘验记录相矛盾，鉴定公司就本案案涉工程依照双方现场勘验笔录中关于工程量和工程价款的确定方式出具鉴定报告并无不当，故该上诉理由本院不予支持。 关于鉴定结论的问题。经查，从就鉴定程序启动双方提交证据，法院根据鉴定证据的质证情况将与本案有关的证据交由鉴定公司，上诉人主张鉴定单价应当根据《自***建筑工程有限责任公司投标文件》（含《已标价工程量清单》）的单价予以考量。《自***建筑工程有限责任公司投标文件》投标主体并非云艺建设有限公司，且云艺公司不认可该投标文件是其向上诉人提交，且双方当事人亦有签订的《“德银·国际花园”一期总平工程（一标段）施工合同》，故一审法院未采纳该投标文件用于案涉的工程的鉴定并无不当。同时2021年10月15日的鉴定现场勘验过程中云艺公司与德银公司在现场勘验记录中签字确认：“1、双方确认，工程量按《工程移交书》中的量计量；2、双方确认，计价方法按《施工合同》四合同价格形式第二条计价”。现场勘验笔录双方当事人已对案涉工程的工程量计算方式和计价方式均予以了明确。鉴定公司以现场勘验笔录中对于工程量和计价方式进行鉴定符合规定，现上诉人提出应当以上诉人提交的《已标价工程量清单》为依据进行计价，有悖于双方签字确认的现场勘验内容，本院不予支持。 关于上诉人提出的“本案鉴定意见明显存在程序违法、鉴定依据缺失、矛盾、标准混乱、鉴定方法、内容、结论错误、不客观等违法及错误之处，不具备合法性、客观性，不能用以证明本案工程价款”的主张。经查，2021年12月2日一审法院将鉴定意见初稿送达于上诉人，2022年1月23日上诉人的代理人***作出并向一审法院提交了《关于〈对涉案工程“德银·国际花园”一期总平工程（一标段）工程价款鉴定意见书（征求意见稿）〉的复函》，2022年4月8日鉴定公司对上诉人的复函作出了书面答复，上诉人也收到了答复。答复之后上诉人并未就答复后异议向一审法院提交书面的意见。之后鉴定公司于2022年5月6日出具《对案涉工程“德银·国际花园”一期总平工程（一标段）工程造价鉴定意见书》，该鉴定意见书在一审庭审中进行了质证。本院认为在初稿送达上诉人后，上诉人就初稿内容已提出了意见，且鉴定公司已进行了答复，答复内容有理有据，且之后上诉人再未提出意见，一审法院要求鉴定公司出具正式稿并无不当。一审鉴定程序并未剥夺上诉人就鉴定程序阶段的举证、质证权，知情权、对鉴定结论提出意见的权利。 关于上诉人提出鉴定人出庭系法定义务，人民法院应当依法通知其出庭，无须上诉人提出申请，原审判决在鉴定人未出庭情况下忽视上诉人多次书面、当庭提出的异议，片面依据鉴定意见认定事实并判决，程序违法的主张。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十七条规定，人民法院收到鉴定书后，应当及时将副本送交当事人。当事人对鉴定书的内容有异议的，应当在人民法院指定期间内以书面方式提出。对于当事人的异议，人民法院应当要求鉴定人作出解释、说明或者补充。人民法院认为有必要的，可以要求鉴定人对当事人未提出异议的内容进行解释、说明或者补充”。第三十八条规定，当事人在收到鉴定人的书面答复后仍有异议的，人民法院应当根据《诉讼费用交纳办法》第十一条的规定，通知有异议的当事人预交鉴定人出庭费用，并通知鉴定人出庭。有异议的当事人不预交鉴定人出庭费用的，视为放弃异议。本案鉴定过程中因为疫情原因，就双方的异议通过书面的方式提交给鉴定公司，鉴定公司通过书面方式进行答复，符合法律规定，且鉴定公司答复后上诉人未向一审法院提交书面的异议。同时现行司法实践中已经形成的惯有做法，即安排了当事人以书面方式提出异议和鉴定人以书面方式回复的具体流程。一审阶段上诉人未再次提出异议一审法院未组织鉴定人出庭符合法律规定，一审法院不存在剥夺当事人申请鉴定人出庭的诉讼权利。一审法院鉴定程序合法，适用鉴定结论并无不当，应予维持。 关于上诉人提出被上诉人违约逾期竣工且持续占领施工场地等系客观事实应当承担违约责任的主张。本院认为，上诉人需承担举证不能的责任。理由如下：一、上诉人提交的（2020）青2802民初1664号民事判决书以证明被上诉人逾期违约造成上诉人损失。经查，该案在审理过程中德银公司提交的造成其向德令哈市住房和城乡建设局逾期交房的证据是关于宏星建设集团和云艺公司的。而上诉人提交的（2020）青2802民初1664号民事判决书查明事实为：“2019年9月，案涉项目主体工程已具备竣工验收条件，但因被告与施工方之间发生纠纷，案涉项目至今未竣工验收”，该案查明事实并未明确上诉人与哪个施工方发生纠纷，即（2020）青2802民初1664号案件违约责任无法确定是宏星建设集团造成还是云艺公司造成；二、德银公司与云艺公司签订的《合同协议书》约定的工程内容是为总平工程（总平土方、道路、景观、总平给排水官网、总平强弱电、检查井安装等），而（2020）青2802民初1664号案件德令哈市住房和城乡建设局起诉上诉人的标的物为“德银·国际花园”项目中303套多层商品房。上诉人在本案审理过程中未提交有***·国际花园”项目验收标准的相关证据，不能确定本案案涉工程的逾期责任导致了（2020）青2802民初1664号案件中商品房的不能验收交付结果。综合上述加之本院不能确定项目验收方式是整体验收还是分项验收，上述事实和证据之间不能够形成完整的证据链，云艺公司所承建的“德银·国际花园”总平工程是否造成德银公司在（2020）青2802民初1664号承担违约责任本院无法确定，故德银公司需承担举证不能的责任。另，案涉《合同协议书》虽约定明确，但全案证据可以说明在《合同协议书》履行过程中上诉人和被上诉人没有严格按照《合同协议书》条款进行履约，造成具体开工时间无法按照《合同协议书》确定，且上诉人是否按照约定及时支付工程进度款也是造成被上诉人对主张逾期的抗辩事由。据此，上诉人主张被上诉人因违约逾期竣工且持续占领施工场地等系客观事实应当承担违约责任的请求本院不予支持。《工程移交书》约定的“甲方确认接受的乙方上述工程质量合格，本工程后续竣工验收和工程质量保修全部由甲方负责，乙方不再承担任何责任和费用”，该条约定的是项目本身的后续竣工验收和工程质量保修责任由甲方承担，并未就《合同协议书》违约责任进行约定，一审法院对此认定不当，本院予以纠正，但一审裁判结果正确，应予维持。 综上所述，一审判决认定事实清楚虽有瑕疵，但鉴定程序合法，鉴定结论裁判结果正确，上诉人青海德银房地产开发有限公司的上诉请求均不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第（一）项、最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十二条之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费57921.00元，由青海德银房地产开发有限公司负担（已交纳）。 本判决为终审判决。 审 判 长　*** 审 判 员　陈治冈 审 判 员　*** 二〇二三年三月十三日 法官助理　*** 书 记 员　***