固靠电气股份有限公司、某某县恒基房地产开发有限公司民事二审民事判决书

湖南省郴州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2022）湘10民终2988号 上诉人（原审原告、反诉被告）:固靠电气股份有限公司，住所地：浙江省乐清市柳市镇柳乐路1688号。 法定代表人:***，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：**，该公司项目经理。 委托诉讼代理人：***，湖南民浩律师事务所律师。 被上诉人（原审被告、反诉原告）:**县恒基房地产开发有限公司，住所地：湖南省**县环城西路237号。 法定代表人:***,该公司执行董事。 委托诉讼代理人：***，湖南锐杰（**）律师事务所律师。 上诉人固靠电气股份有限公司（以下简称：固靠公司）因与被上诉人**县恒基房地产开发有限公司（以下简称：恒基公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服湖南省**县人民法院（2022）湘1026民初823号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年12月7日立案后，依法组成合议庭，经过阅卷和通知各方当事人到庭接受询问调查后，不开庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。 固靠公司上诉请求：一、撤销一审判决，改判支持固靠公司一审本诉请求，驳回恒基公司一审反诉请求；二、本案一二审诉讼***基公司负担。事实与理由：1.原判认定固靠公司存在延误工期的事实错误。因恒基公司逾期付款在先，固靠公司享有先履行抗辩权。固靠公司系为主张工程款而延迟验收，不存在延误工期的违约行为，造成工程延迟验收的责任应由恒基公司承担。2.一审法院在恒基公司不能提供证据证明其所受损失的情况下，酌情判令固靠公司赔偿恒基公司10万元损失错误。 恒基公司辩称：原判认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。 固靠公司向一审法院起诉请求：1.请求判决恒基公司支付固靠公司工程款768,800元及利息14,364元(利息以768,800元为基数，按全国银行间同业拆借中心公布的同期贷款市场报价利率LPR3.8%自2021年12月11日起暂计算至2022年6月6日,2022年6月6日之后利息继续按此标准计算至工程款全部付清之日止),合计人民币783,164元；2.本案诉讼费、财产保全费、保全保险费均由恒基公司承担。 恒基公司向一审法院提出反诉请求:1.固靠公司向恒基公司支付违约金486,000元（162天×3000元/天）；2.固靠公司向恒基公司赔偿因工程逾期造成的超出上述违约金之外的其余实际损失297,164元；3.反诉案件受理费由固靠公司承担。 一审法院认定事实：2021年1月8日，固靠公司（甲方）、恒基公司（乙方）双方签订配电合同，合同约定恒基公司将其开发的**县恒基翰林公馆项目配电工程发包给固靠公司承包安装施工，配电合同第二条工程承包方式的第1点约定:乙方必须在本合同时间内完成所有安装工程，并通过相关供电部门验收合格准许投入使用。第三条合同工期约定：1.自合同签订之日起乙方可进场做施工前期工作，本工程总工期为80个日历天(不含节假日)，具体开工时间以乙方收到预付款时间为准，乙方须全力配合甲方的总体节点进度安排，乙方保证按甲方要求的期限内完成本合同项下供货和安装工作，如遇不可抗力因素整体工期应当顺延；2.如乙方未能按合回约定工期完工，每延迟一日按违约金3000元/天。第四条工程总价款及付款方式的第1、2款约定:1.本工程含税包干价为162.88万元，大写壹佰陆拾贰万捌仟捌佰元整:2.合同签订七个工作日内付10%预付款、土建部分完工付10%、主材进场后付40%,工程完工验收通电后付35%,剩余5%作为质保金,质保期满后一次性付清。第五条甲方权利、义务第4点：甲方如不按合同支付工程款，乙方有权停止施工，造成损失由甲方负责。第七条第4点：质保期为一年…。合同签订后，固靠公司进场施工，工程主材于2021年3月29日进场，2021年12月10日工程验收通电；恒基公司于2021年3月5日、5月18日、6月7日分别向固靠公司付工程款16万元、40万元、30万元，合计86万元，余款至今未付。诉讼中，固靠公司申请诉讼财产保全，负担了诉讼保全受理费4436元。 一审法院认为，固靠公司、恒基公司签订的配电合同是双方真实意思，不违背法律规定，合法有效，双方应诚信履行。一、关于固靠公司主张的工程款，固靠公司已完成工程并经验收交付使用，恒基公司应按合同支付工程款，但工程款的5%作为质保金，现质保期未满，故该部分工程款在本案中不予支持，恒基公司在本案中应支付固靠公司的工程款为总工程款的95%减去已付款，即68.736万元（162.88×95%-86）。二、关于双方主张的违约责任，实际履行中，双方均有严重违约。现就主要违约情况归纳如下：首先，根据合同约定七个工作日内付10%预付款，恒基公司应在2021年1月20日内应付预付款16.288万元，但恒基公司却违约至2021年3月5日才付款16万元；第二、2021年3月29日主材进场后，按合同约定恒基公司应付工程总款的60%，即97.728万元，但恒基公司违约至2021年6月7日才累计付款86万（占应付的88%）；第三、工程逾期至2021年12月10日通过验收，固靠公司亦构成违约；但基于恒基公司先行违约，固靠公司的工期不应为恒基公司主张的2021年3月5日-6月30日，固靠公司工期可依约顺延，工期从恒基公司2021年3月5日预付第一笔款16万开始算，至3月29日主材进场，共17个工作日应计算固靠公司工期，之后至2021年6月7日，恒基公司严重违约未履行付款义务，根据双方合同约定不应计算固靠公司工期，此后恒基公司付款仍然存在违约，但付款已达到应付款的88%，履行了主要付款义务，故从2021年6月8日起***计算工期63个工作日至同年9月3日，自同年9月4日起至同年12月10日工程验收的97日应由固靠公司承担主要违约责任（根据合同约定该期间产生违约金29.1万元）。综上，双方均存在严重违约行为，恒基公司的违约会给固靠公司造成误工、窝工、工程款利息损失等，固靠公司违约逾期交付会造成公馆整体工程延期交付使用、销售等损失，但双方均未提供有效证据证明违约损失，合同仅约定了固靠公司违约金计算方式，综合考虑双方违约情况认为，恒基公司因逾期交付可能影响整体工程延期，其损失更大于固靠公司的损失，但恒基公司违约在先，在固靠公司违约期间也仍然存在部分违约，在工程验收交付后又违约至今，因此在折抵固靠公司的损失后，酌情由固靠公司支付恒基公司违约金10万元。三、关于固靠公司主张的财产保全受理费、保险费，根据《诉讼费用交纳办法》第三十八条第三款“本办法第十条第（二）项规定的申请费由申请人负担，申请人提起诉讼的，可以将该申请费列入诉讼请求”之规定，对固靠公司请求的保全受理费损失予以支持；保险费不是必然发生费用，也无法律依据，不予支持。遂依据《中华人民共和国民法典》第五百七十七、第五百八十五条、第七百八十八条、第七百九十九条、第八百零三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条第一款、第一百四十五条之规定，判决：“一、被告（反诉原告）**县恒基房地产开发有限公司支付原告（反诉被告）固靠电气股份有限公司工程款68.736万元、保全受理费4436元，合计69.1796万元；二、原告（反诉被告）固靠电气股份有限公司支付被告（反诉原告）**县恒基房地产开发有限公司违约金10万元（以上两项折抵后，由**县恒基房地产开发有限公司支付固靠电气股份有限公司59.1796万元，限判决生效后10日内支付）；三、驳回原告（反诉被告）固靠电气股份有限公司及被告（反诉原告）**县恒基房地产开发有限公司的其他诉讼请求。本案本诉受理费11,632元，反诉受理费5816元，由原告（反诉被告）固靠电气股份有限公司承担2166元（本诉1423元、反诉743元），由被告（反诉原告）**县恒基房地产开发有限公司承担15,282元（本诉10,209元、反诉5073元）。” 二审中，双方当事人均未提交新证据。 本院二审查明的其它事实与一审判决查明认定的事实一致，依法予以确认。 本院认为，本案二审争议焦点：固靠公司对案涉工***验收和交付应否承担责任，该行为是否给恒基公司造成损失以及该损失应如何认定。 本案中，恒基公司与固靠公司签订的配电合同系双方当事人的真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定,合法有效,受法律保护,双方均应按合同约定全面履行义务。恒基公司不按合同约定如期支付工程进度款，已先行构成违约。案涉工程逾期至2021年12月10日通过验收，固靠公司亦构成违约。一审法院据此认定双方在履行合同过程中均构成严重违约，于法有据，应予支持。关于固靠公司应否对案涉工程延迟验收承担责任的问题。经查，恒基公司未如约支付工程款，先行违约。一审法院据此将案涉工程的工期顺延至2021年9月3日，既是对恒基公司先行违约的认定，也是对固靠公司先履行抗辩权的认可。但案涉工程延迟至2021年12月10日才验收，该违约责任应由固靠公司承担。故固靠公司主张“固靠公司享有先履行抗辩权，造成工程延迟验收的责任应由恒基公司承担”的上诉理由不成立，本院不予支持。虽然恒基公司未能提供证明其具体损失存在的有效证据，但鉴于固靠公司延迟验收交付的违约行为，给恒基公司带来延期交付使用、销售等经济损失客观存在。一审法院据此酌情判令固靠公司支付恒基公司违约金10万元，并无不当，应予维持。故固靠公司主张“恒基公司未提供证明其具体损失存在的证据，一审酌情判令固靠公司赔偿恒基公司10万元损失错误”的上诉理由不能成立，本院不予支持。 综上所述，上诉人固靠公司的上诉请求不成立，应予支持。原判认定事实清楚，适用法律正确当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第（一）项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费11,632元，由上诉人固靠电气股份有限公司承担。 本判决为终审判决。 审 判 长　*** 审 判 员　*** 审 判 员　*** 二〇二三年二月十四日 法官助理　*** 书 记 员　吴　瑾 附相关法律条文： 《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。