黔东南州林业集团房地产开发公司、黔东南州开发投资（集团）瑞达建筑有限公司等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

贵州省黔东南苗族侗族自治州中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）黔26民终2887号

上诉人（一审被告）：黔东南州林业集团房地产开发公司，住所地：贵州省凯里市建森路10号。统一社会信用代码：915226007143286140。

法定代表人：王大立，职务：董事长。

委托诉讼代理人：唐永浩，贵州兄弟律师事务所律师。

被上诉人（一审被告）：黔东南州开发投资（集团）瑞达建筑有限公司，住所地：贵州省凯里市建森路10号。统一社会信用代码：91522600215900305L。

法定代表人：王大立，总经理。

被上诉人（一审被告）：杨佐令，男，1972年9月3日出生，水族，农民，住贵州省剑河县。

被上诉人（一审原告）：田力，男，汉族，1972年4月16日生，住四川省沪县。

委托诉讼代理人：周重荣，贵州皇冠律师事务所律师。

委托诉讼代理人：江德良，贵州皇冠律师事务所律师。

上诉人黔东南州林业集团房地产开发公司(以下简称林业公司)因与被上诉人田力、黔东南州开发投资（集团）瑞达建筑有限公司（以下简称瑞达公司）、杨佐令建设工程施工合同纠纷一案，不服贵州省雷山县人民法院（2020）黔2634民初782号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年11月4日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

林业公司上诉请求：1、请求撤销一审判决，依法改判。2、撤销贵州睿格工程咨询服务有限公司（2021）-002号《工程造价司法鉴定意见书》，林业公司与田力对雷山县天然居商住楼负一层至六层建筑面积8170.2平方米及工程费9640836元均无异议，但要求重新委托鉴定机构对雷山天然居商住楼争议部分工程造价进行鉴定。3、本案的诉讼费用和鉴定费用由被上诉人承担。事实与理由：一、一审判决认定事实有误。1、杨佐令作为挂靠林业公司开发雷山天然居商住楼的实际投资人，提供相关证据证明已支付田力工程款（含公账、杨佐令私账）7551200元，公司在项目实施过程中多次拨款到杨佐令私人账户，用于支付材料款及人工费，一审法院只支持林业公司对公账户所拨款项6712200元，明显与事实不符。2、根据工程承包协议书第四款第2条约定：施工建安税由甲方交纳，但乙方必须向甲方提供最终结算工程价款相等金额的所有正式发票，否则甲方从工程款中扣除发票税金开具所欠发票。该合同条款约定建安税由甲方交纳，但乙方田力应提供与结算金额相等额的成本发票（材料及人工发票），一审法院对该约定只字未提，若按一审法院认定，成本发票由谁提供？开具成本发票的税金由谁承担？3、根据工程承包协议书第四款第3条约定：工程施工建安税由发包人交纳承担，建筑公司施工管理费、民工工资保证金由乙方交纳。一审法院认定田力是挂靠瑞达建筑公司的实际施工人，田力应交纳瑞达建筑公司的管理费及代被上诉人田力支付的塔吊租赁费85000元一审判决书中未提及。4、工程承包协议书第九款第1条约定：本项目所有工程施工资料、竣工资料由乙方负责编制、收集和归档，所有费用由乙方自行承担。乙方田力以甲方林业公司未拨付工程款为由，拒绝提供成本发票（材料及人工发票）和竣工资料，造成该项目迟迟不能竣工验收，经林业公司多次催促，田力才于2020年8月4日将竣工资料移交到公司，但经雷山县住建局质量安全监督站审核资料不全，田力至今未予补充完善，该项目到目前尚未竣工验收备案，现有20余户购房人已起诉至雷山县人民法院要求赔偿延期交房及办证违约金。一审法院只维护被原告田力的权利却不要求其履行应承担的责任及义务。5、工程承包协议第二款约定：主体工程要求于2015年12月30日前完工。开工日期2015年7月30日，竣工日期2016年6月30日。田力声称工程于2016年6月30日竣工，与事实不符，该工程主体结构验收时间为2017年1月16日，竣工资料2020年8月4日才移交到公司，且资料不全，至今未竣工验收备案。工程承包协议书第十一款第8条约定乙方如因工期、质量、安全等出现严重问题，监理或甲方下发整改要求达3次尚未整改的，甲方可单方解除合同，并与乙方实际完成经甲方、监理、设计验收合格的工程量结算，乙方应无条件撤场且承担由此造成的一切后果，并赔偿甲方所有损失。现由于乙方田力严重超期，延期交房及办证违约金应予以承担。6、一审法院采信显失公平的贵州睿格工程咨询服务有限公司（2021）002号《工程造价司法鉴定意见书》作为判决依据，有违司法公正。要求撤销该《工程造价司法鉴定意见书》，理由如下：1、贵州睿格工程咨询服务有限公司在现场勘验时并未通知我公司参加，杨佐令并非专业技术人员，连施工图都看不懂，他在勘验记录表签字只能代表他作为被告其中一方的意见，上诉人林业公司并未授权委托他代表公司参与现场勘验。2、对于鉴定单位计算的屋面层（坡屋顶）建筑面积77.14平方米，计91025.2元，上诉人林业公司不予认可，根据国家标准《建筑工程建筑面积计算规范（GB/750353-2013）》3.0.3形成建筑空间的坡屋顶，结构净高在2.10m及以上的部位应计算全面积；结构净高在1.20m及以上至2.10m以下的部位应计算1/2面积；结构净高在1.20m以下的部位不应计算建筑面积。但根据该标准术语解释2.0.5建筑空间space以建筑界面限定的、供人们生活和活动的场所及条文说明术语2.0.5具备可出入、可利用条件的围合空间，均属于建筑空间解释说明。天然居项目的坡屋顶明显并不满足建筑空间的要求，不具备可出入、可利用条件。施工合同约定的是建筑面积包干单价计算，已包含在单价包干的费用中，所以应遵循施工合同约定不能计算建筑面积。该项目规划部门在确定容积率时并未计算坡屋顶的建筑面积；竣工后房产局委托专业测绘单位进行测绘时也未计算坡屋顶的建筑面积。综合以上规范及行政管理部门计算建筑面积的方法，上诉人林业公司认为雷山天然居项目的坡屋顶不应计算建筑面积。但鉴定单位违反国家标准及规定，予以计算。3、鉴定单位计算的一楼门面原砖墙变更为剪力墙增加工程费210849.68元我公司不予认可，按照雷山县天然居工程设计图结施-03图示，E轴和1/C-D轴原设计为剪力墙，不存在原砖墙变更为剪力墙。上诉人林业公司根据施工图及现场实际施工情况提出异议，但鉴定机构以杨佐令并无公司委托的签字为由不予采纳，实在有失公允。4、田力提供的竣工图结施-3中1轴和1、2轴交1/C图示为剪力墙，实际施工和原设计图一样为砖墙。鉴定单位现场勘查时只是走过场，并未从专业的角度发现虚假不实的情况，此情况可由法院组织双方当事人现场共同复核，以证实对方弄虚作假。5、按照合同第三条承包范围的约定：雷山天然居商住楼工程施工图纸中包含的所有施工内容（消防、门窗、木外装饰除外），特别说明：取消一楼外墙保温、减去外装饰干挂石材，改为外墙漆。按照雷山县天然居工程设计图建施-01a和建施-01b的设计内容，未施工的卫生间地砖、墙砖、乳胶漆天棚、卫生间洁具、大便器；房间地砖、踢脚线、乳胶漆墙面及天棚等内容，共计1381568.21元，属于漏算，按合同约定应在工程价款中予以扣减，上诉人林业公司提出异议后，但鉴定机构不按合同约定而以惯例一般为毛坯房为由不予扣减，用惯例否定具有法律效力的合同显失公平。6、工程承包协议书第四款第2条（1）约定：工程包干单价为每平方米1180元。（含基础工程包干，其孔径由1.6米至1.8米改为1.2米至1.3米）。设计单位经验算后不同意将孔桩孔径由1.6米至1.8米改为1.2米至1.3米，但考虑到施工方田力在基础工程包干的情况下会增加施工成本，经甲方与设计方沟通同意将15轴交H轴、16轴交H轴、15轴交E轴、由孔桩变更为独立柱基，减少相应工程量。因孔桩孔径未能由1.6米至1.8米改为1.2米至1.3米鉴定部门在此增加费用129629.11元，并且鉴定部门在增加的工程费用中，人工挖孔灌注桩，桩心浇筑费用中，认定综合单价为483.22元/m3，明显超出正常价格及定额组价范围。计算增加的工程量，那么就应扣减15轴交H轴、16轴交H轴、15轴交E轴、由孔桩变更为独立柱基和原设计的孔桩深度在实际施工中绝大部分均未达到设计深度减少的工程量，经上诉人林业公司方计算减少的工程量金额98631.73元。综上所述，一审法院判决认定事实有误，采信显失公平公正的司法鉴定意见书，依法应予以撤销。

田力答辩称，一、原审认定事实正确，证据充分。1、一审认定已付工程款6712200元正确，涉案工程完工后，被上诉人田力与上诉人林业公司项目负责人杨佐令对已付工程款进行了核对，且都有银行流水佐证，双方确认已付工程款为6712200元。2、合同约定建安税由上诉人林业公司缴纳，但林业公司至今未支付开票税金给被上诉人田力，所以田力无法为上诉人林业公司代开发票，也就没有成本发票一说。3、田力与瑞达公司无管理费约定，也没有签订缴纳管理费的协议，所以支付管理费一事不成立。4、涉案工程上诉人林业公司已交付使用，不能以质量问题进行抗辩。案涉工程至今未验收是因为上诉人林业公司在涉案工程的其他分项工程至今未完成，该分项工程不在田力的承包范围内。二、涉案工程延期责任在于上诉人林业公司。1、有2015年8月4日在雷山县住房和城乡建设局下发停工通知书，证明要待廉租房17号楼地基及边坡治理稳定后再予以施工。2、被上诉人公司向雷山县国土资源局提交的《关于进场施工报告》可以证明，被上诉人公司申请于2016年3月1日进场施工，与合同约定的进场施工时间不一致。3、被上诉人公司向雷山县住建局安监站提交的情况说明证明，因为边坡整改治理，导致工程延期。综上所述，导致工期延误与田力无关，应由林业公司负责。6、关于案涉工程造价司法鉴定意见的问题。鉴定是根据双方所签订的合同以及国家法律规定及国家计算标准进行鉴定，上诉人林业公司也认可该鉴定意见，所以该鉴定书合法有效。7、上诉人林业公司所称涉案工程的第二次装修也应当从田力的工程款中扣除不成立。林业公司所称的图纸所示装修内容，是属于二次装修范围，田力连涉案工程的门、窗都不在承包范围内，更何况二次装饰装修。并且林业公司与业主签定的商品房买卖同也明确的规定了出售房屋为毛坯房，所以《鉴定意见书》鉴定为毛坯房正确，被上诉人田力对该二次装修不负责。综上所述，一审认定事实清楚，证据充分，《鉴定意见书》可直接作为本案定案依据，请驳回上诉人林业公司的上诉请求，维持原判决。

杨佐令辩称，杨佐令支付给田力的是工程款，案涉工程的土地使用权是2012年就得取的，并安排田力进行前期的管理和施工，请支持林业公司的上诉请求。

瑞达公司未向本院提交书面答辩意见。

田力向一审法院起诉请求：1、判令三被告连带支付原告工程款5，249，587.77元及其利息［以工程款总额为5，249，587.77元为基数，按年6％利率计息，从2020年8月4日起至工程款付清为止，暂计至2020年8月24日利息为5，249，587.77×6％÷365×20=17，258.92元］；2、本案诉讼费由被告承担。

一审法院认定事实：雷山天然居商住楼工程的开发商（即发包人）是被告林业房开公司，工程承建方（即承包人）是被告瑞达建筑公司（曾用名为贵州省黔东南州林业集团工程公司），原告田力是挂靠被告瑞达建筑公司承建工程的实际施工人，被告杨佐令是被告林业房开公司雷山天然居商住楼工程项目负责人。被告林业房开公司（即甲方）与贵州省黔东南州林业集团工程公司（即乙方）于2015年7月30日签订了《雷山天然居项目工程承包协议书》，协议签订时被告杨佐令是被告林业房开公司的委托代理人，原告是贵州省黔东南州林业集团工程公司的委托代理人，协议约定：工程名称为雷山天然居商住楼工程，工程内容为雷山天然居商住楼工程施工图纸中（扣除消防、门窗、木外装饰）的所有施工工程内容，合同工期为主体工程要求于2015年12月30日前完工、开工日期为2015年7月30日和竣工日期为2016年6月30日，工程单价为每平方1180元，工程结算方式为以乙方实际完成的工程量据实结算；施工建安税由甲方交纳，但乙方必须向甲方提供最终结算工程价款相等金额的所有正式发票，否则甲方从乙方工程款中扣除发票税金开据所欠发票，建筑公司施工管理费、民工工资保证金由乙方交纳；工程款文付由乙方垫资修到主体工程封顶，经甲方对乙方完成的实际工程量进行审核确定后，按乙方实际完成工程量的70％进行拨付等主要条款内容，协议还对工程承包范围、工程质量要求、设备、材料、原告诉前于2020年8月31日向法院申请诉前财产保全，法院于当日作出了（2020）黔2634财保4号民事裁定书，裁定：查封被申请人黔东南州林业集团房地产开发公司位于雷山县门面，产生申请费3500元。上述事实，除有原、被告在庭审上的陈述予以证实外，还有原告提供的原告居民身份证、被告营业执照及工商信息。

一审法院认为，原告田力与被告林业房开公司、瑞达建筑公司、杨佐令对司法鉴定意见和已拨付工程款存在争议，这是本案双方争议的焦点。被告瑞达建筑公司与被告林业房开公司所签订的《雷山天然居项目工程承包协议书》系双方的真实意思表示，原告是挂靠被告瑞达建筑公司承建工程的实际施工人，被告杨佐令是被告林业房开公司雷山天然居项目工程的负责人，协议合法有效，且原告就工程施工已实际履行完毕，被告林业房开公司已履行了大部分工程款，因此，法院予以确认。关于司法鉴定意见的问题，原告对司法鉴定意见无异议，被告林业房开公司、杨佐令对司法鉴定意见部分有异议，但法院在经双方协商同意后委托贵州睿格工程咨询服务有限公司就工程造价进行的鉴定，鉴定公司根据双方提供的资料图纸并到现场实地勘查后才作出鉴定意见，二被告的异议意见不足以推翻该鉴定意见，因此，法院应以该鉴定意见作为判决依据。关于已付工程款的问题，原告与被告杨佐令对已付工程款进行了核对，双方均认可已付工程款为6，712，200.00元，且该工程款有双方提供银行流水账单予以证实；至于双方争议的519，000元和被告杨佐令提出已付工程款共计7，551，200元中超出6，712，200.00元的部分无事实依据，且没有证据证实系被告林业房开公司支付，因此，法院应当认定已付工程款为6，712，200.00元，争议部分原告与被告杨佐令应当另案起诉。关于本案承担责任的主体问题，虽被告瑞达建筑公司系协议书的承建方，是原告挂靠的公司，实际施工人是原告，另外被告杨佐令是被告林业房开公司项目负责人、管理人，其只能对被告林业房开公司负责，被告林业房开公司是项目的发包方即开发商，因此，被告瑞达建筑公司、杨佐令不应当作为本案的责任主体，被告林业房开公司应当作为本案的责任主体。关于鉴定费的承担问题，导致该项目工程未验收结算，原告与被告林业房开公司均没有证据证实系谁的责任，既然已产生了鉴定费，因此，鉴定费应当由双方共同承担。关于支付工程款利息的间题，导致该项目工程未验收结算，同意没有证据证实系谁的责任，原告与被告林业房开公司都有责任，因此，法院认为不应当支持支付利息。综上所述，结合本案，按照鉴定意见的工程造价减去已付工程款所得的款项，应当由被告林业房开公司支付给原告。据此，依照《中华人民共和国民法典》第四百六十五条、第七百八十八条规定，判决如下：一、被告黔东南州林业集团房地产开发公司在判决生效之日起30日内支付原告田力工程款3，455，652.64元。二、驳回原告田力的其余诉论请求。案件受理费24，333.96元，系减半收取，由被告黔东南州林业集团房地产开发公司负担；鉴定费8万元，由原告田力和被告-11黔东南州林业集团房地产开发公司各负担4万元。

本院二审期间，当事人没有提交新证据。

经审查，本院二审所查明的事实与一审所查明的事实基本一致，本院予以确认。

本院认为，本案的争议焦点为：林业公司主张杨佐令个人账户支付给田力的款项系案涉工程款是否成立？二、案涉《鉴定意见书》是否能作为确定案涉工程价款的依据？本院分析认定如下：

一、关于林业公司主张杨佐令个人账户支付给田力的款项系案涉工程款的问题。

本案中，杨佐令个人账户转账给田力的款项共计51.9万元，对该笔款项杨佐令称为支付给田力的案涉工程款，但被上诉人田力予以否认，称为双方之间的其他资金往来。本院认为，

仅凭杨佐令个人转款记录，不能认定51.9万元款项为林业公司支付给田力的案涉工程款，在此情况下，上诉人林业公司有义务进一步举证证明，但在二审期间林业公司并未提交新的证据予以佐证，应承担举证不能的后果。因此，其主张的51.9万元为支付给田力的工程款没有证据支撑，本院不予支持。

二、关于案涉《鉴定意见书》是否能作为确定案涉工程价款的依据。

根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十七条第二款规定，“当事人对鉴定书的内容有异议的，应当在人民法院指定期间内以书面方式提出。”第四十条第一款规定，“当事人申请重新鉴定，存在下列情形之一的，人民法院应当准许：（一）鉴定人不具备相应资格的；（二）鉴定程序严重违法的；（三）鉴定意见明显依据不足的；（四）鉴定意见不能作为证据使用的其他情形。”本案一审过程中，因涉案工程双方并未进行结算,一审法院依法委托贵州睿格工程咨询服务有限公司对田力实际完成的工程量的造价进行了司法鉴定,该司法鉴定作出后,一审法院依法组织双方当事人进行了质证,林业公司对案涉工程造价鉴定意见提出异议，鉴定机构在一审时已经依法予以回复和释明，符合法律规定的程序。现林业公司二审向本院提出重新鉴定申请，认为《工程造价鉴定意见书》鉴定依据不足，鉴定方法不对，程序违法，导致鉴定意见严重偏差，但林业公司申请重新鉴定,并未向本院提出证据证明鉴定机构有《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十条第一款规定的情形。故林业公司申请重新鉴定,本院不予准许。一审法院采信贵州睿格工程咨询服务有限公司《工程造价鉴定意见书》，并无不当。

另关于上诉人林业公司主张被上诉人田力存在违约行为，应承担违约责任，及管理费用应从案涉工程款中予以抵扣，不在本案审查范围，本院不予审查。

综上所述，黔东南州林业集团房地产开发公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费48668元，由黔东南州林业集团房地产开发公司负担（已交纳）。

本判决为终审判决。

审 判 长　陈生燕

审 判 员　杨华敏

审 判 员　郑华品

二〇二一年十二月九日

法官助理　聂　嘉

书 记 员　顾琴兰