某某流体科技有限公司、某某劳动争议民事二审民事判决书

吉林省长春市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2022）吉01民终199号

上诉人（原审被告、原审原告）:****流体科技有限公司，住所地吉林省公主岭市。

法定代表人:王耀彪，总经理。

委托诉讼代理人：邵杨，该公司员工。

委托诉讼代理人：王晓艳，该公司员工。

被上诉人（原审原告、原审被告）：***，男，1983年1月12日出生，汉族，住吉林省公主岭市。

上诉人****流体科技有限公司（以下简称鸿展公司）因与被上诉人***劳动争议一案，不服吉林省公主岭市人民法院（2021）吉0184民初3082号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。

鸿展公司上诉请求：一、撤销原审判决书第一项，依法予以改判，判决2021年1月16日解除鸿展公司与***之间的劳动合同。二、请求撤销原审判决第二项、第三项、第四项，驳回***原审的诉讼请求。三、请求撤销原审判决书第六项，依法支持鸿展公司原审的诉讼请求。四、一、二审诉讼费由***承担。事实及理由：原审法院事实认定不清，适用法律错误。一、***2019年6月13日入职鸿展公司单位并签订劳动合同，劳动合同约定基本工资每月为4000元，***从事焊工工作。鸿展公司一直按时发放工资，正常缴纳各种保险，无任何违反劳动法行为。经***申请，2020年3月20日签订人事变更申请表，确认并达成协议将工资核算模式改为日薪核算（上一天班给一天劳动报酬），即211.54元/天。双方已约定工资按天核算，非固定工作工资核算模式，故不存在节假日、法定假日加班，更不存在支付加班费的说法。二、鸿展公司单位并未克扣***工资，调整日薪制之后，出勤均全额支付了工资，且***入职后，鸿展公司组织***等员工学习公司各项规章制度及《员工手册》并经包括***在内的员工签字确认。作为公司的员工，***理应准守并履行公司的各项规章制度及《员工手册》，况且《员工手册》中的奖惩，只是鸿展公司公司为了便于对员工的管理同时也是对员工的激励，并不是真正意义的“罚款”。而在2021年1月15日未听领导安排，延误工作进度情节严重，根据公司的相关制度应负激励100元，而鸿展公司单位并未真正的对***进行处罚。***工资中体现扣除的100元为全年的大病医疗保险的缴费并非工资，况且该100元已经交到***的医保账户内，因此原审法院认定该100元系罚款予以返还，是错误的，鸿展公司单位并未违反《劳动合同法》第四十七条的相关规定，因此不应该判决鸿展公司支付经济赔偿金。三、疫情是不可抗力，***因居家隔离不来上班、不能办理离职手续鸿展公司可以理解，可是自2021年1月16日至原审的庭审中***才表示要解除劳动合同，无故旷工离岗达7个多月之久，在此期间***至仲裁委员会、人民法院诉讼，而鸿展公司公司多次联系***回公司上班或者办理离职手续、解除劳动合同，***确以各种理由推脱。因此***自2021年1月16日已经与鸿展公司解除劳动合同。

***二审辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。

***向一审法院起诉请求：1.判令***与鸿展公司解除劳动合同，鸿展公司支付经济赔偿金11000元；2.判令鸿展公司向***退还罚款人民币100元整；3.判令鸿展公司向***支付休息日、法定假日加班费合计4653.88元；4.判令鸿展公司向***支付2020年与2021年疫情期间所欠36天工资共计人民币7192元；5.诉讼费由鸿展公司承担。

鸿展公司向一审法院起诉请求：1.判令鸿展公司不退还***罚款100元；2.判令鸿展公司不支付***休息日、法定节假日加班费4653.88元；3.本案的诉讼费由***承担。

一审法院认定事实：2019年6月13日，***到鸿展公司处工作，担任焊工一职，约定实行标准工时工作制，月工资4000元。***的考勤打卡记录截至2021年1月15日。2020年3月20日，***在《人事变更申请表》及日薪制调整方案《鸿展公司文件审批传阅单》上签字确认，工资由月薪5500元改为日薪211.54元。2021年1月，因***和刘云龙未服从领导临时安排的工作，鸿展公司作出《员工处罚通知》，决定对上述二人罚款100元。2021年3月11日，鸿展公司对***出具《解除（终止）劳动合同证明书》，***未签字确认。***于2020年1月至2020年12月的平均工资为每月5213.35元。***存在休息日、节假日加班的情况。

一审法院认为，一、关于鸿展公司返还***罚款100元问题。鸿展公司称对***虽下罚款通知100元，但未真正实施处罚。扣除的100元为医保的全年大病缴费记录。因鸿展公司未对其抗辩主张提供充分的证据予以证实，依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，对其该项主张，不予支持。鸿展公司依法制定用工管理制度,公司可以根据制度作出相应处理。但是根据法律规定，只有具备相应职权的行政机关才具有行政处罚权，现行有效的法律法规并未赋予用人单位享有对劳动者罚款的权利。本案中，用人单位有权对违反规章制度的员工进行处理，但未享有权利对员工进行处罚，用人单位应当返还劳动者罚款100元。二、关于鸿展公司支付***休息日、法定假日加班费问题。企业与劳动者在平等协商的基础上,合理商定劳动者的劳动报酬企业应当按时足额将工资支付给劳动者本人。虽然双方已经约定了按日工资标准为劳动报酬的支付方式,但此支付方式不能规避《劳动法》中关于工作时间和休息休假的相关规定，休息日安排劳动者工作又不能安排补休的，用人单位应支付不低于工资的百分之二百的工资报酬，法定假日安排劳动者工作的，用人单位应支付不低于工资的百分之三百的工资报酬。本案中，***于2020年9月6日至2020年10月25日加班情况。休息日加班8天:9月6日，9月13日，9月20日，9月27日。10月4日，10月11日，10月18日，10月25日。法定假日加班2天:10月2日、10月3日。故***请求鸿展公司向其支付休息日、法定假日加班费4653.88元，符合法律规定，予以支持。三、关于鸿展公司支付***2020年与2021年疫情期间工资问题。在疫情防控期间，企业应主动与职工联系，及时掌握职工被隔离治疗或医学观察、实施隔离措施的情况。关心关爱职工，按照有关规定科学合理安排职工复工或休息休假，依法依规按时足额支付职工工资。企业因受疫情影响导致生产经营困难的可以与职工协商一致采取调整薪酬、轮岗轮休、缩短工时等方式稳定工作岗位。由于***在日薪工资变更表上签字确认，其未提供充分证据证明疫情期间鸿展公司应对其发放工资的主张，对于其此项请求，不予支持。四、关于***与鸿展公司解除劳动合同及经济赔偿金问题。因鸿展公司未及时足额支付***劳动报酬，***请求鸿展公司依照《中华人民共和国劳动合同法》四十七条规定标准支付经济赔偿金，符合法律规定。鸿展公司应向***支付经济赔偿金共计10426.70元（5213.35元/月×2个月）。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》四十七条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》第四条及第十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，原审判决：一、解除***与鸿展公司之间的劳动合同；二、鸿展公司于判决生效后立即给付***未及时足额支付劳动报酬经济赔偿金10426.70元；三、鸿展公司于判决生效后立即给付***给付休息日、法定假日加班费4653.88元；四、鸿展公司于判决生效后立即返还***罚款100元；五、驳回***的其他诉讼请求；六、驳回鸿展公司的诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由鸿展公司负担。

本院经二审审理查明的事实除与原审判决认定的事实基本一致外，另查明，***所在的社区于2021年1月16日至3月1日期间因疫情防控需要实行封控管理。***2020年9月份出勤28天，鸿展公司为***发放工资5550.74元，***2020年10月份出勤29天，鸿展公司为***发放工资8188元。

再查明，鸿展公司提交了代缴100元大病保险医保网站截图，证明2021年1月份划扣***100元为代***缴纳的大病保险个人应缴部分。***于2021年3月2日申请仲裁，仲裁委裁决鸿展公司向***退还罚款100元，支付***休息日、法定假日加班费4653.88元。

本院认为，鸿展公司上诉主张因2021年1月15日后***未到岗故解除劳动合同时间应为2021年1月16日，***对此不予认可，抗辩此期间为因疫情原因封控期间，因鸿展公司并未提供在此期间与***解除劳动关系的证据，故鸿展公司应承担举证不能的不利后果。***2021年3月2日申请仲裁，并主张与鸿展公司解除劳动合同，故应以申请仲裁时间为解除劳动合同时间为宜。关于加班费，根据***的考勤记录、结合串休情况，***2020年9月份休息日加班2天，10月份休息日加班3天，法定节假日加班2天，故鸿展公司共计应向***支付加班费3384.64元。***2020年9-10月份出勤57天（28天+29天），应得工资为12057.78元（211.54元×57天），鸿展公司2020年9-10月份为***发放工资为13738.74元，鸿展公司多向***发放1680.96元。鸿展公司主张多发放的工资已经包含加班费，***对此不予认可，抗辩称额外工资为其提供其他劳动单位向其支付的费用，但***并未对其抗辩提供证据予以证明，故其应承担举证不能的不利后果，因此本院认定鸿展公司多向***发放1680.96元为加班费，故扣除已经支付的加班费鸿展公司应向***支付加班费1703.68元。关于经济补偿金，因鸿展公司未及时足额支付***劳动报酬，符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条应当支付经济补偿金的情形，***2019年6月13日入职，2021年3月2日申请仲裁，原审判决认定鸿展公司应向支付经济补偿金10426.70元并无不当，应予维持。关于100元罚款问题，鸿展公司上诉主张虽然对***作出了罚款100元的处罚决定，但处罚决定并未实际执行，当月扣除的100元为代***扣缴的大病医保费用，并提供了证据予以佐证，故鸿展公司上诉理由成立本院予以支持。综上，原审判决认定部分事实错误，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第（二）项之规定，判决如下：

一、维持吉林省公主岭市人民法院（2021）吉0184民初3082号民事判决第一项、第二项；

二、撤销吉林省公主岭市人民法院（2021）吉0184民初3082号民事判决第四项、第五项、第六项；

三、变更吉林省公主岭市人民法院（2021）吉0184民初3082号民事判决第三项为“上诉人****流体科技有限公司于本判决生效后立即给付被上诉人***休息日、法定假日加班费1703.68元”

四、驳回上诉人****流体科技有限公司的其他诉讼请求；

五、驳回被上诉人***的其他诉讼请求。

一审案件受理费10元，二审案件受理费10元，均由上诉人****流体科技有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　　邵明福

审判员　　赵芳芳

审判员　　卢丹丹

二〇二二年六月三十日

书记员　　郑　颖