源德盛塑胶电子（深圳）有限公司、湖北精英盛华信息科技股份有限公司侵害实用新型专利权纠纷二审民事判决书

中华人民共和国最高人民法院

民事案件判决书

（2020）最高法知民终728号

上诉人源德盛塑胶电子（深圳）有限公司（以下简称源德盛公司）因与被上诉人湖北精英盛华信息科技股份有限公司（以下简称盛华公司）、湖北精英盛华信息科技股份有限公司宜昌市分公司（以下简称盛华宜昌分公司）、武汉市洪山区雪峰通讯经营部（以下简称雪峰经营部）侵害实用新型专利权纠纷一案，不服湖北省武汉市中级人民法院于2019年10月12日作出的（2019）鄂01民初5052号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月20日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

源德盛公司上诉请求：撤销原审判决，改判盛华公司、盛华宜昌分公司、雪峰经营部连带赔偿源德盛公司含合理费用在内的经济损失10万元，并共同承担一、二审案件受理费。主要事实和理由：

盛华公司辩称：盛华公司未出售过被诉侵权产品，不存在侵权行为，雪峰经营部的抗辩理由成立，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，请求驳回上诉，维持原判。 盛华宜昌分公司辩称：源德盛公司提交的POS机刷卡记录、雪峰经营部提交的合作协议、采购申请单、银行交易流水打印件、营业执照复印件等证据，可以证明盛华宜昌分公司未出售过被诉侵权产品，不存在侵权行为。雪峰经营部的抗辩理由成立，源德盛公司的上诉理由不成立。原审法院认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，请求驳回上诉，维持原判。 雪峰经营部辩称：原审法院认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。主要事实和理由： （一）雪峰经营部是实际经营者，向盛华宜昌分公司租赁柜台经营，对外收款的POS机签单商户名也显示是雪峰经营部。雪峰经营部营业执照载明的经营场所虽是武汉市洪山区，但法律并不禁止其可以在其他地方开展经营活动。 （二）雪峰经营部提交的证据符合交易习惯，能够证明被诉侵权产品的合法来源，雪峰经营部采购时不知道该产品系侵权产品，源德盛公司亦无证据证明雪峰经营部明知是侵权产品而仍购买。 （三）源德盛公司不是以生活需要、制止侵权为目的购买被诉侵权产品，其就同一个专利在全国各地提起多个诉讼的情况下，未追究生产者责任，也未对不知情的小商户先行警告，即直接带公证人员购买取证，通过诉讼谋取暴利，属恶意诉讼，不应鼓励该行为。 （四）源德盛公司未提交其经济损失及合理费用的证据，有关公证费已在其他案件中获得补偿，其主张的10万元赔偿金额无依据且显失公平。

源德盛公司向原审法院提起诉讼，原审法院于2019年5月9日立案受理。源德盛公司向原审法院起诉请求：1.判令盛华公司、盛华宜昌分公司、雪峰经营部停止销售侵害源德盛公司实用新型专利权的产品；2.判令盛华公司、盛华宜昌分公司、雪峰经营部赔偿源德盛公司经济损失10万元（包含调查取证、制止侵权、聘请律师的合理费用）；3.判令盛华公司、盛华宜昌分公司、雪峰经营部承担本案诉讼费用。

盛华公司、盛华宜昌分公司向原审法院共同辩称：被诉产品非其出售，其未实施侵权行为，请求驳回源德盛公司的全部诉讼请求。 雪峰经营部向原审法院辩称：源德盛公司不能证明被诉侵权产品是其销售，其销售的自拍杆都有合法来源。其与盛华宜昌分公司柜台租赁关系已经到期，现在没有销售自拍杆了。源德盛公司属于职业打假，钓鱼取证，主张的赔偿金额过高，请求驳回源德盛公司的诉讼请求。 原审法院认定事实： 2014年9月11日，源德盛公司向国家知识产权局申请名为“一种一体式自拍装置”的实用新型专利，并于2015年1月21日获得授权公告。该项专利的发明人是李正良，专利号为ZL201420522729.0，源德盛公司是专利权人。该专利至今合法有效，其权利要求记载如下：1.一种一体式自拍装置，包括伸缩杆及用于夹持拍摄设备的夹持装置，所述夹持装置包括载物台及设于载物台上方可拉伸夹紧机构，其特征在于：所述夹持装置一体式转动连接于所述伸缩杆顶端。2.根据权利要求1所述的自拍装置，其特征在于：所述载物台上设有一缺口，所述夹紧机构设有一与所述缺口位置对应的折弯部，所述伸缩杆折叠后可容置于所述缺口及折弯部……源德盛公司明确本案专利权的保护范围为权利要求2。 2015年2月11日，国家知识产权局针对涉案专利出具了专利权评价报告，认定权利要求1不符合授予专利权条件，权利要求2—13未发现存在不符合授予专利权条件的缺陷。2018年6月13日，国家知识产权局专利复审委员会针对涉案专利进行了无效宣告请求的审查，并作出在授权公告文本中的权利要求2—13的基础上维持专利权有效的决定。 2018年4月23日，源德盛公司向湖北省宜昌市民信公证处申请证据保全公证。同年4月26日，源德盛公司的代理人随公证人员来到宜昌市西陵区西陵一路13号联通大厦一楼，见到门店招牌为“中国联通”字样的店铺。源德盛公司的代理人在公证人员的监督下以普通消费者身份，在该店铺内购买了一个自拍杆，以刷卡方式支付并取得商户名称为“武汉市洪山区雪峰通讯经营部”的POS机签购单一张和盖有“西陵一路联通营业厅”印章的收据一张。公证人员将上述购买物品进行了封存。2018年5月11日，该公证处向源德盛公司出具了（2018）鄂民信证字第160号公证书。 经原审法院当庭拆封所见，被诉侵权产品是一个黑色的一体式自拍装置，由伸缩杆和夹持装置组成。伸缩杆上下分别连接塑胶件和手柄。夹持装置包括载物台及载物台上方的可拉伸夹紧机构。夹持装置一体式转动连接于伸缩杆的顶端。载物台设有一缺口，夹紧机构设有与缺口位置相对应的折弯部。伸缩杆折叠后可容置于载物台的缺口及夹紧机构的折弯部内。 2016年6月，雪峰经营部与盛华宜昌分公司的负责人杨超签订了一份《关于承租西陵一路营业厅柜台的协议》，约定盛华宜昌分公司将宜昌市西陵一路13号营业厅柜台出租给雪峰经营部使用，租赁期限为2016年6月27日至2018年5月30日。 原审庭审中，雪峰经营部称被诉侵权自拍杆具有合法来源，采购于宜昌市浩然网络通信技术有限责任公司（以下简称浩然网络公司）。雪峰经营部提交了其与浩然网络公司2016年6月13日签订的《合作协议》、采购申请单、交易流水查询打印件以及浩然网络公司的营业执照复印件等。协议中约定雪峰经营部以《手机配件采购单》的方式向浩然网络公司下达订单，浩然网络公司按要求提供产品。采购申请单中包含有3个“自拍杆”，售价为15元/个。 源德盛公司没有提交关于合理费用的支付凭证。

（一）被诉侵权产品从外包装看，属于无生产日期、无质量合格证（或生产许可证）以及无生产厂名的“三无”产品，原审判决认定雪峰经营部合法取得被诉侵权产品，属认定事实错误。 （二）被诉侵权产品销售地在宜昌，雪峰经营部的经营地在武汉，原审判决认定雪峰经营部系实际经营者，属认定事实错误。

原审法院认为，本案争议焦点是:1.被诉侵权自拍杆技术方案是否落入源德盛公司涉案专利权保护范围。2.源德盛公司指控盛华公司、盛华宜昌分公司、雪峰经营部侵权是否成立。3.雪峰经营部的合法来源抗辩能否成立。 1.涉案专利权利要求1被宣告无效，但权利要求2-13均为有效。源德盛公司在本案中主张的是权利要求2的保护范围。经庭审对比，被诉侵权自拍杆的技术方案包含涉案专利权利要求2所记载的全部技术特征，被诉侵权技术方案落入涉案专利权的保护范围。 2.根据公证书的记载，被诉侵权自拍杆由雪峰经营部出售，源德盛公司指控雪峰经营部销售侵权成立。盛华宜昌分公司向雪峰经营部出租了柜台。源德盛公司并无证据证明盛华宜昌分公司和盛华公司均实施了销售被诉侵权产品的行为。因此源德盛公司指控盛华公司和盛华宜昌分公司实施侵权行为并不能成立，对源德盛公司主张盛华公司和盛华宜昌分公司承担侵权责任的诉讼请求，不予支持。 3.雪峰经营部提交了符合交易习惯的证据，能够证明被诉侵权产品是雪峰经营部向浩然网络公司采购，源德盛公司无证据证明雪峰经营部在销售被诉侵权自拍杆时知道该自拍杆是侵权产品，因此雪峰经营部合法来源抗辩能够成立。 雪峰经营部销售自拍杆的行为侵害了源德盛公司涉案专利权，应承担停止侵权的民事责任。雪峰经营部合法来源抗辩成立，且源德盛公司并未提交相关合理费用的支付凭证，故根据《中华人民共和国专利法》（以下简称专利法）第七十条的规定，雪峰经营部不承担赔偿责任。 原审法院判决:（一）雪峰经营部于判决生效日起停止销售侵害源德盛公司专利号ZL201420522729.0实用新型专利权的产品。（二）驳回源德盛公司的其它诉讼请求。案件受理费2300元，由雪峰经营部负担。 二审中，当事人没有提交新的证据。 原审查明的事实基本属实，本院予以确认。

本院认为，本案系侵害实用新型专利权纠纷，源德盛公司请求保护的涉案专利权利要求2处于有效状态，依法应予保护。原审法院认定被诉侵权产品包含涉案专利权利要求2记载的全部技术特征，落入涉案专利权的保护范围，该事实认定正确，本院经审理予以确认。根据当事人上诉请求、答辩情况及案件事实，本案在二审阶段的主要争议焦点问题有：（一）盛华公司、盛华宜昌分公司、雪峰经营部是否存在共同侵权行为，源德盛公司主张盛华公司、盛华宜昌分公司、雪峰经营部承担连带赔偿责任是否有事实及法律依据；（二）雪峰经营部主张的合法来源抗辩是否成立，是否应免除赔偿责任；（三）如果合法来源抗辩不能成立，赔偿数额如何确定。 （一）盛华公司、盛华宜昌分公司、雪峰经营部是否存在共同侵权行为，源德盛公司主张盛华公司、盛华宜昌分公司、雪峰经营部承担连带赔偿责任是否有事实及法律依据。 专利法第十一条第一款规定，发明和实用新型专利权被授予后，除本法另有规定外，任何单位和个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的，制造、使用、许诺销售、销售、进口其专利产品，或者使用其专利方法以及使用、许诺销售、销售、进口依照该专利方法直接获得的产品。《中华人民共和国侵权责任法》第八条规定，二人以上共同实施侵权行为，造成他人损害的，应当承担连带责任。本案中，根据公证书记载内容，源德盛公司取证的地址“宜昌市西陵区西陵一路13号联通大厦”即盛华宜昌分公司的经营场所，销售被诉侵权产品的收据盖有“西陵一路联通营业厅”印章，鉴于盛华宜昌分公司提交的《关于承租西陵一路营业厅柜台的协议》本身既无签订时间，也无出租方盛华宜昌分公司的印章，且源德盛公司对该协议持有异议，因雪峰经营部提交用于证明合法来源的证据中显示“交易摘要均为宜昌分公司手机采购款”，《合作协议》显示雪峰经营部的联系人为杨超，杨超亦为盛华宜昌分公司的负责人，基于盛华宜昌分公司、雪峰经营部与源德盛公司之间的利害亲疏关系，在无其他证据佐证的情况下，本院认为据此可直接认定盛华宜昌分公司与雪峰经营部共同销售了被诉侵权产品，原审法院对此认定为雪峰经营部租赁盛华宜昌分公司的柜台销售被诉侵权产品不当，本院予以纠正。源德盛公司主张盛华宜昌分公司存在共同侵权行为，本院予以支持。源德盛公司并无证据证明盛华公司实施了销售行为，其针对盛华公司的侵权指控缺乏事实和法律依据，本院不予支持。 （二）雪峰经营部主张的合法来源抗辩是否成立，是否应免除赔偿责任。 专利法第七十条规定，为生产经营目的使用、许诺销售或者销售不知道是未经专利权人许可而制造并售出的专利侵权产品，能证明该产品合法来源的，不承担赔偿责任。《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释（二）》第二十五条规定，为生产经营目的使用、许诺销售或者销售不知道是未经专利权人许可而制造并售出的专利侵权产品，且举证证明该产品合法来源的，对于权利人请求停止上述使用、许诺销售、销售行为的主张，人民法院应予支持，但被诉侵权产品的使用者举证证明其已支付该产品的合理对价的除外。本条第一款所称不知道，是指实际不知道且不应当知道。本条第一款所称合法来源，是指通过合法的销售渠道、通常的买卖合同等正常商业方式取得产品。对于合法来源，使用者、许诺销售者或者销售者应当提供符合交易习惯的相关证据。据此，在侵害专利权纠纷中，销售者合法来源抗辩能否成立，需要同时满足被诉侵权产品具有合法来源这一客观要件和销售者无主观过错这一主观要件。即被诉侵权产品的销售者免除赔偿责任的前提，一是从主观上讲，销售者不知道是未经专利权人许可销售专利侵权产品，二是从客观上讲，销售者能证明该产品有合法来源，二者缺一不可。具体而言，被诉侵权产品具有合法来源是指销售者通过合法的进货渠道、通常的买卖合同等正常商业方式取得所售产品。对于客观要件，销售者应当提供符合交易习惯的相关证据，提供明确的可供主张的上游供应商。对于主观要件，销售者应证明其实际不知道且不应当知道其所售产品系制造者未经专利权人许可而制造并售出。上述两个要件相互联系。如果该销售者能够证明其遵从合法、正常的市场交易规则，取得所售产品的来源清晰、渠道合法、价格合理，其销售行为符合诚信原则、合乎交易惯例，则可推定该销售者实际不知道且不应当知道其所销售产品系制造者未经专利权人许可而制造并售出，即推定该销售者无主观过错。 本案中，根据已查明的事实可知，经公证的被诉侵权产品上未体现产品型号、货号等信息，没有任何生产厂家或者经销商的标识，雪峰经营部提交的采购申请单中虽有“自拍杆”项，但并未体现出自拍杆对应的产品信息。此外，一方面，雪峰经营部主张的采购申请单从订单编号“配-120-20161024”可知发生时间应为2016年10月24日，而被诉侵权产品外包装盒所贴标签“2016101613”信息可知最早于2016年10月16日即已由雪峰经营部控制。另一方面，采购申请单显示的自拍杆采购时间2016年10月与公证的被诉侵权产品销售时间2018年4月，间隔一年半，采购申请单显示金额与实际付款金额之间亦不能相互对应。依据现有证据尚不足以建立起经公证的被诉侵权产品与雪峰经营部所称自案外人浩然网络公司处采购的自拍杆之间的关联性，不符合民事证据规则所要求的高度盖然性证明标准。综上，雪峰经营部提交的证据不能充分证明其所销售的被诉侵权产品具有合法来源。合法来源抗辩设立的初衷，一方面是从公平原则出发，让销售者在无过错的情况下能够免除赔偿责任;另一方面，更为重要的目的在于要督促侵权产品销售者完善进货渠道管理，在诉讼中向专利权人披露上游供货者，以便专利权人逐级向上游供货者主张责任，最终找到并打击侵权产品的生产源头，从根本上消灭侵权现象，维护专利权人的利益，鼓励创新，从而推动整个社会的发展与进步。但在本案中，雪峰经营部提供的所谓合法来源的证据，不能指向浩然网络公司这样明确、具体的上游供货者，故其合法来源抗辩不能成立。原审法院对此认定有误，应予纠正。盛华宜昌分公司、雪峰经营部应就其销售的侵权行为承担连带损害赔偿责任。 （三）合法来源抗辩不能成立，赔偿数额如何确定。 专利法第六十五条规定，侵犯专利权的赔偿数额按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定。权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该专利许可使用费的倍数合理确定。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予一万元以上一百万元以下的赔偿。 本案中，源德盛公司未能就其因侵权所受损失或侵权行为实施主体因侵权所获利益加以证明，亦未提交专利许可使用费予以参考，且其虽然主张包括调查取证、制止侵权、聘请律师在内的合理费用但未提交证据证实，本院综合考虑涉案专利的类型、侵权情节、被诉侵权产品的销售价格、盛华宜昌分公司及雪峰经营部的经营规模等因素，酌定赔偿源德盛公司经济损失10000元。鉴于盛华宜昌分公司作为盛华公司的分公司，没有独立的财产和法人资格，其赔偿的民事责任，应由盛华公司承担。 综上所述，源德盛公司的上诉请求部分成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国侵权责任法》第八条，《中华人民共和国专利法》第十一条第一款、第六十五条，《中华人民共和国公司法》第十三条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：

本院二审另查明，（2018）鄂民信证字第160号公证书所附照片显示，POS机签购单消费金额45元，被诉侵权自拍杆外包装盒所贴标签显示2016101613字样，收据显示收款事由2016101613，45元。 盛华宜昌分公司为证明被诉侵权产品的销售行为与其无关，在原审法院提交的《关于承租西陵一路营业厅柜台的协议》仅手写签字的“杨超”及雪峰经营部的公章,且无签约日期。源德盛公司在原审质证过程中已对此提出异议。盛华宜昌分公司成立日期为2016年6月24日，其经营范围包括通信产品的销售服务及代理、电子产品批零兼营、通信服务、呼叫中心业务等。 雪峰经营部注册日期为2015年10月20日，其为证明被诉侵权产品具有合法来源，在原审法院提交的采购申请单显示包括型号为“自拍杆”在内的17件货品共计836元，收款人为李明艳，订单编号为配-120-20161024;交易流水查询打印件显示2016年11月15日雪峰经营部向李明艳汇款两笔分别为2962元、1900元，交易摘要均为宜昌分公司手机采购款。其提交的《合作协议》显示雪峰经营部的联系人为杨超。

一、维持湖北省武汉市中级人民法院（2019）鄂01民初5052号民事判决第一项； 二、撤销湖北省武汉市中级人民法院（2019）鄂01民初5052号民事判决第二项； 三、湖北精英盛华信息科技股份有限公司宜昌市分公司于本判决生效之日起停止销售侵害源德盛塑胶电子（深圳）有限公司专利号ZL201420522729.0实用新型专利权的产品； 四、湖北精英盛华信息科技股份有限公司、武汉市洪山区雪峰通讯经营部于本判决生效之日起十日内连带赔偿源德盛塑胶电子（深圳）有限公司经济损失10000元； 五、驳回源德盛塑胶电子（深圳）有限公司的其他上诉请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费2300元，由源德盛塑胶电子（深圳）有限公司负担1035元，湖北精英盛华信息科技股份有限公司、武汉市洪山区雪峰通讯经营部共同负担1265元；二审案件受理费2300元，由源德盛塑胶电子（深圳）有限公司负担1035元，湖北精英盛华信息科技股份有限公司、武汉市洪山区雪峰通讯经营部共同负担1265元。 本判决为终审判决。

审判长　　岑宏宇 审判员　　佘朝阳 审判员　　陈瑞子

法官助理郭鑫 书记员郑帅 裁判要点 案　　号 （2020）最高法知民终728号 案　　由 侵害实用新型专利权纠纷 合议庭 审判长：岑宏宇 审判员：佘朝阳、陈瑞子 法官助理：郭鑫 书记员：郑帅