山某某电力建设有限公司、东方电气集团东方电机有限公司建设工程施工合同纠纷民事一审民事判决书

山东省莒南县人民法院 民 事 判 决 书 (2023)鲁1327民初168号 原告（反诉被告）：山***电力建设有限公司，住所地：济南市平阴县锦水街道办事处***北村，统一社会信用代码：91370124582225727G。 法定代表人：***，总经理。 委托诉讼代理人：***，山东平众律师事务所律师。 委托诉讼代理人：**坤，山东平众律师事务所律师。 被告（反诉原告）：东方电气集团东方电机有限公司，住所地：四川省德阳市旌阳区黄河西路188号，统一社会信用代码：91510600671415848H。 法定代表人：**，总经理。 委托诉讼代理人：**，北京中伦（成都）楼市事务所律师。 委托诉讼代理人：**，北京中伦（成都）楼市事务所律师。 原告山***电力建设有限公司(以下简称“***司”)与被告东方电气集团东方电机有限公司（以下简称“东方公司”）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2023年1月3日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告***司委托诉讼代理人***、**坤与被告东方公司委托诉讼代理人**、**到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 ***司向本院提出诉讼请求：1.请求法院依法判令被告支付原告工程款等共计11177190.96元；2.请求法院依法判令被告返还履约保函保证金3260000元；3.请求诉讼费、评估费等费用由被告承担。事实和理由：原、被告于2021年1月7日签订了临沂钢铁投资集团不锈钢有限公司富余煤气回收利用项目土建及安装施工合同，被告作为发包人，将涉案工程全部土建部分（除业主负责升压站及甲供设备、材料外）及安装工程发包给了原告。合同约定，被告发包给原告的工程属于总价包干，实行包工、包料、包工期、包质量、包安全的承包方式，签约合同总价为32,600,000元。涉案工程均已经验收完毕，但是在施工期间应当支付给原告的相关费用被告均未落实到位。根据山东省住房和城乡建设厅关于加强工程建设人工材料价格风险控制的意见***字（2019）21号文件、山东省住房和城乡建设厅关于新型冠状病毒肺炎疫情防控期间建设工程计价有关事项的通知***字（2020）1号文件、山东省住房和城乡建设厅关于调整工程建设疫情防控相关费用的通知***字（2022）5号文件的相关规定，疫情期间的人工、材料价格波动、疫情防控措施费等等均做了明确规定。为了明确原告在施工期间的相关费用，原告申请山东舜天信诚会计事务所针对相关费用进行了审计（详见报告），审计后的费用总计为11177190.96元，根据实际的施工的情况，比双方所签订的合同额要多一千余万元。双方对此进行了多次协调但均未果。被告反而以原告施工期间拖延工期等为由向原告在中国建设银行深圳水贝珠宝支行进行履约保函索赔，2022年9月30日该银行向被告支付了独立保函项下保证金3260000元。 东方公司辩称，按照双方签订施工合同约定，工程价款为总价包干，明确约定市场价格波动不予调整合同价款，故原告无权主张所谓的材料、人工上涨费用。并且在案涉合同签订时，疫情早已发生且处于常态化管理阶段，疫情期间人工材料价格上涨及相关防疫费用并不构成原告在签订合同时无法预知的重大变化，原告作为专业建筑公司完全可以合理预见，该费用的发生不构成情势变更，无需调整合同价款。山东舜天信诚会计事务所不具有司法鉴定资质，其出具的计算说明不具有证据效力。原告在施工过程中，建设工期严重逾期，原告主张的费用在逾期期间产生，应由原告自行承担。因原告施工逾期、违法分包构成违约，被告根据履约保函向中国建设银行深圳水贝珠宝支行索赔3260000元，具有合法依据，请求驳回原告的诉讼请求。 东方公司向本院提出反诉请求：1、请求***司支付东方公司逾期完工款项、超付款项共计5815765.52元(逾期完工款项2610000元、超付款项6445506.93元及利息20258.59元，扣除索赔3260000元)及利息（以5815765.52元为基数，按照LPR利率标准，支付自2022年10月1日起至实际付清之日止）；2、请求***司向东方公司就违法分包支付款项50000元；3、请求***司向东方公司就经济劳动纠纷支付款项10000元；4、请求***司向东方公司开具金额6290380.15元的建筑业增值税专用发票；5、本案反诉费***公司承担。事实与理由：2021年1月7日双方签订施工合同约定，东方公司将临沂钢铁投资集团不锈钢有限公司富余煤气回收利用项目土建及安装工程发包给***司施工。合同约定工期170天，***司自2021年1月24日开工，2022年3月30日才竣工验收合格移交，**工期261天，严重延误工期，***司按照合同约定应就**完工向东方公司支付款项2610000元。东方公司已向***司支付工程款40613037.70元，超额支付了5775467.70元，另外东方公司根据代付协议还需***公司支付670039.23元。故东方公司共计超出合同总价支付6445506.93元。因***司未向东方公司支付上述款项，东方公司根据履约保函向中国建设银行深圳水贝珠宝支行索赔3260000元。在案涉工程建设中，***司将其承包的土建部分违法分包给不具备施工资质的济宁市丰华建筑安装有限公司；且未能妥善处理与材料商、施工人员间经济关系，引起多起劳动纠纷。***司应当按照合同约定就违法分包及发生劳动纠纷向东方公司支付相应款项。最后，东方公司已支付了所有合同款项，***公司只开具了部分发票，***司应向东方公司开具剩余的建筑业增值税专用发票。 ***司辩称，东方公司的反诉请求均没有实施及法律依据。疫情期间根据合同约定及相关法规的规定建设工程价款应相应调整，东方公司是否超支工程款应当结合调整后的工程价款认定。***司将劳务分包给案外人，属于合法分包，东方公司主张的就违法分包支付款项50000元，没有事实依据。东方公司违反相关规定，要求***司开具农民工工资支付账户，存在严重过错，东方公司主张的就经济劳动纠纷支付款项10000元，没有事实依据。在没有确定最终结算数额并实际支付的前提下，东方公司无权要求开具发票。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。 根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2021年1月7日原、被告签订《临沂钢铁投资集团不锈钢有限公司富余煤气回收利用项目土建及安装施工合同》一份，约定被告东方公司将临沂钢铁投资集团不锈钢有限公司富余煤气回收利用项目土建及安装施工发包给原告***司，工程承包范围：总图控制红线内、施工设计图纸范围（除业主负责升压站及甲供设备、材料外）的全部土建及安装工程内容。（注：业主负责提供项目为达到合同约定的施工所需场地平整要求和基础实施完后回填缺方。）；承包方式：总价承包。实行包工、包料、包工期、包质量、包安全的承包方式；合同工期总日历天数：170天；签约合同总价为：32600000元，合同价格形式：采用总价包干，满足付款条件分阶段付款，除发包人原因施工设计变更或国家政策、法规原因导致的费用调整外，无特殊原因合同价款不予调整。因发包方设计变更导致的价格变化不大于合同总价5%，不予以调整合同价格；超出合同总价5%部分，经发包人确认并核算后在合同剩余款中一次性支付（不计利息）。变更调整以双方书面确认为准，承包方不得以此为理由拒绝执行且不得拖延项目进度。每次付款均需开具建筑业增值税专用发票（税率为9%）。合同第三部分专用合同条款第3.7款，约定承包人提供履约担保，本合同签订后7日内承包人向发包人提供合同总金额的10%的履约保函或履约保证金。履约担保有效期自承包人履约保函提交之日起至项目竣工验收合格时间截止（暂定为2021年10月30日），履约保函有效期届满之日起10个工作日内且无索赔（有索赔待索赔完成后）发包人将履约保函无息退还给承包人。第11.1款：市场价格波动是否调整合同价格的约定：不予调整。第16.2.2款承包人违约责任约定：(1)承包人违反合同约定进行转包或违法分包的；承包人应向发包人支付违约金5万元；（10）承包人应妥善处理与材料商以及施工班组人员的经济关系，每发生一起经济劳动纠纷，承包人向发包人支付违约金1万元。 施工中，2021年2月26***公司将临沂钢铁投资集团不锈钢有限公司富余煤气回收利用项目总图控制红线内、施工设计图纸范围（除业主负责升压站及甲供设备、材料外，除发包方已经施工的锅炉基础、主厂房基础外）的全部土建工程发包给济宁市丰华建筑安装工程有限公司施工。 2021年9月2日临沂钢铁投资集团不锈钢有限公司向各施工公司发放了关于迎接环保督察及工程暂时停止施工的通知，载明：根据上级要求，焦化项目部通知本项目各乙方施工单位，自2021年9月2日至2021年9月15日（暂定），停止所有施工现场工作，所有施工人员及工程车辆全部清理出场，除特别需要并批准的工作点外，不得人员停留和设备运行。复工日期另行通知。原告述称，接该通知后，实际停工持续至2021年10月3日。 2022年2月9日莒南县劳动监察局向被告东方公司送达工资发放情况证明一份，载明：“东方电气集团东方电机有限公司：2021年12月-2022年1月期间，你公司在临沂市莒南县钢铁投资集团不锈钢有限公司项目建设过程中，被分包单位中琦电力建设有限公司农民工投诉拖欠工资。我单位依法受理农民工投诉，于2022年1月19日向你公司送达劳动保障监察调查询问通知书（莒南人社监询字【2022】第13号），于2021年12月2日和2022年1月19日向你公司分包单位中琦电力建设有限公司送达劳动保障监察调查询问通知书（莒南人社监询字【2021】第107号）、劳动保障监察责令改正指令书（莒南人社监令字【2022】第7号）。根据《保障农民工工资条例》，协调你公司在核实农民工工资明细后，落实总包单位工资代发制度，由你公司先行垫付被拖欠农民工工资。你公司项目负责人粟矗负责具体办理，于2022年1月28日-29日将核实的农民工工资发放到位。”2022年5月6日莒南县劳动监察局出具证明，总包单位东方电气集团东方电机有限公司已于2022年春节前将农民工工资支付到位。 施工中，原、被告签订《关于临沂**发电项目春节赶工的补充协议》，约定：春节期间不放假，被告支付原告补贴及赶工款400000元，该款项增加原合同总价；2021年8月10日原、被告签订《临沂钢铁投资集团不锈钢有限公司富余煤气回收利用项目土建及安装施工合同》补充协议二，约定：原合同签订热控专业电缆及管道为东方公司提供，现改为***公司采购，热控电缆及管道材料总价为950000元；2022年1月26日原、被告签订《临沂钢铁投资集团不锈钢有限公司富余煤气回收利用项目土建及安装施工合同》补充协议（四），约定：因环保督查影响，山东临沂项目现场停工，需增补***司停工费用，经双方协商增加原合同总价887570元。 2022年2月4日原、被告双方召开了临沂**项目现场工作分析协调会，会议内容及决定：由于***司资金方面问题，为保证临沂**项目后续工作开展，确保2月18日吹管，2月28日具备联调的目标要求，经双方协商后，主要决定如下：1、根据***司提出的项目收尾预计费用（详见附件），除第3项热控辅材、第9项保温铝皮、第12项土建施工收尾费用外，其余费用（以实际发生费用为准）双方签署书面协议，东方电机公司以代付方式先行解决。2、基于2021年12月以来，***司资金困难现状，东方电机公司为推进本项目执行，***公司支付的材料款、人工费等费用，******偿还，还款期限最远不超过2022年8月30日，如到期***司无法按期偿还，东方电机公司有权向***司追偿。 施工过程中，被告先后支付（包括***公司支付的款项）原告工程款项40613037.70元。另根据原、被告及第三方签订的书面协议，被告还应代原告支付第三方设备款（设备质保金）670039.23元。原告已为被告开具金额为34055009.35元的增值税专用发票。 案涉工程，***司于2021年1月14日开工，2022年3月30日经临沂钢铁投资集团不锈钢有限公司与东方公司竣工验收合格，并出具临沂钢铁投资集团不锈钢有限公司富余煤气回收利用项目工程竣工验收报告。 ***司委托山东山东舜天信诚会计事务所平阴分所对施工疫情期间的相关防疫费用及人工、材料涨价产生的差价进行计算，2022年8月29日该会计事务所出具了临沂钢铁投资集团不锈钢有限公司富余煤气回收利用项目疫情期间疫情防控费、材料涨价等相关费用的计算说明一份，计算结果：通过计算疫情期间相关索赔费用共计11177190.96元，其中：1、现场看护人员人工费及待工工人人工费1511080元；2、周转材料租赁增加费173879元；3、停工租赁机械增加费95170元；4、防疫措施费1253227.80元；5、管理费116440元；5、降效赶工人工增加费654028.70元；6、材料差价6450478.14元；7、增值税等922887.33元。（以上数据均根据委托方提供的材料计算）。庭审中，被告对该计算说明不予认可，原告申请对疫情期间因材料费、人工费上涨导致的成本上涨数额，增加的疫情防控费，因停工导致的周转材料、机械租赁费，因工期延长应计提的管理费，增加的税费数额进行评估鉴定。 另查明，2021年1月22日，中国建设银行深圳水贝珠宝支行向东方公司出具履约保函一份，载明：致东方电气集团东方电机有限公司：因山***电力建设有限公司（下称“被保证人”）与你方签订了临沂钢铁投资集团不锈钢有限公司富余煤气回收利用项目（合同或协议名称，以下简称“合同”），本行接受被保证人的请求，愿就被保证人履行合同约定的义务向贵公司提供无条件、不可撤销、见索即付的保函，本保函项下本行承担的保证责任最高限额为3260000元。本保函有效期最迟不超过2021年10月30日。2021年12月8日原、被告签订《临沂钢铁投资集团不锈钢有限公司富余煤气回收利用项目土建及安装施工合同》补充协议（三），约定受环保督查影响以及现场停工影响，根据现场实际进度执行情况，为了更好的执行项目，***司将履约保函延期至2022年10月31号。后东方公司向中国建设银行深圳水贝珠宝支行出具延期说明一份，载明：中国建设银行深圳水贝珠宝支行：山***电力建设有限公司（下称“乙方”）于2021年1月7日与我公司签订临沂钢铁投资集团不锈钢有限公司富余煤气回收利用项目合同，合同编号：7400000326，合同金额叁仟贰佰陆拾万元整（32600000.00），原合同期限自2021年1月7日至2021年7月10日。现因新冠疫情及环保督查应检原因，我方与乙方协商一致同意将合同期限延长至2022年10月31日。我司确认，现出具延期证明。我司确认上述信息真实无误，如因不实造成的一切法律后果由我司承担，特此说明。2022年8月30日东方公司向中国建设银行深圳水贝珠宝支行提出索偿申请，以***司因拖延工期、拖欠材料款、拖欠农民工工资，由东方公司代付了相关款项，***司未能按照承诺按期还款为由，向中国建设银行深圳水贝珠宝支行索偿3260000元。2022年9月30日中国建设银行深圳水贝珠宝支行向东方公司支付了3260000**赔款。 本院认为，本案争议焦点：1.原告主张的疫情期间因材料费、人工费上涨、疫情防控，因停工导致的周转材料、机械租赁费等增加的费用，应否支持；2.原告施工是否存在工期逾期；3.被告是否超付原告工程款；4.被告应否返还原告索偿的履约保证金3260000元。 关于争议焦点1，2021年1月7日原、被告签订《临沂钢铁投资集团不锈钢有限公司富余煤气回收利用项目土建及安装施工合同》时疫情早已发生且处于常态化防控状态，原、被告双方均系专业施工单位，双方在签订施工合同时应当预见疫情可能带来的不利因素，对各种不利因素对施工的影响应当明知，双方在签订施工合同时也理应考虑到了疫情因素，合理约定双方合同权利义务。为此，双方在施工合同明确约定合同价款采用总价包干，无特殊原因合同价款不予调整；市场价格波动不予调整合同价格。且因新冠疫情及环保督查应检原因，双方已协商将合同期限延长至2022年10月31日，为此，双方于2022年1月26日协商增加了原合同总价887570元。综上，原、被告双方在签订施工合同时已合理预见到疫情因素，且双方因疫情原因已协商延长工期，并为此增加了工程款。原告再次要求被告承担疫情期间因材料费、人工费上涨、疫情防控，因停工导致的周转材料、机械租赁费等增加的费用，不符合合同约定及法律规定，本院不予支持。原告申请对以上费用进行司法鉴定，本院不予准许。 关于争议焦点2，虽双方在合同中约定合同工期总日历天数170天，但东方公司向中国建设银行深圳水贝珠宝支行出具延期说明中载明：现因新冠疫情及环保督查应检原因，我方与乙方协商一致同意将合同期限延长至2022年10月31日。由此能够认定双方已协议将合同工期延长至2022年10月31日。因案涉工程于2022年3月30日经临沂钢铁投资集团不锈钢有限公司与东方公司竣工验收合格，由此，被告施工的工程并未逾期。东方公司主张的逾期完工款项2610000元，证据不足，本院不予支持。 关于争议焦点3，案涉工程双方约定合同总价32600000元，施工中，原、被告先后协议增加工程款400000元（补贴及赶工款）、950000元（热控电缆及管道材料款）、887570元（停工费用），工程实际总价款应为：34837570元。双方确认被告已支付（包括***公司支付的款项）原告工程款项40613037.70元，由此，被告实际超付工程款5775467.70元。双方协议由被告代付第三方设备款（设备质保金）670039.23元，因尚未实际支付，不应认定为超付的款项。 关于争议焦点4，因被告实际已超付原告工程款项，2022年2月4日原、被告双方在临沂**项目现场工作分析协调会，确定：东方电机公司***公司支付的材料款、人工费等费用，******偿还，还款期限最远不超过2022年8月30日。因被告未能按照承诺偿还代付款项，2022年8月30日东方公司向中国建设银行深圳水贝珠宝支行索偿3260000元，符合法律规定，被告要求从超付款项中扣除该索赔款，本院予以准许。 综上所述，原告***司的诉讼请求，证据不足，本院不予支持；关于东方公司的反诉请求：***司应返还东方公司超支工程款项2515467.70元（5775467.70元-3260000元）及利息（以2515467.70元为基数，自2022年8月31日起至实际支付之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的同期市场报价利率计付）；***司应按照合同约定为东方公司开具工程价款总额34837570元的建筑业增值税专用发票，扣除已开具的34055009.35元，还应开具782560.65元的发票。因分包单位济宁市丰华建筑安装工程有限公司具有施工资质，反诉原告东方公司主张***司违法分包，不能成立；***司施工中虽存在农民工投诉拖欠工资，但并未发生劳动纠纷案件。东方公司要求***司支付违法分包款项50000元，劳动纠纷款项10000元，证据不足，不予支持。 依照《中华人民共和国民法典》第五百七十七条、第五百七十九条、第五百八十三条之规定，判决如下： 一、驳回原告山***电力建设有限公司的诉讼请求； 二、反诉被告山***电力建设有限公司于本判决生效之日起十日内返还反诉原告东方电气集团东方电机有限公司工程款项2515467.70元并赔偿利息损失（以2515467.70元为基数，自2022年8月31日起至实际支付之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的同期市场报价利率计付）； 三、反诉被告山***电力建设有限公司于本判决生效之日起十日内为反诉原告东方电气集团东方电机有限公司开具金额为782560.65元的建筑业增值税专用发票； 四、驳回反诉原告东方电气集团东方电机有限公司的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条规定，加倍支付**履行期间的债务利息。 案件受理费105800元，由原告山***电力建设有限公司负担；反诉受理费47398元，由东方电气集团东方电机有限公司负担34549元，山***电力建设有限公司负担12849元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人人数提出副本，上诉于山东省临沂市中级人民法院；也可以在判决书送达之日起十五日内，向山东省临沂市中级人民法院在线提交上诉状。 审判员　　*** 二〇二三年六月二十六日 书记员　　***