某某、某某等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

湖南省邵阳市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2022）湘05民终1526号 上诉人（原审原告、反诉被告）：***，男，1971年10月18日出生，汉族，住湖南省新**。 委托诉讼代理人：***，长沙市雨花区新诚法律服务所法律工作者。 委托诉讼代理人：***，湖南四度律师事务所律师。 上诉人（原审原告、反诉被告）：***，男，1966年4月13日出生，汉族，住湖南省涟源市。 委托诉讼代理人：***，湖南四度律师事务所律师。 上诉人（原审被告、反诉原告）：***，男，1979年2月8日出生，汉族，住湖南省新**。 上诉人（原审被告、反诉原告）：隆回县南天建筑工程有限公司，住所地湖南省隆回县桃洪镇梨子园街282号。 法定代表人：***，系该公司董事长。 以上两上诉人（原审被告、反诉原告）共同委托诉讼代理人：***，北京市京兴律师事务所律师。 原审第三人：***双清建设投资经营集团有限公司，住所地湖南省新**酿溪镇新涟街（***交叉口）。 法定代表人：***，系该公司总经理。 委托诉讼代理人：罗光佑，湖南四度律师事务所律师。 上诉人***、***与上诉人***、隆回县南天建筑工程有限公司（以下简称“隆回南天公司”）、原审第三人***双清建设投资经营集团有限公司（以下简称“***双清公司”）建设工程施工合同纠纷一案，均不服湖南省新**人民法院（2021）湘0522民初1051号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年7月4日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 ***、***上诉请求：1、撤销一审判决，依法改判或发回重审；2、全部诉讼费用由***、隆回南天公司承担。事实和理由：原审认定事实不清，过多采用建科公司的咨询报告，否定远诚公司的鉴定意见。一审认定扣除税费以及下浮比例没有事实依据，且没有采信远诚公司工程造价鉴定报告的第二项意见亦属事实认定错误。 ***、隆回南天公司辩称：一审对于工程款下浮比例以及税费承担的认定事实清楚，适用法律正确，***、***主张合同外增加工程量以及变更工程量无签证依据，应驳回其上诉。 ***双清公司辩称：***双清公司已将工程款付清，并未拖欠工程款，不应承担工程款支付责任。 ***、隆回南天公司上诉请求：1、撤销一审判决、**事实后改判或发回重审；2、全部诉讼费用由***、***承担。事实和理由：一审对工程核减费用由谁承担的问题认定不清，且工程整改费用系实际发生的，应由***、***承担，一审对整改费用未予认定系认定事实不清，对违约金的主张不予支持系适用法律错误。 ***、***辩称：工程核减费用系整个工程所产生的，***、***只承包了一部分的工程，具体到该部分工程应核减多少不能证明，不应支持。案涉工程已保质保量完成并交付使用，***、隆回南天公司主张整改费用无事实依据，主张的违约金因合同无效亦不应支持。 ***双清公司辩称：***双清公司已将工程款付清，并未拖欠工程款，不应承担工程款支付责任。 ***、***向一审法院起诉请求：1、判令***、隆回南天公司连带支付***、***工程款2782498元；2、判令***、隆回南天公司支付逾期违约金292162元；3、本案诉讼费用及其他费用由***、隆回南天公司负担。 ***、隆回南天公司向一审法院提出反诉请求：1、判决***返还***、隆回南天公司多付的工程款325304.5元；2、判决***偿付逾期违约金93055.9元；3、本案诉讼费由***、***承担。 一审法院认定事实：2017年7月10日，隆回南天公司（承包人）与第三人***双清公司（发包人）就新**农村综合服务平台标包二（酿溪镇、***镇、太芝庙镇）建设工程第20标段（太芝庙社区、***、聚泽村、***、***、龙山村、风高村、潭佳湾村、**垅村、***、牛头冲村、潭甘村、***）项目工程签订了《湖南省建设工程施工合同》与《新**农村综合服务平台施工合同补充协议书》，约定：计划开工日期为2017年7月10日，计划竣工日期为2018年1月10日，工期总日历天数为180天，实际开工日期以监理人发出的开工通知为准，工期总日历天数与根据前述计划开竣工日期计算的工期天数不一致的，以工期总日历天数为准；支付工程款时承包人须开具等额增值税发票方可支付（增值税专用发票须在新**国税局开具）；该合同还约定了其他事项。2017年8月10日，隆回南天公司（承包人）与***签订了《建筑工程项目投资合作协议》。2017年9月20日，隆回南天公司授权委托***与***签订了《承包协议》，约定将（新邵）农村综合服务台牛头、黄泥、**、龙山、聚泽、***的建安工程承包给***，承包方式为包工包料，按平方米总包干，工程款按单价950元／㎡计算，工程承包内容详见施工图和工程量清单；***应按照业主及隆回南天公司的工期要求完成施工任务，因***原因每逾期一天罚款2000元，上限为本工程造价的2%；付款办法为与业主方的付款进度同步。2017年9月23日，***与***签订了《太芝庙十个村部村级服务平台联合承建协议》。协议签订后，***、隆回南天公司组织人员对新**××镇××村××村××村××村××村××村××村××村××村××村××村的综合服务平台建设工程项目的工程进行了施工，施工基础面积为4087.15平方米（除龙山村负一层）。后新**农村综合服务平台标包二（酿溪镇、***镇、太芝庙镇）建设工程第20标段又增加了设计变更和基础超深的工程项目。2019年4月19日，***与***对基础超深部分进行了结算，并在工程签证单上签字。2019年12月30日，湖南建科工程项目管理有限公司出具了建设工程造价咨询报告，报告中明确：根据现场勘查，防火门变更为普通木质门，暗沟未做，洗漱台未做，内天沟无外挑天沟，另村级服务平台一安装工程（五个）接地电阻测试点、局部等电位端子箱ＬＥＢ、进户电缆埋地钢管ＳＣ80、轴流排气扇、电缆沟挖填土方、拖把池、水表进ＤＮ32、砌筑污水检查井700现场未做，本次审核全部扣除；本次审核下浮按合同约定控制价与中标价的下浮比例两者之和，即8.245%。2019年12月31日，新**审计局出具了新审基报［2019］357号审计报告，报告上注明新**农村综合服务平台标包二（太芝庙镇）建设工程第20标段的送审造价为12463464元，经审计审核后，核减1861491元。 另查明，新**农村综合服务平台标包二建设工程第20标段工程项目的开工日期为2017年8月5日，竣工验收日期为2019年5月23日,并已验收合格。2021年1月29日，***双清公司与隆回南天公司进行结算，***双清公司已向隆回南天公司支付了工程款、质保金共计10601973.32元。截至目前，***已向***支付工程款共计4141690元。 在本案审理过程中，因当事人对案涉十个村综合服务平台建设项目的工程款存在争议，***向一审法院申请评估鉴定。一审法院委托湖南远诚工程咨询有限公司进行鉴定，***为此支付鉴定费54000元。湖南远诚工程咨询有限公司于2022年3月16日作出新**农村综合服务平台建设项目工程造价鉴定报告，鉴定意见为：1.新**农村综合服务平台建设工程十个村基础超深（签证）鉴定金额为868178元；2.新**农村综合服务平台建设工程十个村地上部分设计变更鉴定金额为694414.78元；3.新**农村综合服务平台建设工程龙山南村增加项目工程鉴定金额为219277.34元；4.新**农村综合服务平台建设工程合同范围内的基础工程（不含基础超深）造价鉴定金额为717411.64元；5.新**农村综合服务平台建设工程龙山村建筑面积为552.15㎡。 一审法院认为：本案系建设工程施工合同纠纷。***与***签订合伙协议，并根据签订的合伙协议实际参与施工合作，与***系合伙关系，应与***对该工程共同承担相关义务并享有相应权利，故认可***在本案中的诉讼主体资格。 第三人***双清公司将新**农村综合服务平台标包二建设工程第20标段发包给隆回南天公司，隆回南天公司与***签订了合作协议，***又与***签订《承包协议书》，将工程部分分包给***，根据《中华人民共和国建筑法》第二十八条、第二十九条之规定，该转包、分包行为属违法转包分包行为。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第四条之规定，因违法转包分包签订的建设工程施工合同无效，故该《承包协议书》属无效协议。另根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二条之规定，合同无效，对于已实际施工并竣工验收合格的，应参照合同约定支付工程价款。现***与***虽只签订了牛头、黄泥、**、龙山、聚泽、***等六个村的建设施工合同，但对十个村实际组织人员进行了施工，且***、隆回南天公司对***组织人员对十个村施工予以认可，故推定双方已就该十个村按照原六个村的施工合同予以施工，已经达成了合意。因而对于该十个村的基础工程，应参照原六个村的合同约定支付工程价款。因该十个村的基础部分工程，已经竣工验收，其工程款按合同约定的950元／㎡计算，金额为3882792.5元（950元／㎡×4087.15㎡）。对于基础超深部分，湖南远程工程咨询有限公司根据双方签证结算的依据进行了鉴定（鉴定意见第一项），其鉴定金额为868178元，双方当事人对该鉴定结论予以认可，予以认定。对于新**农村综合服务平台建设工程龙山南村增加项目工程鉴定金额为219277.34元（鉴定意见第三项），双方当事人对此项鉴定结论予以认可，予以认定。但对于以上两项共1087455.34元的鉴定金额的支付，***、隆回南天公司主张支付时应扣除税率和下浮。因湖南建科工程项目管理有限公司出具的建设工程造价咨询报告的意见，认定其审核下浮应按合同约定控制价与中标价的下浮比例两者之和，即下浮8.245%。因该下浮是关于整个工程的下浮，故对本案双方同样予以适用，因而认定对上述两项鉴定款也应下浮8.245%。对于税率的问题，因湖南远程工程咨询有限公司鉴定报告显示，该两项鉴定现均包含了11%的销项税率。按照政府规定以及第三人与隆回南天公司的协议，第三人向隆回南天公司支付工程款时，隆回南天公司须出具增值税发票。而根据第三人的陈述与提交的资料，结合***、隆回南天公司的陈述，可确认双方已按上述规定完成了该款项支付工作。现湖南远程工程咨询有限公司的鉴定却又加上了11%税率，属于对该工程税费的再度计算，故对于***、隆回南天公司要求对上述鉴定金额扣除税率11%的主张，应予以支持。故上述两项鉴定金额1087455.34元扣除税率与下浮外，实际应支付的金额为878174.56元[1087455.34元×（100%-19.245%）]。对于十个村地上设计变更部分的工程款，***、***认为应按照湖南远程工程咨询有限公司鉴定的694414.78元（鉴定意见第二项）予以支付，***与隆回南天公司认为该鉴定有错误，同时认为***、***并未提供其实际施工与结算、签证的依据，未实际完成施工任务，故不应支付该鉴定款项。因湖南远程工程咨询有限公司该项鉴定是依据设计变更单及图纸计算和定额进行鉴定的结果，***、***并未提交该设计变更部分的实际施工与签证结算的依据，现单凭设计变更单与图纸，尚无法确定该项工程是否已由其实际施工以及具体的施工量及金额，***、***对此应承担举证不能的责任，其有新的证据日后可另行主张权利。对于湖南远程工程咨询有限公司鉴定意见中的第四项，因其已包含在基础工程部分，故不应重复计算。对于湖南远程工程咨询有限公司鉴定意见中的第五项，其基础部分已包含在总基础工程中，其超深部分已包含在龙山村增加项目中，故不应重复。对于***、***要求***、隆回南天公司支付逾期违约金2782498元的问题，因双方签订的合同为无效合同，无效合同不受法律保护，故对于其要求支付逾期违约金的诉求，不予支持。 关于***、隆回南天公司要求***、***承担整改费用324920元的问题。虽***、隆回南天公司提供了微信聊天记录、监理通知单等证据，但监理通知单是复印件，***、***不予认可，且微信聊天记录、监理通知单均没有体现***、***所承包十个村的整改人、整改内容、实际工程量和整改实际发生的经费，虽其提交了***、***、李齐华、***的证人证言，但以上证人均未出庭作证，提供的凭据也只是普通的手写字据（非正式票据），无法就其目前提供的证据，依法核实其在该十个村整改的工程量和实际发生费用，故对其要求***、***支付整改费用324920元的诉求，因无足够证据予以支撑，不予支持。关于***、隆回南天公司要求***、***支付核减费用184337元的问题，虽***、隆回南天公司提交了审计报告与结算审计扣除安装明细表，但审计报告上体现的只是对整个新**农村综合服务平台标包二建设工程第20标段工程的总核减量，而***、***承包的十个村是否已核减以及实际核减多少无从得知，另结算审计扣除安装明细表上没有**或签字，同时该明细表上也没有体现***、***所承包的十个村应核减的实际工程量与具体金额，***、隆回南天公司对此应承担举证不能的责任，对其该诉求，不予支持。上述两项费用，***、隆回南天公司如有新的证据日后可另行主张权利。对于***、隆回南天公司要求***、***承担利息23000元的问题，因其并未提供证据证明双方约定了该利息，对其该项诉求，本院不予支持。对于***、隆回南天公司要求***、***承担检测费55150元，因其为该工程必然发生费用，该工程实际施工人是反诉被告，无论是根据公平原则，还是依据***原有的承诺，该项费用须由***、***支付。但***、隆回南天公司现只提交了24000元的检测费票据，其它费用无证据予以证明，对方亦不认可，故仅对其中24000元检测费予以支持。对于***、隆回南天公司要求***、***支付逾期违约金93055.9元的问题，因其提交的证据尚无法证明***、***违约的事实，且双方签订的合同为无效合同，不受法律保护，故对于其要求支付逾期违约金的诉求，不予支持。 根据上述认定的事实和所支持的诉辩主张，两相抵扣后，应由***、隆回南天公司支付***、***涉案工程款共计595277.06元（3882792.5元＋878174.56元－24000元－4141690元）。***、隆回县南天建筑工程有限公司系合伙关系，应承担连带支付责任。依照《中华人民共和国建筑法》第二十四条、第二十八条、第二十九条，《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第二百七十二条第三款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释〔2004〕14号）第二条、第四条、第六条、第十九条、第二十六条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条及《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款之规定判决：一、判令***、隆回县南天建筑工程有限公司在判决生效后二十日内连带支付***、***工程款595277.06元；二、驳回***、***的其他诉讼请求；三、驳回***、隆回县南天建筑工程有限公司的其他诉讼请求。 二审期间，双方均未提交新的证据。本院二审查明的事实与一审一致。 本院认为，本案系建设工程施工合同纠纷。双方当事人二审争议的焦点为：1、一审认定欠付工程款数额是否正确；2、整改费用应否由***、***承担；3、逾期利息如何计算。 关于第一个争议焦点问题。***与***签订的《承包协议书》，违反了法律强制性规定，应属无效，但案涉工程已交付使用，***可根据《中华人民共和国民法典》第七百九十三条之规定，主张参照合同关于工程价款的约定折价补偿。案涉十个村的基础部分工程，虽鉴定机构出具的意见中认定其造价为717411.64元（鉴定意见第三项），但根据合同约定该部分工程款应按950元／㎡计算，一审认定该部分金额为3882792.5元并无不当，应予支持。对于合同承包范围外所增加的工程量，即鉴定意见第一项基础超深部分、第二项十个村地上设计变更部分、第三项龙山南村增加项目工程中，双方对第一项、第三项均予以认可，第二项存在争议，因***、***未能提供签证文件证明工程量发生的，也未提供其他证据确认实际发生的工程量，该部分鉴定结论亦非根据其实际施工的相关依据所作出，无法作为计算工程款的依据，对此***、***就其主张的十个村地上设计变更部分增加工程量部分应承担举证不能的不利后果。因此，***、***所增加工程量即为鉴定意见中的第一项、第三项共1087455.34元，一审根据湖南建科工程项目管理有限公司出具的建设工程造价咨询报告的意见对该部分工程款也进行了下浮8.245%计算，但该造价咨询报告系隆回蓝天公司向第三人交付工程时所做，其下浮标准与隆回蓝天公司的中标价格存在关联，系隆回蓝天公司与第三人之间的结算方式，与***、***所主张工程款并无关联，对其增加工程量价款仍应以实际造价为准，进行下浮计算并无法律依据，对一审该部分的认定应予以纠正。因鉴定价格包含了11%的销项税率，但***、***就该部分工程并未出具其实际承担税费并开具税票的证明，就案涉工程交付使用情况来看，可推定***、隆回南天公司已承担了该部分费用，该税费应从此部分工程款中扣除，对此***、***所增加工程量价款应为967835.25元[1087455.34元×（100%-11%）]。对于***、隆回南天公司主张其实际施工量应按照审计报告核减费用184337元，该审计报告中核减部分并不明确，不能推翻合同约定价款及鉴定机构所做出的鉴定结论，因此对核减费用的主张本院不予支持。对于24000元检测费一审处理恰当，应由***、***承担。因此***、隆回南天公司应支付***、***工程款共计684937.75元（3882792.5元＋967835.25元－24000元－4141690元）。 关于第二个争议焦点问题。因***、隆回南天公司并未提供充分依据证明其通知过***、***进行整改，也未证明***、***所承包工程部分实际发生了324920元的整改费用。一审判决据此不予认定该部分整改费用并无不当。 关于第三个争议焦点问题。***、***请求***、隆回南天公司支付逾期违约金292162元，该项诉讼请求虽为违约金，但其计算方式为工程款逾期付款利息。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二十六条规定：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理。没有约定的，按照同期同类贷款利率或者同期贷款市场报价利率计息。”案涉工程竣工验收日期为2019年5月23日,并已验收合格，该时间为应付工程款日期，2019年8月20日贷款市场报价利率（1年期LPR）为4.25%，对此，***、隆回南天公司就所欠付工程款684937.75元按年利率4.25%承担逾期付款利息。 综上所述，***、***的上诉请求部分成立，本院部分予以支持。***、隆回南天公司的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第（二）项的规定，判决如下： 一、撤销湖南省新**人民法院（2021）湘0522民初1051号民事判决; 二、***、隆回县南天建筑工程有限公司在判决生效后二十日内连带支付***、***工程款684937.75元； 三、***、隆回县南天建筑工程有限公司支付***、***欠付工程款逾期利息（自2019年5月23日起以684937.75元为基数，按年利率4.25%计算至付清之日止）； 四、驳回***、***的其他诉讼请求； 五、驳回***、隆回县南天建筑工程有限公司的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费31397元、鉴定费54000元，由本***、***负担65397元，***、隆回县南天建筑工程有限公司负担20000元。一审反诉案件受理费3788元，由***、隆回县南天建筑工程有限公司负担，二审案件受理费48726元，由上诉人***、***负担21397元，由上诉人***、隆回县南天建筑工程有限公司负担27329元。 本判决为终审判决。 审 判 长　*** 审 判 员　*** 审 判 员　*** 二〇二二年九月三十日 法官助理　*** 书 记 员　*** 附相关法律规定： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十七条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： …… （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； ……