河源某有限公司、深圳某有限公司建设工程施工合同纠纷二审判决书

广东省河源市中级人民法院 民事判决书 （2024）粤16民终1012号 上诉人（一审被告）：河源某电力工程有限公司，住所地：广东省河源市。 法定代表人：骆某。 委托诉讼代理人：周某，该公司员工。 委托诉讼代理人：***，广东竞方律师事务所律师。 被上诉人（一审原告）：深圳市某甲有限公司，住所地：广东省深圳市龙华区。 法定代表人：陈某。 委托诉讼代理人：***，广东新丰江律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，广东新丰江律师事务所律师。 上诉人河源某电力工程有限公司（以下简称某公司）因与被上诉人深圳市某甲有限公司（以下简称深圳某公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服广东省东源县人民法院（2023）粤1625民初2602号民事判决，向本院提起上诉。本院于2024年3月29日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人某公司的委托诉讼代理人周某、***，被上诉人深圳某公司的委托诉讼代理人***、***到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 某公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判驳回被上诉人全部诉讼请求；2.上诉费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院认定上诉人在施工过程向被上诉人三次发出建设单位确认的设计变更通知单错误。1.三份《设计变更通知单》并非在施工过程中向被上诉人分三次发出。本案争议的合同涉及三个项目，被上诉人一审提供的微信聊天记录显示刘某向其工作人员一次性发送《设计变更通知单》的时间是9月6日，经核实具体时间为2023年9月6日，即均发生在三个项目工程完工的一年后。《设计变更通知单》并非在施工过程中发送，被上诉人再变更施工，进而产生额外施工费用。2.设计变更通知单未经过建设单位确认，即使通过确认，能得到结算支付的金额至多为变更金额的50%。三份《设计变更通知单》均由上诉人作为“提出单位”发起，相关增加费用的金额也是上诉人委托编制，经过监理单位、设计单位等项目部内的各方审核后，向建设单位提交审批，但各《设计变更通知单》显示的“建设单位意见”一栏均为空白。事实上，上诉人作为工程承包人，也在持续向建设单位申请确认设计变更导致的增加费用，但至今仍未得到建设单位的审批确认。另外，依据上诉人与建设单位签订的关于案涉工程项目的《某供电局2020年新建基建常规项目（除预安排）施工合同》专用合同条款13.3.2条第3点的约定，即使《设计变更通知单》所载的申请变更金额5476053元最终能够得到建设单位的审批确认，但依据双方的总包合同约定，该种变更推定为是承包人未及时提出评审意见导致，建设单位至多仅需向承包人支付变更金额的50%。3.结合上述分析可知，一审判决事实上错误地将个人之间文件往来的行为认定成合同意义上的承包人向分包人发出“工程变更”指令的法律行为，进而认定承包人（上诉人）与分包人（被上诉人）已经就工程变更及变更金额达成一致约定。根据《河源某电力工程有限公司-2020年配网配套顶管工程专业分包合同》的约定：相关微信聊天记录中，首先发送的《设计变更通知单》是承包人向发包人提起的设计变更申请，按照常规工程设计变更流程，该变更申请需经过发包人确认同意后，由设计单位变更相关设计文件（图纸），报相关单位审批或备案，最终签发实施，签发实施的过程之一即为承包人向分包人发出变更通知并提供图纸与说明，而该《设计变更通知单》显然不是设计变更的有效通知文件；其次该种发送也不满足承包人“项目经理”以“书面形式”对分包人发出变更通知的形式要求；最后按照合同约定，承包人在收到通知后应当履行工程变更相关的工作，包括更改工程有关部分的标高、基线、位置和尺寸，增减工程中约定的工程量，以及最重要的“在工程变更确定后11天内向承包人提出变更分包工程价款的报告，经承包人确认后调整合同价款。分包人在确定变更后11天内不向承包人提出变更分包工程价款的报告，视为该项变更不涉及合同价款的变更”，而显然分包人未在收到通知后作出前述任何工作，能够反推该聊天记录并非承包人在向分包人发出“工程变更”指令。二、更详细具体地说，该设计变更通知单本质上是因现场施工过程遇到松砂石、岩石等特殊地质，上诉人认为按原来的施工计价取费标准不符合实际施工状况，曾向建设单位广东电网有限责任公司河源某供电局发起设计变更申请，以求通过设计变更的方式变更计价取费标准，最终达到增加5476053元工程结算价款的目的。上诉人的工作人员通过微信将相关申请资料发送被上诉人，只是广义上的告知其存在前述申请事宜，并非向其发出“工程变更”通知，更不涉及工程施工方案的变更以及工程量的增加。被上诉人在工程完工的一年后也不存在是否接受变更或是否按变更内容履行的选择，故双方并未在原合同外进行工程量的变更或者工程价款的调整，应当继续按照原合同约定履行工程的建设与结算，被上诉人请求额外支付工程款没有事实与法律依据。(三)一审法院认定上诉人与被上诉人之间关于分包合同存在价款变更适用法律错误。根据民法典第四百六十五条、第五百四十四条的规定，案涉工程项目的采购文件、分包合同均明确本工程项目为固定单价及最高单价限价的结算方式，同时约定如进行价格调整仅包括三种因素。该依法成立的合同对双方均具有约束力，被上诉人虽辩称存在重大误解，但却并未就重大误解行使撤销权，双方均应当继续按照合同约定履行工程款的结算与支付事宜。项目工程完工后的2023年1月18日，上诉人已向被上诉人支付案涉工程最后一笔工程款675215.35元，向被上诉人名下开设的农民工工资专用账户支付最后一笔工资289378.01元，已经100%支付完成分包合同项下工程款的支付。依据前述，一审法院认定上诉人与被上诉人存在合同变更事宜，进而判令上诉人应当向被上诉人支付变更增加的价款，适用法律错误。另，上诉人在庭审中补充：1.一审据以定案的三份《设计变更通知单》，近日由业主单位某供电局委托第三方出具最终审定结论金额，由总金额5476053元核减为2504659.81元；2.还需要补充的基本事实有案涉东环路管道工程，上诉人承包后仅部分分包给被上诉人，其余分包给深圳市某乙有限公司，在业主单位审定的东环路变更费用1438090.5元中，有254763.22元对应的工程量是深圳市某乙有限公司施工完成。综上，恳请判如所请。 深圳某公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予以维持。一、被上诉人与上诉人订立的案涉专业分包合同发生了实质性的设计变更，上诉人、发包人均同意对合同价款进行相应调整。其一，案涉项目在招标时，设计单位河源某有限公司在设计时认定顶管内容的土质为100%坚土，预计的采购金额仅为600000元，共一个标段。被上诉人在踏勘施工现场以及发出投标文件时，也仅能针对该标段的情况作出响应，并无法预料土质会与设计单位勘测的情况存在严重不符的情况，更无法预料其他标段的施工难度，况且设计单位是国企，具有一定的公信力，被上诉人亦相信国企单位作出的设计结果。在被上诉人进场后，才发现施工土质发生变化，出现大量的岩石、松砂石等特殊地质，而招标单位和设计单位在施工图设计阶段从未考虑松砂石、岩石土质，提供的设计图纸和预算书与实际不符，招标文件并不适用松砂石、岩石土质的施工类型，也即案涉分包合同的内容发生了重大变化，继续履行对被上诉人明显不公平。其二，被上诉人在施工过程中发现土质变化后，立即向上诉人反馈，同时要求调整结算单价，否则无法继续履行合同。上诉人变更了设计方案，同时应发包人要求加快项目进度，上诉人与发包人均同意调整价款，按相应类型的单价以及实际工程量进行结算，被上诉人才会同意继续施工，直至交付验收完毕。其三，从上诉人委托作出的变更预算书以及提出的设计变更联系单、设计变更通知单得到设计单位审核批准、发包人确认同意变更的事实，可知上诉人与发包人均认可设计变更、确认调整的价款并同意增加变更费用。其四，被上诉人一直与上诉人沟通协商支付新增费用的款项，而上诉人也明确了新增费用并将变更预算书、设计变更联系单、设计变更通知单发送给被上诉人，那么无论是何时发送，都是上诉人就工程款总额对被上诉人的一种确认行为，均不影响被上诉人按实际施工的工程量及上述确认的金额向上诉人主张权利。其五，2023年1月12日，负责案涉项目的各单位包括发包人、上诉人、被上诉人、基建部等联合参加的《某供电局基建配网项目顶管工作专项协调会会议纪要》确认“顶管区域土质的确认以设计单位勘探的为准，相关方必须认可。”、“某供电局根据验收结果实事求是加快项目的结算审核工作”，可知各方对于设计单位已作出的设计变更以及变更费用均无异议，均应按实际类型单价与实际工程量结算工程款。上诉人作为承包人，其应当按会议纪要的要求向被上诉人支付新增款项。二、退一步，即使上诉人一直否认对被上诉人确认变更金额的事实，依照法律规定上诉人也应当按照新增费用向被上诉人赔偿损失。被上诉人在施工过程中发现土质发生变化时，第一时间向上诉人反馈要求调整价款，而上诉人也认可该事实，同时上诉人也认可工程的变更事宜。根据《中华人民共和国民法典》第七百七十六条、第七百七十七条的规定，上诉人知悉土质严重变化，加大了被上诉人的工作难度，直接影响被上诉人的施工成本，而上诉人也从未明确拒绝被上诉人要求按实调整价款的要求，那么上诉人即使没有与被上诉人书面达成变更价款的协议，也与被上诉人以事实履行的方式对合同价款进行了调整。其次，上诉人一直以采购文件、分包合同确认的固定单价进行抗辩，却忽略了土质发生差异不调整价款是基于未发生设计变更的前提下作出的，原本的报价条件并不包含可能产生设计变更而增加的成本。因此，关于案涉工程发生设计变更时应如何处理的问题，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十九条的规定，被上诉人也完全可向上诉人主张设计单位确认的金额以弥补被上诉人的损失，若上诉人坚持不认可设计单位确认的金额，上诉人可依法申请鉴定，被上诉人也完全同意按照最终鉴定的价款进行结算。三、上诉人称其尚未获取新增费用而不应向被上诉人支付相应工程款的抗辩，缺乏法律依据。根据合同相对性原则，被上诉人与上诉人订立的分包合同符合法律规定，双方是合同相对方，被上诉人依据合同约定以及法律规定，向上诉人主张工程款并无不当。至于上诉人是否已领取款项，与被上诉人并无关联，根据《中华人民共和国民法典》第五百零九条的规定，上诉人理应向被上诉人支付工程款。综上，恳请二审法院依法驳回上诉人的上诉人请求。 深圳某公司向一审法院起诉请求：1.判令被告向原告支付工程款5476053元；2.本案诉讼费用由被告承担。 一审法院认定事实：2020年8月5日，原告深圳某公司（分包人）与被告某公司（承包人）签订了《河源某电力工程有限公司-2020年配网配套顶管工程专业分包合同》，约定被告将河源某电力工程有限公司-2020年配网配套顶管工程专业分包项目分包给原告。合同约定价款采用以下方式确定：双方约定合同价款的其他调整因素：按实结算，采用费率形式报价，结算款项以费率为依据，审定相应类型实际工程量×相应类型最高单价（包管材200元/孔/米，不包管材135元/孔/米）×中标费率93%，并控制在预算范围内。合同约定：施工中如发生对原工作内容进行变更，承包人项目经理提前2天以书面形式向分包人发出变更通知，并提供变更的相应图纸和说明，分包人按照承包人发出的变更通知及有关要求进行需要的变更（1.更改工程有关部分的标高、基线、位置和尺寸；2.增减合同中约定的工程量；3.其他有关工程变更需要的附加工作）。后原告根据双方约定进行了施工并完工通过验收，原告施工过程中，被告曾三次向原告发出由案涉工程建设单位和被告确认的设计变更通知单（金额分别为：增加3147372元、增加1888605元、增加440076元）。案涉工程完工后，被告按照双方约定足额支付了合同内约定的工程价款，但未向原告支付设计变更通知单所载三笔工程款。 一审法院认为，本案为建设工程施工合同纠纷。原告与被告签订的《河源某电力工程有限公司-2020年配网配套顶管工程专业分包合同》系双方真实的意思表示，不违反法律规定，合法有效，双方依法成立建设工程施工合同关系。原、被告双方在庭审过程中确认，原告完成合同内双方约定的工程后，被告已足额支付工程款，一审法院予以确认。本案的争议焦点为，被告是否应向原告支付合同外三张设计变更通知单所载工程款。针对争议焦点，一审法院评析如下： 三张设计变更通知单均系被告向原告发出，且三张设计变更通知单上均有被告方工作人员及案涉工程监理单位的签名、盖章，有明确的变更费用。原告在收到该三张设计变更通知单后亦按照被告的要求变更了案涉工程施工方案，增加了工程量。故，原告请求被告支付该三张设计变更通知单所载变更费用，于法有据，一审法院予以支持。被告辩称《河源某电力工程有限公司-2020年配网配套顶管工程专业分包合同》约定工程款采用固定单价的方式，不应支付合同外的工程款。一审法院认为，案涉合同确有约定采用固定单价的方式，但固定单价应当是指单位工程量的单价固定。本案中，被告向原告发出三张设计变更通知单，增加了工程量，被告应按增加的相应工程量折算单价向原告支付工程款，即设计变更通知单所载变更金额。故，对被告该项辩解，一审法院不予采纳。综上，案涉三张设计变更通知单所载工程原告已完工交付，被告应按三张设计变更通知单所载变更金额向原告支付增加工程量的工程款3147372元、1888605元、440076元，共计5476053元。 综上，一审法院依照《中华人民共和国民法典》第七条、第五百零九条、第五百七十七条、第五百七十九条、第七百八十八条、第七百九十九条之规定，判决：被告某公司于判决生效之日起十日内向原告深圳某公司支付工程款5476053元。一审案件受理费50132元，减半收取25066元，由被告某公司负担。 经审查，除设计变更通知单系在2023年9月6日由某公司工作人员刘某通过微信发送给深圳某公司工作人员外，一审查明的其他事实属实，本院予以确认。 另查明，2022年2月25日的《某甲公司工作任务单》显示：分包人：深圳市某乙有限公司，项目批次：X，项目名称：X，项目编号：X，备注：按照设计蓝图，实际工程量为：1.B-Q12回顶管路径长139米；2.B-H12回顶管路径长160米。二审时，深圳某公司同意在X东环路新建预埋管道工程设计变更通知单中按299米×12的工程量核减费用。X东环路新建预埋管道工程设计变更通知单载明：顶管工程量为12×1754米、6×23米。 又查明，2022年9月13日，某公司向河源某能源集团有限公司作出的《某公司关于承建东源局2020年-2021年配网工程顶管土质设计变更的情况报告》载明：某公司承接实施某供电局2020年-2021年配网工程部分顶管作业过程中，发现设计土质比例与现场实际存在严重不符问题，特别是2020年某局在某镇东环路、新河大道、东源大道项目。顶管作业现场大多数土质是松砂石、岩石，比普通土质成倍增加施工难度，施工费用大幅度增加。顶管作业专业分包单位深圳某公司提出调整结算单价（135元增加到270元），预估净增加施工费用486万元。某公司应业主要求为加快项目进度，与深圳某公司沟通协调，一直未停工。2020年上半年至今，设计变更经多次协调未完成。请求协调解决事项：1.请求协调某局、基建部、计划部确定顶管横向土质比例，并批复设计变更；2.请求某甲公司指导某公司与顶管专业分包单位的结算事宜。2023年1月12日的《某供电局基建配网项目顶管工作专项协调会会议纪要》载明：基建部、计划部、某供电局、某丙公司、河源某、某公司、某乙公司相关人员参加了会议。会议听取了参建单位关于某供电局部分配网项目土建由开挖改顶管、以及土质复核方面的情况汇报，确定了顶管按省公司相关标准进行取费等相关事宜，现会议纪要如下：一、某供电局及其参建单位实事求是做好项目全过程资料，尤其是完善开挖改顶管的支撑材料、设计变更、录像拍照等资料。二、顶管遇到松砂石、岩石等特殊地质，参照执行《电力建设工程预算定额》（2018版）第五册电缆输电线路工程，第1章电缆沟、排管相关子目（定额编号YL1-60~62）进行造价计算。三、顶管区域土质的确认以设计单位勘探的为准，相关方必须认可。设计单位勘探特殊地质时沿线取样间距不宜大于100米、取样深度不得小于顶管最大深度，取样过程应由业主、设计、施工、监理等四方见证和确认（其中业主中必须包含县区局分管领导），并保留勘探录像、照片等支持依据。四、某供电局按工程规范管理要求，春节前完善工程设计变更流程各项工作，其中重大设计变更应由基建部审批，规划中心评审。五、某供电局根据验收结果实事求是加快项目的结算审核工作，力争2月份完成付款相关事宜。案涉三份设计变更通知单的修改内容载明：根据设计变更联系单，本工程施工图设计阶段以《20KV及以下配电网工程预算定额2016版》进行预算编制（2016年版定额为综合单价，不分土质情况），变更阶段，根据广电建〔2022〕17号关于印发基建项目造价精准管控工作方案的通知，顶管遇到松砂石、岩石等特殊地质，参照执行电力建设工程预算定额（2018版）第五册电缆输电线路工程册相关子目，按新定额调整系数进行计算，结合工程土质钻探报告、现场监理反馈施工实际情况等，土质比例进行相应调整等。 再查明，某公司-2020年配网配套顶管工程专业分包项目——询价采购文件载明：标段名称：2020年配网配套顶管工程专业分包项目，采购金额600000元（暂定价），最高单价限价（元/孔/米）：包管材200、不包管材135[（土质、地形、运输差异不予调整），价格均为含税价，费率报价、按实结算]，工程量：以建设单位下达的工程量为准，采购单位不集中组织、供应商自行踏勘。2020年6月28日的成交通知书载明：深圳某公司为成交单位，成交费率93%。《河源某电力工程有限公司-2020年配网配套顶管工程专业分包合同》载明：工程量：以建设单位下达的工程量为准；分包人应根据以下指令，以更改、增补或省略的方式对分包工程进行变更：（1）工程师根据总包合同作出的变更指令。该变更指令由工程师作出并经承包人确认后通知分包人；（2）除上述（1）以外的承包人作出的变更指令；及其他事项。 本院认为，本案系建设工程施工合同纠纷。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十五条、《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十一条的规定，第二审案件应当围绕当事人上诉请求以及有关的事实和适用法律进行审查。本案的争议焦点是：深圳某公司诉请增加工程量的工程款应否支持。对此，本院评析如下： 根据《某公司关于承建某局2020年-2021年配网工程顶管土质设计变更的情况报告》可知，某公司在施工过程中发现设计土质比例与现场实际存在严重不符，顶管作业现场大多数土质是松砂石、岩石，比普通土质成倍增加施工难度，施工费用大幅度增加。深圳某公司提出调整结算单价（135元增加到270元），某公司应业主要求为加快项目进度，与深圳某公司沟通协调，一直未停工。案涉三份设计变更通知单中修改内容所载明的内容，亦与《某供电局基建配网项目顶管工作专项协调会会议纪要》相符。因此，可以认定深圳某公司在施工过程中发现设计土质比例与实际严重不符后提出增加工程量，某公司经与业主、总包单位等协商后亦作出会议纪要予以明确。因此，一审判令某公司需支付增加工程量的工程款给深圳某公司并无不当，本院予以维持。某公司主张设计变更通知单未经过建设单位确认，即使通过确认，能得到结算支付的金额至多为变更金额的50%。本院认为，根据《某供电局基建配网项目顶管工作专项协调会会议纪要》可知，建设单位系同意根据设计单位的勘探变更设计，故某公司应按照变更设计支付工程款，否则将导致双方利益明显失衡，故对某公司的该主张不予采纳。根据查明的事实可知，案外人深圳市某乙有限公司参与了X东环路新建预埋管道工程的部分施工，深圳某公司同意按深圳市某乙有限公司的工程量全额核减费用，本院予以支持。经核算，X东环路新建预埋管道工程设计变更通知单中增加的费用3147372元，深圳某公司可分得2614342.13元[3147372元×（12×1754米+6×23米-12×299米）÷（12×1754米+6×23米）]。经计算，案涉三项目的增量工程款合计为4943023.13元（2614342.13元+1888605元+440076元）。案涉成交通知书、《河源某电力工程有限公司-2020年配网配套顶管工程专业分包合同》均载明按中标费率93%结算，故某公司应向深圳某公司支付增量工程款4597011.51元（4943023.13元×93%）。 综上所述，某公司的上诉请求部分成立，予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第二项之规定，判决如下： 一、撤销广东省东源县人民法院（2023）粤1625民初2602号民事判决； 二、河源某电力工程有限公司应在本判决发生法律效力之日起十日内向深圳市某甲有限公司支付工程款4597011.51元； 三、驳回深圳市某甲有限公司的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法（2021年修正）》第二百六十四条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费50132元，减半收取25066元，由深圳市某甲有限公司负担4024元，河源某电力工程有限公司负担21042元；二审案件受理费50132元（河源某电力工程有限公司已预交），由深圳市某甲有限公司负担8048元，河源某电力工程有限公司负担42084元，河源某电力工程有限公司多预交的案件受理费8048元本院予以退回。深圳市某甲有限公司应在本判决生效之日起十日内向本院缴纳案件受理费8048元，拒不缴纳的，本院依法强制执行。 本判决为终审判决。 审判长*** 审判员谢*** 审判员*** 二〇二四年六月二十一日 法官助理*** 书记员***