某某、某某等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

安徽省淮北市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）皖06民终1859号

上诉人（原审被告）：***，男，1976年5月10日出生，汉族，户籍所在地安徽省淮北市杜集区，经常居住地安徽省淮北市中央花城南区。

被上诉人（原审原告）：****，男，1973年5月6日出生，汉族，住安徽省宿州市萧县。

委托诉讼代理人：汪**，安徽启宇律师事务所律师。

委托诉讼代理人：李小文，安徽启宇律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：钱勇，男，1971年10月9日出生，汉族，住安徽省淮北市相山区。

原审被告：淮北立恒建筑工程有限责任公司，住所地安徽省淮北市杜集区东湖路69号矿业设备博览城B02#119。

法定代表人：李磊，该公司执行董事。

委托诉讼代理人：周擎，安徽亚星律师事务所律师。

上诉人***因与被上诉人****、钱勇、原审被告淮北立恒建筑工程有限责任公司（以下简称立恒公司）建设工程施工合同纠纷一案，安徽省淮北市烈山区人民法院于2021年5月27日作出（2021）皖0604民初753号民事判决，***不服提起上诉，本院于2021年8月25日作出（2021）皖06民终958号民事裁定，撤销安徽省淮北市烈山区人民法院（2021）皖0604民初753号民事判决并将本案发回重审。安徽省淮北市烈山区人民法院于2021年10月29日作出（2021）皖0604民初1853号民事判决，***不服，向本院提起上诉。本院于2021年12月16日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

***上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判驳回****对***的一审诉讼请求；2.一、二审诉讼费用由****、钱勇承担。事实和理由:一审判决认定案件性质错误、认定事实错误、适用法律错误,同时一审法院对该案无管辖权,应移送有管辖权的法院重新审理或依法改判。一、一审判决对本案定性错误。一审法院将该案定性为建设工程施工合同错误。****系钱勇介绍的碎石加工方,其要求以10元/立方结算碎石加工费并要求将碎石加工费统一支付给钱勇,其与***之间为碎石委托加工关系,并非建设工程施工合同关系。二、一审法院对本案没有管辖权。****基于碎石委托加工关系起诉***、钱勇及立恒公司,应依法律规定在被告住所地淮北市相山区或淮北市杜集区人民法院起诉,淮北市烈山区人民法院对本案没有管辖权。三、一审法院认定事实错误。1.****与***之间仅存在碎石委托加工及收取加工费的关系,而并非《淮北雷山小区棚改项目土方挖运工程专业分包合同》及《土方挖运工程专业分包合同补充协议》中土方挖运及回填工程的实际施工人,一审判决认定其为实际施工人错误,据此做出的判决也是错误的。2.在***与****的碎石委托加工关系中,***已按10元/立方据实结算加工费,并已按要求及时足额支付给钱勇,不存在拖欠加工费现象,一审判决要求***承担款项支付义务错误。3.***与钱勇之间并非合伙关系。***出具的协议书明确案涉项目的土方工程由双方共同施工,是对采石工程的分包及对分包工程量即采石量的分配,现钱勇已实际施工其分包的采石工程,并已获取了应有的甚至是超过分包比例的采石工程款项,***不欠付钱勇的采石工程款。***与钱勇之间是工程分包关系,而非合伙关系。4.钱勇与****之间究竟是碎石委托加工关系还是雇佣关系,因钱勇未参与庭审，还有待进一步查证后才能认定,一审判决直接认定其二者为雇佣关系错误。钱勇委托谁加工碎石,加工了多少碎石,是否存在拖欠加工费,***对此并不知情,应属与***无关事项,对于钱勇是否有外欠其他债务,***也不知情,也应属与***无关事项,在采石分包工程中,***不欠付钱勇工程款,一审判决要求***承担付款责任错误。5.关于****提供的“结算单”上虽有由****进行案涉项目石方工程施工的字样,但其仅有张迪作为证明人的签字,并无立恒公司签章也无立恒公司委派的现场负责人***的签字确认,此外,亦无分包合同或者其他分包协议相互佐证。结算单证明人张迪亦与***无任何关系,其所签署的任何材料不应由***承担不利后果,一审判决在未查明该结算单性质及实质内容的基础上片面认定该结算单为拖欠案涉项目石方分包工程款的证据,据此要求***承担付款责任错误。四、一审法院适用法律错误。民法典已于2021年1月1日实施,原审判决仍援引民法通则、合同法适用法律错误。此外,对于委托加工关系原审判决认定为建设工程施工合同关系并据此引用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》也系适用法律错误。综上,一审法院对该案无管辖权,一审判决认定案件性质、认定事实和适用法律错误,应依法撤销。

****辩称，***上诉的前两个理由都是程序问题。一、****的施工属于建设工程合同的范围，而不是委托加工。****的工程是需用挖机将石头先行捣开，然后再挖出放在指定位置，与土方工程类似，属于建设工程的范围。并不是单纯将已经挖出的石头予以粉碎，因此不是加工的范围。二、建设工程合同纠纷依照法律规定属于专属管辖，案涉工程在烈山区范围内施工，故属于烈山区法院的管辖范围。三、认定事实方面。1.****不是受托加工石头，而是分包工程。****为分包合同和补充协议中的土方挖送及回填工程的实际施工人。2.***最早是直接付款给****，后来由于***与钱勇合伙，***指定钱勇直接对接****，向****支付工程款，至于***与钱勇之间费用的分配，是其二人之间的纠纷，不能对抗****。3.***与钱勇之间的合伙，不仅有二人的书面约定，在实际操作上也有对账，且***的哥哥也一直参与****施工工程的监督。4.***上诉称钱勇与****是委托加工或雇佣关系无依据。5.****的施工数额已经结算，张迪是钱勇委派的实际监督人，张迪出具的结算单是经过钱勇本人认可的，是钱勇和****对账后确认的，不是随意的。四、适用法律方面。****施工时间是在民法总则和合同法实施之时，因此一审法院适用民法总则和合同法是正确的，所适用的司法解释一直是有效的。因此上述法律和司法解释的规定，并不因民法典的颁布实施而自然失效。综上所述，一审判决完全正确，应予维持。

立恒公司辩称，一审法院对于立恒公司的认定及判决结果均正确，依法应当维持一审法院对于立恒公司的判决结果。

钱勇未提交书面答辩意见。

****向一审法院起诉请求:1.依法判令立恒公司、钱勇、***连带偿还****工程款781105.9元及利息(利息以781105.9元为基数,自2019年12月20日计算至2020年10月20日,按照年利率6%计算;自2020年10月21日起按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算,直至完全偿还之日止)；2.案件受理费由立恒公司、钱勇、***负担。

一审法院认定事实：2018年9月23日,中煤三建三十三处(甲方)与立恒公司(乙方)签订《淮北雷山小区棚改项目土方挖运工程专业分包合同》,约定由立恒公司承建淮北雷山小区棚户区改造项目土方挖运工程,负责项目场内土方挖运及回填,立恒公司在合同上加盖了公章,***在乙方委托代理人处签名。2019年4月30日,***在一份协议书上承诺人处签名,该协议书载明:淮北雷山小区棚改土方工程由***和钱勇共同施工,工程款分配为钱勇百分之六十、***百分之四十,***承诺工程款到位一周内按照协议款项分配金额付钱至钱勇。后钱勇将涉案工程的碎石、装车等内容安排给****施工。2019年12月3日,中煤三建三十三处与立恒公司签订《土方挖运工程专业分包合同补充协议》,增加部分工程量。2019年12月20日,钱勇在涉案工地的现场管理人员张迪给****出具结算单,载明:****为立恒公司进行石方工程施工,经对账确认工程款为1845184.6元,已付964078.7元,未支付881105.9元。在一审审理过程中,****自认已支付工程款数额为1064078.7元。

一审法院认为，依法成立的合同,对当事人具有法律约束力。合同当事人应当按约履行民事义务,承担民事责任。当事人一方未支付价款或者报酬的,对方可以要求其支付。本案的主要争议焦点为:1.****、立恒公司、钱勇、***之间的关系;2.立恒公司、钱勇、***是否应当承担付款责任;3.拖欠工程款的数额及逾期利息的计算方式。

关于****、立恒公司、钱勇、***之间的关系及立恒公司、钱勇、***是否应当承担付款责任。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条规定:“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。”中煤三建三十三处将涉案工程分包给立恒公司,***名义上为委托代理人和现场管理人员,实际上系涉案工程的实际施工人,立恒公司自认向***收取2%左右的管理费用,立恒公司与***之间应系借名挂靠行为。***向钱勇出具协议书,协议内容与其他证据能够相互印证,可以认定***、钱勇在涉案工程中存在合伙关系。钱勇为了共同的合伙利益,将涉案工程的碎石、装车等内容安排给****施工,***是明知并且参与的,应认定钱勇、***与****之间存在合同关系。钱勇、***作为合伙人,应当对合伙的债务向****承担连带责任。结合****提供的证据以及各方陈述,***虽然名义上系立恒公司的委托代理人、施工现场管理人员,但****对钱勇、***的合伙施工关系是明知的,****未与立恒公司建立直接的合同关系,也未提供足够证据证明具有突破合同相对性的特殊情况,因此其要求立恒公司承担付款责任于法无据,不予支持。

关于拖欠工程款的数额及利息。****施工的内容已经完工并结算,相应的工程价款及逾期利息应予支付,根据2019年12月20日的结算单可以认定涉案工程总价款为1845184.6元,扣除****自认已支付的1064078.7元,尚欠工程款781105.9元。双方未明确约定欠付工程价款利息的计付标准,酌定利息以781105.9元为基数,自2019年12月20日起,按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率标准,计算至全部偿还之日止。综上，判决:一、钱勇、***于判决生效之日起十五日内支付****工程款781105.9元及利息(利息以781105.9元为基数,自2019年12月20日起,按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率标准,计算至全部偿还之日止);二、驳回****的其他诉讼请求。案件受理费12919元,由****负担749元,由钱勇、***负担12170元。

二审中，当事人均未提交新证据并坚持一审举证质证意见。本院对一审查明的事实予以确认。

本院认为，本案二审争议焦点为：1.本案案由应当如何确定；2.一审法院对本案是否具有管辖权；3.***应否承担本案的付款责任，如应承担，数额如何确定；4.一审判决适用法律是否有误。

关于争议焦点1和2。***上诉称其与****之间为委托加工关系，并非建设工程施工合同关系，一审法院将本案定性为建设工程施工合同纠纷错误。根据中煤三建三十三处与立恒公司签订的《建设工程施工专业分包合同》及《土方挖运工程专业分包合同补充协议》，工地机械碎石属于***借用立恒公司资质承包工程的其中一项内容，而该项工程内容由***、钱勇分包给****具体施工，因此，***、钱勇与****之间系建设工程施工合同关系，***上诉称其与****之间系委托加工关系不能成立，本院不予支持。《中华人民共和国民事诉讼法》第三十三条第（一）项规定，下列案件，由本条规定的人民法院专属管辖：（一）因不动产纠纷提起的诉讼，由不动产所在地人民法院管辖。《最高人民法院关于适用的解释》第二十八条第二款规定，农村土地承包经营合同纠纷、房屋租赁合同纠纷、建设工程施工合同纠纷、政策性房屋买卖合同纠纷，按照不动产纠纷确定管辖。本案系建设工程施工合同纠纷，因此，应由案涉工程所在地淮北市烈山区人民法院专属管辖，一审法院对本案具有管辖权，***关于一审法院对本案无管辖权的上诉理由不能成立。

关于争议焦点3。***挂靠立恒公司承包淮北雷山小区棚改项目土方挖运及回填工程后，与钱勇合伙施工，钱勇又将其中的碎石、装车等工程分包给****，经钱勇和****对账确认，尚欠****工程款781105.9元。***作为钱勇的合伙人，应对合伙债务向****承担连带责任。因此，对于欠付****的781105.9元工程款及利息，***应与钱勇承担连带付款责任。***上诉称其与钱勇并非合伙关系而系分包关系，其未能提供证据予以证明，且与其出具的协议书内容不符。***又称其未在结算单上签字，钱勇委托谁加工碎石，加工了多少碎石，是否外欠债务，其均不知情，与其无关，其不应承担付款责任。钱勇将其与****合伙施工工程中的碎石、装车等内容交给****施工并与****进行结算，均系执行合伙事务，其民事责任应由全体合伙人承担。故***的上述上诉理由均不能成立，本院不予支持。

关于争议焦点4。《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款规定，民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。本案中，****的施工及结算均发生在《中华人民共和国民法典》施行前，因此，一审法院适用当时的法律、司法解释并无不当，但未列明《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》的相关条文不妥。因本案系建设工程施工合同纠纷，一审法院适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》正确。

综上，***的上诉理由不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律虽有瑕疵，但判决结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十四条规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费12170元，由上诉人***负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　赵永生

审 判 员　葛　侠

审 判 员　李　姗

二〇二一年十二月三十日

法官助理　徐　婉

书 记 员　段超群

附相关法律条文：

《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；

（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；

（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。

原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。

《最高人民法院关于适用的解释》

第三百三十四条原判决、裁定认定事实或者适用法律虽有瑕疵，但裁判结果正确的，第二审人民法院可以在判决、裁定中纠正瑕疵后，依照民事诉讼法第一百七十条第一款第一项规定予以维持。