某某与某某、某某建设工程分包合同纠纷一审民事判决书

浙江省建德市人民法院

民 事 判 决 书

（2019）浙0182民初5092号

原告：***，男，1974年12月5日出生，汉族，住浙江省缙云县。

委托诉讼代理人：周跃，浙江丽大律师事务所律师。

被告：***，男，1987年9月7日出生，汉族，住浙江省建德市。

被告：***，男，1969年10月10日出生，汉族，住浙江省建德市。

以上两被告共同委托诉讼代理人：祝江南，建德市新安江法律服务所法律工作者。

被告：杭州弘润建设有限公司（统一社会信用代码91330182MA2AX3KEXM），住所地浙江省建德市新安江街道半岛国际大厦**。

法定代表人：何炜，执行董事。

委托诉讼代理人：汤晓峰，男。

原告***与被告***、***、杭州弘润建设有限公司（以下简称弘润建设公司）建设工程分包合同纠纷一案，本院于2019年12月16日立案后，依法适用简易程序于2020年3月23日公开开庭进行了审理。庭审中，被告***、***提起鉴定申请，后因未交纳鉴定费用，鉴定机构将案件退回。本院依法将本案转为普通程序并于2020年8月26日再次公开开庭进行了审理。原告***及其委托诉讼代理人周跃（第二次开庭时到庭），被告***、***（第一次开庭时到庭）及其共同委托诉讼代理人祝江南，被告弘润建设公司的委托诉讼代理人汤晓峰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告***向本院提出变更后的诉讼请求为：1.判令被告***、***赔偿原告***自2019年8月至2019年10月期间在工地上的各项损失153044.2元；2.判令被告弘润建设公司对被告***、***的上述应付款项承担连带清偿责任；3.判令被告***双倍返还保证金合计100000元；4.本案诉讼费用由被告***、***、弘润建设公司承担。事实和理由：2019年7月，被告***、***想转让其承包的建德市大同镇枫树岭村大塘背垦造耕地（水田）工程，该工程的中标单位为被告弘润建设公司，总工程量为6120000元。该工程的实际承包人是被告***，因被告***不方便签订合同，故以被告***的名义签订协议。原告***经人介绍与被告***签订了合作协议，约定进场后材料、柴油及工程机械由被告***先垫支，原告***按月息0.8%支付垫付期间的利息，被告***在第一期工程款到位后扣回垫付款。协议签订后，原告***进场施工，但被告***未按协议约定垫付机械费用与油款，并且也未按照承诺在10天左右将临时工棚通水通电，两个多月过去都没有通电，导致原告***的施工队来了一批又一批，都因工棚无水无电而离开，给原告***造成巨大损失。后被告***不预支机械修理费，机械无法修理，导致工程停工十多天，滞后了施工进度。原告***多次找被告***协商处理，被告***均以手头紧张为由拒付费用，原告***无奈之下只得放弃工程让被告***自己接手施工，但被告***不肯将原来的施工费用支付给原告***，故原告***诉至法院，请求判如所请。

被告***、***辩称，一、原告***与被告***签订了施工协议，该工程由被告***承包给原告***施工，被告***是工程的监管人员，与本案无关。二、2019年7月28日，原告***与被告***签订了两份协议，一份是施工协议，一份是合伙协议，双方约定原告***占股90%，被告***占股10%。协议签订后，原告***于2019年8月13日依约进场施工，但因原告***缺乏经验，其施工的工程质量达不到标准，工程监理单位于2019年9月21日、9月25日两次要求原告***对工程进行整改，并发出通知单，原告***因感到无法完成施工，于2019年10月15日晚上放弃工程不辞而别。被告***在三天后到工地检查工程进行情况才得知原告***已离开，工程处于停工状态。因多次联系原告***前来处理工程相关事宜未果，加之该工程为市政工程不能耽搁，故被告***在停工80天后开始继续施工，并将原告***原来施工的工程按照标准进行返工，以达到工程质量标准，原告***将12条条带施工成了14条，导致被告***返工改成12条条带。案涉工程中有六、七台挖机、推土机等在施工，除了原告***自己从丽水带来的挖机费用由其垫资，其他实际产生的挖机租赁费、柴油费均由被告***垫资（或已产生未支付），原告***施工62天所产生的柴油款也是被告***垫资的。原告***施工62天期间，该工程的投入除了原告***主张的挖机款项81787元，还有大同当地的挖机租赁费336655元、原告***施工期间的挖机柴油费19585元（该两笔金额有原告***派驻的现场施工人员签字确认），但原告***施工的工程除了打起来的石头可以在之后的施工中使用，其他工程全部进行了返工，该工程因延期或将亏损上百万元，且工程延期完工还要面临处罚。原告***应当在工程结束后按照双方签订的合伙协议承担亏损或分配利润。三、被告***对原告***主张的损失不予认可。被告***曾申请对工程进行审计，原计划待结果出具后进行反诉，但因鉴定费用需要40000元，而被告***找当地预决算单位估算出原告***实际可得工程价款仅为51468元，且被告***考虑到即使反诉胜诉也无法执行到款项，故被告***未交纳鉴定费用。四、原告***主张双倍返还保证金无事实和法律依据，一者保证金并非原告***支付给被告***的，而是一个姓焦的砌石坎的承包人支付的，二者保证金不是定金，不适用定金罚则。

被告弘润建设公司辩称，被告弘润建设公司与原告***之间没有合同关系，本案与被告弘润建设公司无关。被告弘润建设公司对原告***和被告***施工的工程是不满意的，也要求他们进行返工，工程款需要在验收后才能支付。原告***与被告***之间既然有合伙协议，应当等到工程竣工验收并经审计后，按照协议进行盈利分配或者亏损分担。

原、被告举证、质证及本院分析认证如下：

原告***为证明其主张，向本院提交了如下证据材料：

1.施工协议原件、合伙协议复印件各一份，证明原告***与被告***就案涉工程所作的约定。

2.银行明细原件两份，证明原告***向被告***支付了50000元的保证金。

3.清单三份（原告***自行制作）、收款收据原件一组，证明损失金额的组成。

4.微信聊天记录截屏打印件一组，证明原告***多次联系被告***，告知其工地缺少资金并要求其垫资的事实。

5.光盘一份及文字整理资料一组，证明原告***多次联系被告***、***，要求支付工程机械款及工人工资的事实。

6.合作协议原件一份，证明原告***多次找施工队施工，施工队都因为施工现场未通水电而离开。

7.证人王某出庭作证的证人证言，证明三被告违约造成案涉工程停工，违约责任应由三被告承担。

8.图纸一份，证明图纸上的田块有15条，原告***系按图纸施工的。

原告***提供的上述证据材料，被告***、***质证后对证据1、证据2的真实性、合法性和关联性均无异议；对证据3中清单的内容真实性有异议，对收款收据中有施工员王某签字的真实性有异议，对其余无人签字的收款收据的真实性、合法性均有异议；对证据4、证据5的真实性、合法性和关联性无异议，对证明对象有异议，认为案涉工程既然由原告***承包施工，合伙协议约定原告***享有90%股份，被告***并非一定要提供垫资，垫资问题不是原告***放弃工程的理由；对证据6的关联性有异议，认为该协议是原告***在施工过程中与其聘用人员签订的协议，与本案无关；对证据7证人证言不予认可，认为证人是原告***的亲弟弟，不是工程的施工员，根据其陈述，他的工资应由原告***支付；对证据8无异议，认可图纸系被告***交给原告***的。被告弘润建设公司质证后对证据1、证据2、证据4至证据6、证据8均无异议；对证据3的真实性、合法性有异议；对证据7认为证人是现场管理人员而非施工员，因为施工员需要与被告弘润建设公司沟通联系。

本院分析认为，原告***提交的证据1、证据2、证据4、证据5及证据8,经各被告质证后对其真实性、合法性和关联性均无异议，本院予以认定。原告提交的证据3，其中的清单系原告***自行制作，各被告不予认可，该清单不符合证据的形式要求，本院不予认定；其中的收款收据，大部分名为收款收据，实为对挖机作业时间（无价款）或柴油款、伙食费等所作的确认而非实际支出费用的凭证，不具有证明力，本院不予认定；过境费发票、香烟收款收据、对讲机、五金等材料费用，本院无法认定其与本案的关联性，故不予认定；支付给个人的工资、房租、电费等费用，或无签字或无法核实其真实性，本院不予认定。原告提交的证据6，与本案不具有关联性，本院不予认定。原告提交的证据7，证人王某在庭审中陈述，其于2019年8月13日到案涉工地，其进场时已有被告***叫的两台挖机在作业，后原告***也叫了两台挖机进场作业，其在工地上主要负责在挖机驾驶员的单据上签字确认挖机作业时间，后因被告***没有支付其工资，故其于2019年10月16日与原告***一起离开工地，图纸上显示为12条田块的地方，原告***的施工队伍做了14条田块，施工图上要求石坎坡度25%，原告***的施工队伍做的石坎坡度为30%，后被要求挖掉返工，证人的陈述对原告***主张的三被告违约造成案涉工程停工的事实不具有证明力，本院不予认定。

被告***、***为证明其主张，向本院提交了如下证据材料：

1.施工协议原件一份，证明案涉工程由原告***承包施工。

2.合伙协议原件一份，证明案涉工程原告***占股90%，被告***占股10%。

3.照片一张，证明原告***施工期间所做的工程概况。

4.监理通知单复印件两份，证明原告***施工的工程不符合设计要求，需要整改。

5.工程机械台班票据原件一组，证明施工工程产生推土机租赁费用16000元。

6.收据原件一组，证明施工工程产生柴油费19445.87元。

7.票据原件一组，证明施工工程产生挖机租赁费用316875元。

8.收条原件一组，证明被告***已支付挖机租金、推土机租金及柴油费合计352320.87元。

9.工程施工费预算汇总表、工程施工费预算表、工程量统计表、枫树岭村大塘背垦造耕地（水田）项目已挖土方图纸各一份（被告***称三份表系其自行找预算公司制作的，图纸是设计单位在原告***施工后航拍的），证明原告***施工62天的工程量及工程价款。

被告***、***提供的上述证据材料，原告***质证后对证据1认为协议的内容进行过修改，应以原告***提交的协议为准；对证据2的真实性无异议，对证明对象有异议，认为原告***与被告***签订该份协议的目的是为了应付被告弘润建设公司，该协议并非双方的真实意思表示；对证据3的真实性无异议，但认为照片未拍摄全景，从照片中可见原告***进行了施工，关于原告***修整过的田块，图纸上是15条而非12条；对证据4的真实性无法质证，因为原告***没有看到过，且监理通知单未明确整改的内容；对证据5、证据7中有原告方签字的时间予以认可，但对价格不予认可，对没有原告方签字的时间和价格均不予认可；对证据6的真实性有异议，认为被告并未实际支付款项；对证据8的真实性有异议；对证据9中的三份表不予认可，对图纸的真实性无异议，确实是原告***施工以后的样子，与原先的设计图纸基本一致。被告弘润建设公司质证后对被告***、***提交的证据均无异议，并补充说明，监理通知是发送到被告弘润建设公司的，被告弘润建设公司只会发给合同相对方，原告***做的挡墙（即原告***陈述的坎）与被告***现在做的挡墙是完全不一样的，原告***做的挡墙是曲线的，现在的挡墙是直线的。

本院分析认为，被告***、***提交的证据1，与原告***提交的施工协议不一致，被告***、***对原告***提交的施工协议无异议，故本院对该证据不予认定。被告***、***提交的证据2、证据3，符合证据的真实性、合法性和关联性要求，本院予以认定。被告***、***提交的证据4，因系复印件，不符合证据的形式要求，本院不予认定。被告***、***提交的证据5，单据上有原告***派驻工地的人员签字，本院对其真实性予以认定，关于推土机的费用，经本院核对，原告***自行制作的清单上显示推土机作业时间50小时，每小时320元，合计16000元，故本院对被告***、***主张的施工工程产生推土机租赁费用16000元的事实予以采信。被告***、***提交的证据6，系施工过程中产生的柴油费，因原告***并未主张柴油费，该组证据与本案不具有关联性，本院不予认定，经本院核对，除2019年9月24日1272元的单据外，其余单据上的金额与原告***提交的“收款收据”上记载的柴油款金额均一致，另相对于被告***、***主张产生的柴油款，原告***提交的2019年10月6日单据上记载了柴油款1882元，比1272元略高，故本院对被告***、***主张施工工程产生柴油费19445.87元的事实予以采信。被告***、***提交的证据7，原告***对单据上的挖机作业时间予以认可，本院予以确认，双方对价格有争议，本院不作认定，因原告***并未主张该组证据中的挖机费用，该组证据与本案不具有关联性，本院不予认定。被告***、***提交的证据8，有关柴油款19445.87元、原告***与被告***、***对价款存有争议的挖机租赁费用316875元的收条，因与本案不具有关联性，本院不予认定，关于推土机费用16000元，因该款包含在原告***主张的损失金额内，被告***、***就其已支付推土机费用进行了举证，原告***未提交证据证明其已支付该笔推土机费用16000元，该笔款项也无需原告***再行支付，故原告***无权主张该笔款项。被告***、***提交的证据9，其中的工程施工费预算汇总表、工程施工费预算表、工程量统计表均系工程量的预算而非决算，不能作为认定工程量的依据，本院不予认定，已挖土方图纸经原告***及被告弘润建设公司质证后均无异议，本院予以认定。

被告弘润建设公司为证明其主张，向本院提交了案涉项目规划设计书和预算编制说明一组，证明案涉工程的相关情况。

被告弘润建设公司提交的上述证据材料，原告***与被告***、***质证后均无异议，本院予以认定。

本院经审理认定如下事实：2019年7月28日，原告***与被告***签订了《建德市大同镇枫树岭村大塘背垦造耕地（水田）项目施工协议》一份，约定原告***以大清包的方式负责建德市大同镇枫树岭村大塘背垦造耕地（水田）项目的现场施工管理，自负盈亏，在合同期内完成工程；结算方式为原告***按照工程总价核减24个点（其中8个点税费由被告***承担提供，后期种植由被告***负责），包括公司管理费，剩余76%为工程施工费用，按工程进度款按比例支付，工程完工验收合格，按被告***与业主签订合同方式付款，审计验收之后留质保金20万元，剩余由被告***垫付，20万元质保金在2年内退回原告***，工程款到位需原告***与被告***双方签字认可生效；工地前期垫资不计利息，进场后材料、柴油款及工程机械由被告***先垫资，垫付期间按月利息0.8%支付给被告***，垫付款在第一期工程款到位后扣回，审计的费用由被告***负责；被告***保证在施工中完善政策处理，保证原告***正常施工，由此引起的施工停工10天以上，责任由被告***负责；原告***支付被告***保证金50000元，此款在工人进场做挡墙半个月退回；施工过程中，一切安全事故、安全隐患由原告***负责，与被告***无关。同日，原告***与被告***签订了《合伙协议》一份，约定在原有协议的基础上，作出补充约定，该项目原告***占90%，被告***占10%，今后盈亏按股各自承担，所有费用按比例分担。原告***于2019年7月28日向被告***转账支付案涉工程保证金10000元，于2019年7月29日向被告***转账支付案涉工程保证金40000元。原告***于2019年8月13日进场施工，因多次催促被告***垫资未果，后于2019年10月15日离开案涉工地。

另查明，原告***的施工队伍在案涉工地搭建了临时工棚，做了场地的清表、挖施工便道、挖方、破石等工作，并做了田块修整、挡墙和防洪堤等，原告***修整的田块条数与图纸上的数量存在差异，挡墙不符合要求。原告***的施工队伍离开案涉工地后，被告***接手案涉工地的施工。

再查明，原告***主张的损失金额153044.2元，由施工员工资24800元、烧饭人员工资7192元、伙食费6944元、房租1000元、电费240元、临时工棚5600元、做挡墙工资9481.2元、车旅费及材料等其他开支16000元、挖机及推土机费用81787元组成，原告***在庭审中陈述其未支付过房租、电费，被告***在庭审中对于烧饭人员工资7192元、伙食费6944元无异议，被告***答辩时对原告***主张的挖机及推土机费用81787元并无异议，其中的推土机费用16000元，原告***未予支付亦无需再行支付，综上，本院对双方无争议的金额79923元（7192元+6944元+81787元-16000元）予以确认。

本院认为，承包人非法转包、违法分包建设工程的行为无效，原告***与被告***签订的《建德市大同镇枫树岭村大塘背垦造耕地（水田）项目施工协议》属无效合同，原告***与被告***签订的《合伙协议》系对前述协议的补充，亦属无效合同。合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还，不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿，有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。建设工程施工合同无效，一方当事人请求对方赔偿损失的，应当就对方过错、损失大小、过错与损失之间的因果关系承担举证责任。本案中，原告***向被告***支付的保证金50000元，被告***应予以返还，原告***要求双倍返还保证金于法无据，本院不予支持。原告***应就其主张的损失承担举证责任，举证不能的，承担不利法律后果，原告***与被告***无争议的损失金额为79923元，关于双方争议的损失金额，本院认为，车旅费及材料等其他开支16000元系原告***自行估算得出，本院不予认可，虽然原告***提交的证据不能证实其支出了施工员工资24800元、做挡墙工资9481.2元、临时工棚5600元，但因原告***在施工过程中确实就前述开支项目有所投入，本院将酌情作出考虑；原告***与被告***就实施案涉工程的非法转包而言，过错相当，本应承担同等的过错责任，但本案中原告***在施工过程中，修整的田块条数与图纸上的数量存在差异，挡墙不符合要求，导致损失扩大，应就损失部分承担较大责任；因原告***施工部分未经验收，本案无法以鉴定工程价款的方式确定金额；综上，本院根据本案的情况酌情确定由被告***赔偿原告***损失30000元。针对原告***主张的因被告***未按约垫资导致损失故应由被告***承担违约责任的意见，本院认为，未按约垫资与案涉实际产生的损失之间并无因果关系，故本院对原告***的该项意见不予采纳。被告***、弘润建设公司并非案涉合同的合同相对方，原告***要求被告***、弘润建设公司承担责任于法无据，本院不予支持。

综上，原告***合理部分的诉讼请求，本院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第三条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决如下：

一、被告***于本判决生效后十日内返还原告***保证金50000元，并赔偿原告***损失30000元；

二、驳回原告***的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本案案件受理费5096元，由原告***负担3485元，被告***负担1611元。

当事人于本判决书生效后十五日内到本院办理诉讼费用结算手续，逾期不交纳应负担的诉讼费用，依法强制执行。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省杭州市中级人民法院，并向浙江省杭州市中级人民法院指定账号预交上诉案件受理费。对财产案件提起上诉的，案件受理费按照不服一审判决部分的上诉请求预交。在收到《上诉费用交纳通知书》次日起七日内仍未交纳的，按自动撤回上诉处理。浙江省杭州市中级人民法院户名、开户行、指定账号详见《上诉费用交纳通知书》。

审　判　长　　邓丽君

人民陪审员　　徐　斌

人民陪审员　　童政和

二〇二〇年十一月六日

书　记　员　　邵涵韵