某某、某某等劳务合同纠纷一审民事判决书

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浙江省新昌县人民法院

民事判决书

（2022）浙0624民初1985号

原告：***，男，1969年12月24日出生，汉族，住新昌县，现羁押于浙江省。

委托诉讼代理人：苏登峰，浙江啸天律师事务所律师。

被告：徐炎彬，男，1979年4月11日出生，汉族，住新昌县。

被告：***，男，1959年5月18日出生，汉族，住新昌县。

第三人：浙江天姥建设发展有限公司（统一社会信用代码：91330624146436130A），住所地新昌县七星街道桃源路38号。

法定代表人：宋雁，执行董事。

委托诉讼代理人：吴长征，浙江新希望律师事务所律师。

委托诉讼代理人：黄雯雯，浙江新希望律师事务所实习律师。

原告***与被告徐炎彬、***、第三人浙江天姥建设发展有限公司（以下简称天姥公司）劳务合同纠纷一案，本院于2022年6月1日立案后，依法适用简易程序，于2022年6月24日公开开庭进行了审理。原告***的委托诉讼代理人苏登峰、被告徐炎彬、第三人天姥公司委托诉讼代理人吴长征到庭参加诉讼，被告***经传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告***向本院提出诉讼请求：1、判令被告徐炎彬、被告***共同支付原告工程款127860元，并支付自2019年3月12日至实际付清日止按同期贷款市场报价利率LPR计算的逾期付款违约损失（截至2022年5月30日约为18153元）；2、依法判决第三人天姥公司在上述欠付被告工程款价款范围内对原告承担连带清偿责任；3、依法判决被告徐炎彬赔偿原告评估费6000元；4、本案诉讼费由被告承担。事实与理由：2018年10月21日至2019年3月11日，被告徐炎彬、***共同雇佣原告为其承包的钦寸水库大坪头山地工程进行挖掘施工，约定：打机施工价格为330元每小时，挖机施工价格为250元每小时，按实结算，施工完成后过年前付清。后原告按约为被告进行了挖掘施工，2019年3月11日施工完成后经双方核对：打机施工时间为29.50小时计9735元，挖机施工时间为512.50小时计128125元，合计总工程款137860元。2019年2月，被告徐炎彬支付柴油费10000元。余款虽经原告多次催讨未付。第三人作为钦寸水库大坪头山地工程的发包人，违法将建设项目转包给没有施工资质的被告徐炎彬，依法应在欠付被告建设工程价款范围内对作为实际施工人的原告承担连带清偿责任。为本案工程款原告前已经向法院提起过（2021）浙0624民初1666号诉讼，后在2021年9月15日撤诉，在该起案件审理过程中因被告徐炎彬当庭否认原告主张的打机、挖机施工价格而导致委托司法评估，原告预付了评估费6000元。司法评估结果原告主张的价格完全合理，因此该项评估费依法应由被告徐炎彬赔偿。原告在庭审中补充陈述挖机工作系由徐鑫介绍，具体工作由被告徐炎彬指挥安排。原告为证明自己的主张成立，向本院提供了以下证据：

1、工单一组，证明原告为被告提供打机、挖机服务的事实；

2、微信聊天记录一份，证明被告徐炎彬与原告之间关于工程的联系情况，包括收款人只签了徐字的工单是徐炎彬认可的；

3、通话录音一份，证明被告徐炎彬与原告之间就款项的沟通情况；

4、评估鉴定书、委托书、评估费发票各一份，证明挖机、打机的价格及产生的鉴定费用。

5、872号结案通知书、269号民事判决书各一份，证明这两个案涉大坪头村工程是第三人转包给徐炎彬，劳务合同中都是有挖机，签字也有***、徐鑫签字的；

6、撤诉裁定书一份，证明本案的背景及产生评估的原因。

被告徐炎彬在庭审中辩称：其只愿意承担其签字认可的工时金额，也没有雇佣原告从事相关挖机工作，对于非其签字认可的不愿承担付款责任。

被告***未作答辩，也未向本院提交证据。

第三人天姥公司在庭审中辩称：第三人与原告之间不存在合同关系，原告是与徐炎彬之间的合同关系，不能向第三人主张，若要第三人承担，我们也是对徐炎彬签字部分认可，对***、徐签的不认可，我们只跟徐炎彬之前有合同关系，跟其他人没有合同关系，要求驳回原告对第三人的诉讼请求。第三人为证明自己的主张成立，向本院提供了以下证据：

7、269号民事判决书一份，证明第三人与徐炎彬之间是转包关系，第三人与徐炎彬之间就大坪头的工程款已经结清，徐炎彬倒欠我们26万元；

8、大坪头村支出明细表一份，证明第三人与徐炎彬之间就大坪头的工程款已经结清，徐炎彬倒欠我们26万元。

庭审中被告徐炎彬和第三人天姥公司对原告提供的证据1-6发表质证意见如下：对证据1，被告徐炎彬对其签字的予以认可，但对签“徐”的不是其签字的，时间不准确，其他的由法院审核；第三人天姥公司提出意见认为，由徐炎彬签字的真实性合法性证明目的没有异议，对***签字的真实性证明目的不认可，对“徐”签字的也不认可，无法证明是徐炎彬签字。对证据2，被告徐炎彬认为，卡号发给其叫其打柴油钱给原告，发是发过来过的，但是有没有承认过看不出来；第三人天姥公司提出意见认为，微信上发过来，看不出徐炎彬认可的信息。对证据3，被告徐炎彬和第三人天姥公司认为，通话是事实。但是被告徐炎彬没有确认有多少钱。对证据4，被告徐炎彬和第三人天姥公司认为，鉴定是事实，其叫原告做挖机的，没有叫原告做打机的鉴定。对证据5，被告徐炎彬和第三人天姥公司认为，真实性没有异议，证明目的有异议，虽然那两个案子认可了***和徐鑫的签字，是我们对这两个案子的追认，但是这个案子我们没有追认。对证据6，被告徐炎彬和第三人天姥公司未发表质证意见。对第三人天姥公司提供的证据7，原告认为对转包关系没有异议，判决书中没有体现工程款已结清，倒欠26万元，法律事实里面没有讲到这方面的内容，无法达到第三人的证明目的。对证据8，原告认为这是第三人自己统计的数据，不具备真实性，反过来讲第三人援用判决书对这份证据进行了认定，其实是缺乏真实性的。被告徐炎彬对第三人提供的证据7、8未发表质证意见。

上述证据经当庭出示、质证，结合庭审中各方当事人的陈述，本院审核后，对上述证据作如下认定：对原告提供的证据1，其中的徐炎彬签字部分，被告徐炎彬和第三人予以认可，本院予以认定；其中***签字部分，***是被告徐炎彬在工地的管理人员，***的签字系工作行为该事实已由（2022）浙0624民初269号生效民事判决书确认，本院予以认定；其中“徐”签字部分，因被告徐炎彬不认可，根据原告提供的现有证据并不能证明“徐”系“徐鑫”，故对该部分证据，本院不予认定。对证据2，结合庭审中被告徐炎彬的陈述，其并未表示对“徐”的签字予以认可，同时微信聊天记录也未能证明，徐炎彬认可“徐”的签字，因此原告现证据不能证明其主张成立，本院不予认定。对证据3，被告徐炎彬和第三人认可通话沟通的事实，能证明被告徐炎彬与原告之间就款项的沟通情况，本院予以认定。对证据4，系法定机构出具的，能证明原告主张的事实，本院予以认定。对证据5，其中的872号结案通知书无相应盖章，真实性无法确定，不符合证据形式要求，本院不予认定；其中的269号民事判决书与第三人提供的证据7相同，能证明相关事实，本院予以认定。对证据6，系生效法律文书，能证据原告主张成立，本院予以认定。对第三人提供的证据8，系第三人单方制作的，且与本案缺乏关联性，本院不予认定。被告***未到庭应诉，视为自动放弃对上述证据的抗辩权。

综上，本院认定的事实如下：第三人浙江天姥建设发展有限公司就案涉工程中标，后又将该工程转包给被告徐炎彬。被告徐炎彬因工程需要招用人员带挖机为其工作，工作报酬按挖机大小进行分类计算。原告经徐鑫介绍为被告徐炎彬工作，挖机工作时间的工单（单据）先后由被告徐炎彬、***签字确认。原告自带挖机自2018年10月21日开始一直工作到同年12月28日，原告提供的证据1中收货单据，时间上具有连续性，先是被告徐炎彬签字，后由***签字，挖机工作总时长为319小时，打机工作总时长为4小时。因双方对打机、挖机小时价格无法确定，原告提出鉴定申请，本院依法委托绍兴市百兴价格事务有限公司于2021年8月17日出具的绍百价估（2020）第0701号评估报告书载明的评估结论，打机每小时价格为350元，挖机每小时价格为250元，原告为此花去鉴定费6000元。根据评估结论意见得出原告主张的打机款为1400元，挖机款为79750元，合计81150元。另查明被告徐炎彬已支付原告挖机油费10000元。原告因被告徐炎彬未支付其挖机、打机款，现诉请来院。

本院认为，原告带挖机为被告徐炎彬提供劳务工作，被告徐炎彬作为接受劳务一方应按约定支付劳务报酬。第三人浙江天姥建设发展有限公司作为案涉工程中标方，向外进行工程转包，违反法律规定，该转包行为无效，但是否应对原告诉请标的承担法律责任，应视法律规定而行。本案的争议焦点为1、原告所主张的***签字的工单是否可以理解代理行为，进而应当由被告徐炎彬承担责任；2、第三人天姥公司法律责任是否承担。对此分析，焦点1，其中***签字部分，***是被告徐炎彬在工地的管理人员，***的签字系工作行为该事实已由（2022）浙0624民初269号生效民事判决书确认，故相应的后果由被告徐炎彬承担。焦点2，根据最高人民法院建设工程方面的司法解释，第三人浙江天姥建设发展有限公司承担责任的前提是原告系实际施工人，原告作为案涉工程的具体工作个体，不符合实际施工人的定义，其诉请突破合同相对性没有法律依据，故其仍应按合同相对性向合同相对人主张权利。对于原告主张的鉴定费6000元，因本院确定的金额与原告主张的金额之间存在差额，本院酌情按照差额比例乘以总鉴定费金额确定其中的3532元由被告徐炎彬承担，余额由原告自行承担。同时鉴于双方对所欠款项的付款期限并无约定，本院根据双方曾于2020年8月29日进行通话催讨，因此对于原告主张的逾期付款利息宜确定为此时间的第二日即2020年8月30日起计算。综上，现原告***要求被告徐炎彬支付工作报酬、鉴定费的请求，其合理部分，本院予以支持，超出部分本院不予支持。被告***经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭应诉，本院可依法缺席判决。原、被告双方的基础法律关系发生于民法典实施之前，应适用之前的法律。依照《中华人民共和国民法总则》第一百七十六条、《中华人民共和国合同法》第六十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十七条之规定，判决如下：

一、被告徐炎彬支付原告***尚欠的打机、挖机款71150元，并支付以71150元为本金自2020年8月30日起至款项实际付清之日止按全国银行间同业拆借中心发布的同期贷款市场报价利率计算的逾期付款利息损失，限于本判决生效后十日内付清；

二、被告徐炎彬支付原告***鉴定费3532元，限于本判决生效后十日内付清；

三、驳回原告***其他的诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费2977元，减半收取计1488.50元，财产保全费1220元，合计诉讼费2708.50元，由原告***负担1196.50元，由被告徐炎彬负担1512元，限于本判决生效之日起七日内向本院缴纳。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院提交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省绍兴市中级人民法院。

审判员李建明

二〇二二年七月七日

法官助理吕锦添

书记员陈婕妤