某某与某某、江苏某某建筑工程有限公司建设工程分包合同纠纷一审民事判决书

江苏省南通市通州区人民法院 民 事 判 决 书 （2020）苏0612民初3292号 原告：**，男，1960年3月14日出生，汉族，住南通市通州区。 委托诉讼代理人：***，江苏金平川律师事务所律师。 委托诉讼代理人：**濛，江苏金平川律师事务所实习律师。 被告：***，男，1962年8月24日出生，汉族，住南通市通州区。 委托诉讼代理人：***，江苏海越（南通）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：**，南通市通州区金新法律服务所法律工作者。 被告：江苏**建筑工程有限公司，住所地阜宁县现代服务业园区沿海世贸****楼**门市（D）。 法定代表人：***，总经理。 原告**与被告***、江苏**建筑工程有限公司（以下简称**公司）建设工程分包合同纠纷一案，本院于2020年6月2日立案后，依法适用简易程序公开开庭进行了审理。经审理发现本案有不宜适用简易程序的情形，裁定转为普通程序，并组成合议庭公开开庭进行了审理。原告**及其委托诉讼代理人，被告***及其委托诉讼代理人到庭参加诉讼。被告**公司经本院依法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告**向本院提出诉讼请求：要求被告立即给付工程款73830元及逾期利息（自2019年4月1日起至2019年8月19日止按同期银行贷款利率的1.5倍计算利息，此后至实际给付之日止按全国银行间同行业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算利息）。事实和理由：南通市通州区******、甸北村2018年一事一议财政奖补道路二标段混凝土路面工程施工由被告***挂靠被告**公司中标，此后，被告***将18363.08平方米路面找平及混凝土浇筑按每平方米10元的价格交由原告施工。为此，原告组织施工力量按时完成施工，并于2019年3月份验收合格并投入使用。被告***按约定应在2019年3月底给付183630.8元工程款于原告，但被告至今仅给付109800元，尚欠73830元，对此款两被告应负连带给付责任。原告遂诉至法院，望判如所请。 被告***辩称：被告***与原告曾签订两份内部承包合同，将案涉工程和十总工程分包给原告施工，案涉工程原告应得工程款为179835元，十总工程原告应得694058.56元，依合同约定扣除26%后为513603.33元，两工程合计693438.33元。截至目前，被告***已给付原告561500元，同时扣除原告应得承担的各项罚款等费用68551.74元，且至今仅有80%工程款到期即554750.66元，被告已经过付工程款，原告起诉要求被告再行支付款项，法院应予驳回。 被告**公司未作答辩。 本院经审理认定事实如下： 2018年8月，被告**公司中标***2018年度一事一议财政奖补项目二标段工程，并与发包方南通市通州区***人民政府（以下简称**政府）签订《***2018年一事一议财政奖补道路二标段施工合同》（以下简称**工程）。合同中约定：砼路面厚度15厘米以上；工程量按砼面积按实结算；工程包工包料，按实结算，中标价1813402.60元；因承包方原因工程质量达不到质量要求的，应负责返修并承担费用；工程竣工并经上级部门验收合格且待上级财政资金到位后，于2019年春节前支付工程款的50%，待审计结算后于2020年春节前支付工程款的30%，余款于2020年春节前付清；工程质量保证期为三年。 2018年10月2日，被告***（甲方）与原告（乙方）签订《内部承包合同》，约定将***2018年度一事一议财政奖补项目中的路基及水泥混凝土路面工程等交由原告承包施工，承包范围为投标文件、工程量清单及设计图所包含的所有内容，工程价款按投标价、最终按审计价，付款方式为与甲方和业主方签订合同的付款时间进度一致。此后，经原告与被告***协商，将承包方式由包工包料变更为“清包，每平方米10元”。 2019年1月30日，***甸北村村民委员会、***村民委员会出具案涉项目已完成名单，确认工程已竣工，工程量以最终验收为准。 2019年2月3日，被告***的雇员***与原告进行结账，***书写“结帐单”，载明：“***2018年一事一议道路甸北村实施砼路面积为11627.9平方米，***实施砼路面积为6594.5平方米，合计18222.4平方米（最终以审计单位审计面积为准），按10元/平方米计算，计182224元。2019年2月3日预付70%的工程款为127500元，已收农户砼路款19700元（该面积不在村丈量范围内），另加2000元工资款，本次应付109800元”。原告在该“结帐单”上签名。 2020年1月16日，南通市通州区审计局对案涉***2018年一事一议财政奖补道路二标段工程作出结算核定单，工程送审额1697533.74元，核减63595.22元，审定额1633938.52元。 2018年11月23日，被告***向原告转账50000元。2019年2月3日，被告***向原告转账166800元，同日原告出具领款凭证，领款金额50000元，用途“借款到时结账扣除（在**处）”。2019年6月12日，被告***支付原告15000元，原告向被告***出具借条，载明“今借到***人民币15000元整”。2020年1月21日，被告***向原告转账260000元，原告出具收条，载明“今收到郁老板一事一议**二标段、十总高标准农田现对照合同付工资款及人工费用，共26万元整”。 另查明： 2019年2月3日，被告***的雇员***与原告进行结账，并形成“**实施管涵总价”表，***在该表上书写“2019年春节前十总高标准农田追加资金涵洞工程暂按70%的工程量结算，应为327000元，按与政府签订的合同付款时间进度应付30%，计98100元，扣除已付5万元，还应付48100元”。原告在该段内容后签名。 **以***、盐城市赛博建设工程有限公司（以下简称赛博公司）、南通市通州区十总镇人民政府为被告诉至本院[案号：（2020）苏0612民初3294号]，主张其在2018年国家农业综合开发土地治理十总镇高标准农田建设项目追加资金工程（以下简称十总工程）中应得的工程款及利息。 本案及3294号案件审理中，案外人**向本院反映：从工商登记看，**并非**公司、赛博公司的法定代表人或者股东，但系该两家公司的实际控制人，该两家公司的法定代表人均系**的亲属。**系盐城市途顺建筑工程有限公司（以下简称途顺公司）的法定代表人，从工商登记看，**公司、赛博公司、途顺公司均系独立的法人，但**公司、赛博公司实为途顺公司的“子公司”。**公司、赛博公司的出资、财务管理、人员管理等均由**负责。***是途顺公司的员工，承接工程实行承包制，工程由哪一家公司中标，就由***以该公司办事处负责施工，**负责工程总体的管理和财务。工程所需资金由***垫资，资金不足由公司支出。**的几家公司在工程中仅收取管理费，其余收益归***，债务也由***承担。***没有固定工资，如果中标的工程多，会考虑一定的红包奖励。案涉**工程、十总工程的工程款甲方尚未支付完毕，到账后**扣取管理费、税金、人员证书费用、管理人员差旅费等后支付给***。对于**与***之间的往来，**原本不知情，直至数月前**打电话给**才知道。 审理中，原、被告双方对以下事实存在争议： 一、被告***与被告**公司就案涉工程形成何种法律关系。 审理中，被告***就其与被告**公司的关系陈述为：***系途顺公司的员工，与该公司之间存在劳动关系。**公司是途顺公司的集团公司之一，***系**公司在通州地区的办事处。案涉工程由***作为**公司的办事处进行投标，但履约保证金、投标保证金等均由**公司支付。在施工过程中，资金由***支出，不够的部分由公司垫支，***履行的是职务行为。***与**公司就如何结算签订有协议，公司收取管理费，利润归***所有。因案涉工程由***作为办事处全权处理，故相关债务应由***个人承担。为此，被告***提交了《南通市通州区办事处承包经营协议书》复印件，甲方为**公司、法定代表人**，乙方为***，协议约定：甲方设立南通市通州区办事处并将办事处的经营权在约定期限内承包给乙方，期限内乙方业务开展的范围为本地区内政府类招投标业务；办事处经营场所、设备、经营资金、税收等以及其他一切费用由乙方负责，甲方不承担办事处的任何经济风险及债权债务；甲方为办事处提供开展业务所需的授权资质等文件，协助办事处在工程技术工作方面的指导，提供建设方投标所需的工程技术资料，若业务以甲方名义中标或签订，工程款必须拨付至甲方公司账户并专款专用；管理费用采取包干制，每年承包管理费46000元，中标项目管理费按照入账金额的0.5%收取；合同期限2年，自2018年6月10日至2020年6月9日。协议还约定了其他事项。原告认为，根据该承包经营协议书以及***、**的陈述，被告***与**公司之间系挂靠关系，应承担连带给付责任 二、案涉工程中原告应得工程款金额。 原告与被告***就原告应得工程款总金额达成一致意见：原告施工面积为18361.30平方米，其中1894.30平方米因***施工了路基部分，单价按照8元/平方米计算，其余面积（18361.30平方米-1894.30平方米=16467平方米）按照10元/平方米计算，计算为179824.40元（1894.30平方×8元/平方米+16467平方米×10元/平方米）。 被告***认为在上述工程款中还应扣除42433.12元，因根据合同约定，混凝土路面厚度应为15厘米，但原告部分施工面积未达到15厘米，应扣除38459.16元，部分施工面积厚度超过15厘米，实际为17.5厘米，也应扣除3973.96元。该42433.12元系发包方扣减。为此，被告***提供以下证据：1.现场照片1组及钻芯抽样取值原始记录单照片1张，系现场抽测水泥厚度时拍摄并记录，证明抽测的样芯厚度不达标，有的超过15厘米，有的不足15厘米。2.被告制作的扣款明细及审计附件，证明扣款的金额及依据。原告质证后认为，施工过程中，被告***派了两名管理人员现场管理，具体施工的厚度系根据被告方的指挥确定，后果不应由原告承担，工程已经通过了竣工验收，原告从未收到关于工程质量不合格需进行维修或扣款的通知，故不同意扣款。被告***举证的照片不能体现地点是否系案涉工程，扣款明细由其单方制作，所谓审计附件上没有任何签章，来源不明，均不予认可。 三、被告***就案涉工程已付工程款金额。 原告认可在2019年2月3日签署“结帐单”后被告***就案涉工程已支付109800元，其余付款均系支付另案起诉的十总工程。且“结帐单”中载明原告“已收农户砼路款19700元”并非事实，原告实际仅收到13000多元，签字时没有看清楚数字。该款项系原告在案涉工程范围外额外施工的内容，施工完成后由原告安排人员收款，被告***另付原告劳务费2000元。26万元的收条中虽注明有**工程，但系原告根据被告***要求书写，不写就拿不到该笔款项。被告***对原告关于劳务费2000元的陈述予以认可，其向原告支付工程款时，就**工程和十总工程的款项并未区分，现亦无法区分。 四、原告主张的工程款是否届满给付期限。 就工程款支付时间，被告***认为应当依据**公司与**政府的施工合同确定，该合同中最后一期余款于2020年春节前付清是笔误，应为2021年春节前，尚未届满。双方协商变更承包方式后，拟定了新的合同，仅承包方式进行了变更，其余与原合同一致，但双方均未签字，为此被告***举证了该份未经双方签字的合同。原告认为，2018年10月2日签订《内部承包合同》后，双方协商变更承包方式并重新签订了合同，约定付款期限为2019年春节工程完工前付清。新的合同双方均签字，并非被告***举证的未签字的合同。且案涉分包合同无效，关于付款期限的约定无效，工程已于2019年3月竣工，自此被告应支付全部工程款。即便按照合同约定，应于2020年春节前付清，亦早已届满。本院要求原告举证其所称的重新签订的合同，原告称已遗失，无法举证。 本院认为，根据被告***的陈述、举证及案外人**的陈述，被告***作为不具备建设工程施工资质的自然人，与**公司的名义中标并承建案涉工程，施工所需资金由***提供，由***负责管理、承担风险，**公司提供资质文件、收取管理费，双方所形成的法律关系符合挂靠特征，即没有建设工程施工资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义承接工程。该行为违反了法律强制性规定，被告***与**公司就此签订的《南通市通州区办事处承包经营协议书》就案涉工程而言，实为挂靠协议，应认定为无效。被告***抗辩称其系职务行为，但并未就其与途顺公司之间存在劳动关系进行举证，且即便***与途顺公司签订有劳动合同，**公司、途顺公司系独立的法人，并无证据证明彼此为关联企业或***、**所称集团公司、子公司关系，***以**公司名义承接工程亦不符合职务行为的特征，亦与双方协议约定不符。***在本案中认可案涉债务应由其承担，亦与其抗辩所称职务行为相互矛盾，对被告***该抗辩意见本院不予采信。 被告***与原告签订《内部承包合同》，约定工程由原告承包施工，属于转包合同，应认定为无效。审理中，双方一致认可此后协商变更了承包方式，仅为劳务分包，原告不具备劳务施工资质，变更后的合同仍应认定为无效。当事人协商一致，可以变更合同，对合同变更的内容约定不明确的，推定为未变更。原告与被告***一致确认合同中承包方式变更为“清包，每平方米10元”，本院予以确认。原告认为付款方式由“与甲方和业主方签订合同的付款时间进度一致”变更为2019年春节工程完工前付清，原告应当对此承担举证证明责任。被告举证的承包方式为劳务分包的合同双方均未签字，真实性本院无法确认，但原告亦未举证证明双方对付款方式进行了变更，应推定为未变更，仍按原约定确定。 审理中，经原告与被告***确认，案涉工程原告应得工程款为179824.40元，本院予以确认。被告***抗辩要求扣除因厚度不达标的扣款，其举证的现场照片及记录单可证明案涉工程中确存在部分路面水泥厚度与合同约定不符的情形，但被告***要求扣减的款项金额缺乏依据，原告系劳务分包，被告***仅能要求扣减原告因减少施工量而实际减少的劳务费用或者因原告施工原因造成的发包方扣款，但被告***举证的清单系自行制作，其所称审计附件从形式上看无法明确来源，且具体扣款金额也系其在附件清单表中自行计算、书写，故本院对被告***主张扣减原告劳务分包工程款不予支持。原告应得工程款仍为179824.40元。 关于原告主张的工程款是否届满给付期限，本院认为，根据被告**公司与**政府合同中关于付款方式的约定，至2019年春节前应付至工程款的50%，至2020年春节前应付至工程款的80%，余款“于2020年春节前付清”。其中出现两处“2020年春节前付清”，根据合同上下文文意进行通常理解，结合实际履行情况，余款“于2020年春节前付清”处的2020年显然为笔误，但考虑到合同约定工程质量保证期为三年，以及建设工程中通常会留存一定比例的保修金待质保期满后支付，故此处的余款的给付时间应由合同当事人进行确定，本案中不予认定，但无论合同当事人如何确定，至本案判决时，该付款期限均未届满，原告要求一并支付缺乏依据，本案中仅处理已到期的80%的工程款。 至2019年2月3日，原告与被告***进行结账，***并在当日转账支付原告166800元、现金给付原告50000元，但双方另有其他工程往来，当日案涉工程结算单确认的应付金额为109800元，故本院确认当日支付的166800元、50000元中109800元系支付本案工程款。根据结算单，应付127500元，加上工程范围外的劳务费2000元，扣减原告收取的农户砼路款19700元，得出需支付109800元，表明原告与被告***均认可原告收取的19700元应作为本案工程的已付款扣减。审理中，原告称实际收取农户砼路款13000多元，结算时看错了，原告并未就此举证，本院不予采信。为此，本院计算至2019年2月3日被告***已支付原告的工程款金额即为127500元（19700元+109800元-2000元）。至2019年2月3日（农历腊月二十九），根据合同约定，应支付至50%，但双方结算已计算至70%，故至下一个付款节点（2020年春节前）届满前被告***无需再支付原告工程款，2019年6月12日被告***支付原告的15000元不应认定为支付本案工程款。2020年1月21日，被告***支付原告26万元，原告出具的收条同时列明了案涉工程和十总工程，且此时已临近案涉工程的付款节点2020年春节（2020年1月25日），十总工程至2020年1月6日付至80%的节点亦已届满，故本院认定该26万元中包含案涉工程及十总工程付款。至此时，就案涉**工程被告***应付至80%，即143859.52元（179824.40元×80%），欠付16359.52元（143859.52元-127500元）；十总工程应付至80%，即451128.67元（563910.84元×80%），欠付279128.67元（451128.67元-50000元-107000元-15000元）。本院参照两工程款欠付款项的比例，酌情认定26万元中13000元支付本案**工程，247000元支付十总工程。被告***尚欠付原告3359.52元（16359.52元-13000元）。剩余20%工程款至本案判决时尚未届满给付期限，待期满后可由双方自行给付。 关于原告主张的逾期利息，应自逾期付款之日起算。原告主张自2019年4月1日起算，但根据双方2019年2月3日的结算和此后付款情况，此时被告***并不欠付原告工程款。下一个付款节点至2020年春节即2020年1月25日届满，此时被告***欠付原告3359.52元，应自2020年1月26日起计算利息至实际给付之日止。双方未约定逾期付款利息标准，应按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算，原告主张按照1.5倍计算，缺乏依据。 被告**公司向被告***出借资质承接案涉工程，对被告***上述欠付原告的工程款及逾期利息债务应当承担连带清偿责任。 为此，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第四条、第十七条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下： 一、被告***于本判决发生法律效力之日起十日内支付原告**工程款3359.52元及逾期付款利息（自2020年1月26日起至实际给付之日止，以3359.52元为基数、按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）。 二、被告江苏**建筑工程有限公司对被告***上述债务承担连带清偿责任。 三、驳回原告**的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费1646元，由原告**负担1566元，由被告***负担80元。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省南通市中级人民法院。 审　判　长　　张　尤 人民陪审员　　*** 人民陪审员　　邱薇薇 二〇二〇年十二月二日 书　记　员　　季　燕