北京中喜大华工程造价咨询有限责任公司包头分公司、广西同扬建设工程有限公司承揽合同纠纷民事二审民事判决书

广西壮族自治区来宾市中级人民法院 民事判决书 （2023）桂13民终823号 上诉人（原审原告）：北京中喜大华工程造价咨询有限责任公司包头分公司，住所地：内蒙古自治区包头市昆区青年路12号街坊9-25。 法定代表人：***，该公司经理。 委托诉讼代理人：***，该公司员工。 委托诉讼代理人：***，内蒙古蒙和律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：广西同扬建设工程有限公司，住所地：广西壮族自治区来宾市桂中大道富临滨江A栋桂中大道西93号。 法定代表人：***，该公司总经理。 委托诉讼代理人：***，广西明桂律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，广西明桂律师事务所律师。 上诉人北京中喜大华工程造价咨询有限责任公司包头分公司（以下简称“中喜包头分公司”）因与被上诉人广西同扬建设工程有限公司（以下简称“同扬公司”）承揽合同纠纷一案，不服广西壮族自治区忻城县人民法院（2023）桂1321民初204号民事判决，向本院提起上诉。本院于2023年6月13日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人中喜包头分公司上诉请求：1.请求依法撤销广西壮族自治区忻城县人民法院（2023）桂1321民初204号民事判决，依法改判支持上诉人一审全部诉讼请求。2.请求判决一审诉讼费、保全费以及本案上诉费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审判决存在部分事实未予查清，事实认定错误的情形。（一）一审判决以“对案涉项目后期的工程施工、结算没有提供造价咨询服务，亦未按合同约定向被告提供最终的造价咨询成果”为由，认定上诉人与被上诉人签订的《忻城县澳湖肉羊屠宰及食品加工基地项目全过程造价咨询服务合同》尚未得到完全履行，继而未支持上诉人一审诉讼请求是错误的。第一，一审判决虽作出所谓地“案涉项目后期的工程施工、结算没有提供造价咨询服务”的认定，但究竟何时算是工程后期，具体又涉及哪部分工作内容未完成，并未明确说明，含糊不清。并且即便认定未予完成部分合同内容，那么未予完成的合同内容所对应的合同价款是多少，也未予查明，对此一审判决对如何判定上诉人不应获取剩余全部合同价款，欠缺事实及法律依据。第二，依据《忻城县澳湖肉羊屠宰及食品加工基地项目全过程造价咨询服务合同》第三条第一款以及第四条第五款等约定内容，上诉人的服务周期为所有工程结算对审完成（一审），暂定服务周期为6个月。即上诉人主要有两项工作：第一项，上诉人完成预算书后，在被上诉人将该预算书向忻城县财政局提交，忻城县财政局对预算审核认可，即视为工程结算一审对审完成，最终工程结算报告并非由上诉人出具。第二项，上诉人在被上诉人施工过程中，完成服务周期为6个月的施工过程咨询即可。而一审判决在既已查明上诉人完成了上述事实的情况下，却未将上诉人提交了最终咨询结果，且该结果已经通过忻城县财政局初审的事实予以认定，最终导致判决结果出现错误。第三，事实上，依据庭审查明事实，案涉工程系于2021年7月16日开工，2022年11月29日竣工，上诉人系于2021年11月15日案涉合同签订后安排工作人员驻场开展工作，于2022年7月4日将最终版本的“预算结果”提交给被上诉人，直至于2022年7月15日完成与忻城县财政局一审对审工作，并最终于2022年9月3日才全部撤场。从上诉人驻场工作时间可以明确，上诉人已超出了合同约定的6个月期限，且参与了被上诉人大部分施工过程，若如被上诉人所述，上诉人未提供后期工程施工咨询服务，那么被上诉人又怎么会一直让上诉人驻场工作，上诉人不提供咨询服务，又怎么会在此过程中陆续提供三版“预算结果”，并且被上诉人又怎么会以上诉人提供的最终版本的“预算结果”通过财政局结算初核初审。所以从整个事情的发展时间及最终结果，均可以印证，上诉人已然完成了相应工作内容，并达到了合同最终目的，被上诉人之所以不予承认，完全是为了逃避付款责任。第四，上诉人在工程结算完成后，于2022年12月9日向上诉人提供了一份《忻城县澳湖肉羊屠宰及食品加工基地项目全过程造价咨询服务已完成情况确认函》，也完全证实了上诉人已完成合同内容的事实。虽然庭审中被上诉人以加盖公章的工作人员没有核对为由不予认可，但无论被上诉人有没有仔细核对，被上诉人提供上述确认函时，工程结算已全部完成，若真存在上诉人违约未提供后期工程施工、结算服务情况下，在双方商谈结算合同价款之时，被上诉人又怎么会向上诉人提供《确认函》，这不符合正常逻辑。并且加盖公章的工作人员本身也是一直与上诉人对接工作，对工程情况十分了解的人员，完全不存在被上诉人辩称的所谓“未授权或不了解工程内容”的可能。（二）一审判决以“未形成完整的证据链”为由，未予认定被上诉人欠付上诉人附属工程咨询服务费，属事实认定错误。第一，案涉附属工程虽未签订书面合同，但基于双方既已形成的合同关系，对于新增工程内容，不签订书面合同的方式，也是实践中常见情形。并且上诉人为此也提供了相关造价咨询结果以及与被上诉人工作人员对附属工程范围、报价之间的聊天记录，已然能够证明被上诉人新增附属工程事实的存在。第二，对于被上诉人所述新增附属工程部分内容，是在上诉人撤场之后才中标的，不可能要求上诉人做预算的说法，完全脱离事实。按被上诉人逻辑，若无被上诉人要求，又未提供相关图纸材料的情况下，上诉人远在外地又怎会凭空作出被上诉人中标工程的相关预算。事实上，工程领域，在招投标之前获取相关资料，作出预算然后报价投标，是再正常不过的事情。更何况被上诉人有无中标与其委托上诉人造价咨询服务之间，并不具有关联性。即便最终没有中标，被上诉人也应为其委托事宜承担责任，所以被上诉人的辩解理由不成立。二、一审判决在证据采信方面存在严重错误。首先，依据《最高人民法院关于加强和规范裁判文书释法说理的指导意见》规定，一审判决应对双方所举举证进行认定，阐明证据采纳和采信的理由。但一审判决内容，并未有相关论述，不符合法律规定。其次，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条谁主张谁举证之规则。上诉人对其主张的事实及诉求，提供了六组证据，证明上诉人已按合同内容履行咨询造价服务，并向被上诉人提交了最终版本的“预算结果”，该“预算结果”也通过了财政局结算初核初审，也就是说，合同目的已经实现。对于上诉人的义务履行，因绝大多数工作，都是在现场提出、解决，是一种动态形式，并未刻意留存书面记录，但通过上诉人提交的三份页码均超过350页的预算书，也可以印证，这期间上诉人作出的分析、比对、评估、调整等繁杂的工作。并且也是为了弥补工作期间未留存书面记录的瑕疵，在工程全部完成后，被上诉人就咨询服务已完成情况向上诉人提供了一份完整的《确认函》，不仅是对上诉人完成合同义务的确认，亦是对上诉人工作成果的认可。而一审判决却予以无视，更是在未明确指明上诉人提供的证据存在哪些方面欠缺的情况下，既经行以“未形成完整的证据链”为由，未予采信上诉人的举证内容，存在错误。三、一审判决在法律适用方面存在错误。本案系承揽合同纠纷，依据《中华人民共和国民法典》第七百七十条“承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人支付报酬的合同”之规定，上诉人作为承揽人最终向委托方提供符合要求的工作成果，委托方即应当支付合同价款。而一审判决无视上诉人提交的工作成果已实现合同目的，合同约定付款条件已成就之事实，更未依法适用上述法律规定，径行驳回上诉人一审全部诉求，系适用法律错误。综上，请二审法院支持上诉人的上诉请求。 被上诉人同扬公司辩称，1.一审认定事实正确，根据双方签订的合同，上诉人只完成了预算工作，并未完成合同约定的全部工作，其没有参与后续的工程，也未向被上诉人出具产生的咨询成果文件，上诉人只是向被上诉人获取施工图纸进行编制预算，被上诉人支付的20万元已经超过上诉人所完成的工作，其上诉请求没有事实和法律依据；2.上诉人安排工作人员驻场，开展工作的实际时间是2021年11月20日签订合同，2022年1月期间驻场的现场人员为***、***、***，2022年3月上诉人安排新的驻场人员***到场，但***不是双方合同约定的现场驻场人员，上诉人也没有提供证据证明双方同意更换现场人员，也没有提供资料证明***符合现场跟进的要求，施工过程中需要进行的造价，因***不能跟进导致造价咨询服务工作停滞不前，预算成果在双方签订合同8个月之后才能交付，按照合同是1个月就要交付；3.上诉人提交的造价咨询服务已完成情况确认函是孤证，该确认函并不是上诉人实际工作情况，上诉人仍需提交确认函列明的成果来证明；4.对于附加项目的工程咨询费，被上诉人并未要求上诉人对附加项目进行任何预算，也未进行授权与上诉人进行附加项目的对接，上诉人也未提供任何附加的成果给被上诉人，在其提供的聊天记录里没有明确的证据证实是被上诉人要求提供附加项目的预算，虽然其向项目负责人***提供了报价，但没有得到***明确认可和同意，并不是不回复就等同于默认。请二审法院驳回上诉，维持原判。 中喜包头分公司向一审法院起诉请求：1.请求判决同扬公司给付工程造价咨询费275357元。2.请求判决同扬公司向中喜包头分公司支付违约金合同总价400000元的千分之一（日利率）的违约金（自2022年7月15日至2022年12月20日合计违约金为62000元），自起诉之日起计算合同总价千分之一（日利率）的违约金直至同扬公司履行完给付义务为止。3.诉讼费、保全费均由同扬公司履承担。一审庭审过程中，中喜包头分公司将第二项诉请中的违约金计算起始时间变更为自2022年9月3日起，其他内容不变。 一审法院认定事实：2021年11月20日，中喜包头分公司（乙方）与同扬公司（甲方）签订《忻城县澳湖肉羊屠宰及食品加工基地项目全过程造价咨询服务合同》，合同第一条约定工程造价咨询项目概况：项目名称：忻城县澳湖肉羊屠宰及食品加工基地项目。项目地点：来宾市忻城县思练镇里伴村桃源林场南2公里。项目结构、类型及规模：框架结构等（建筑面积约12989.97㎡）其中宿舍食堂2053.35㎡、屠宰车间8073.62㎡、锅炉房及无害化处理用房200㎡、水泵房及公共维修间732㎡、门卫室81㎡、包装包材库569㎡、污水处理管理用房77㎡、熟食车间1075㎡、入场检疫用房129㎡。合同第二条约定咨询工作范围及内容、要求为：本项目全部建筑、安装工程、外装饰工程、室内粗装修工程、公共部位精装修、给排水工程、电气及设备安装工程等项目全部工程的造价咨询工作，服务内容为图纸管理、图纸会审、清单审核、工程量的核对，指标含量分析、施工图预算、成本测算、合同管理、材料入库、材料价、施工当期工程应计量的申报、设计变更、工程签证、索赔、设计方案比选测算、结算数据分析及存储并对其一一作出要求。合同第三条第1款约定造价咨询服务周期：暂定6个月，以甲方书面通知为准，所有工程结算对审完成（一审）。乙方应在咨询服务工期届满之前，向甲方提供咨询服务成果。合同第三条第2款约定预算工期：A、预算工期为30天，B、结算工期为竣工后60天内，C、乙方驻现场咨询人员的现场服务起止时间为合同签订日期起至工程结束按月上班。合同第四条约定造价咨询服务费的计价原则为固定总价，驻场服务人员总服务周期为5个月，合同暂定总价为400000元，税率为3％。付款方式为：本合同签订后，提供等额发票后3个工作日内支付咨询款（总金额×30％）；每月期满后且提供等额发票后3个工作日内支付咨询款（总金额10％）；累计支付至合同金额的90％后暂停支付。竣工结算报告（含全部专业）完毕并经甲方、审计单位、咨询人三方确认，且乙方提供等额发票后付清余款；乙方应在甲方每次款项支付前向甲方提交请款单、及对应当期款项的合法有效的增值税普通发票，否则甲方有权拒绝付款，不承担任何责任。合同第六条约定：合同履行过程中，单项造价咨询工作完成后，双方签订《单项造价咨询工作结算价款确认单》，每个月的造价咨询工作完成后，针对累计签订的《单项造价咨询工作结算价款确认单》进行一次汇总，双方签订《X年X月度结算价款汇总表》，甲方依据双方确认的《X年X月度结算价款汇总表》进行结算；乙方向甲方提供最终的造价咨询成果，经甲方书面确认并完成相关资料的移交工作后，由甲乙双方进行总结算。合同第九条约定双方权利义务，乙方权利义务主要有乙方有权按本合同约定收取造价咨询服务费，乙方按约定向甲方提供工程造价咨询专业服务，并依约向甲方提交造价咨询服务成果等。上诉人、被上诉人双方还针对保密条款、违约责任、不可抗力、争议的解决等内容进行了约定。签订合同后，中喜包头分公司即驻场开展服务，并于2022年7月1日向同扬公司提交《忻城县澳湖肉羊屠宰及食品加工基地项目设计施工总承包工程预算书》（工程造价为54876996.45元）。同扬公司已向中喜包头分公司支付咨询服务费20万元。2023年2月13日，中喜包头分公司以同扬公司推脱拒绝支付尚欠咨询服务费275357元（其中合同内咨询服务费20万元，合同外的附属设施咨询服务费75357元）为由，向一审法院提起民事诉讼，并提出以上诉请。 另查明，中喜包头分公司于2023年1月9日向一审法院申请诉前保全，请求冻结同扬公司名下在广西农村信用合作联社的账户内的存款337357元。一审法院于2023年1月9日作出（2023）桂1321财保14号民事裁定书，裁定冻结同扬公司名下在广西农村信用合作联社的账户内的存款337357元，以实际冻结的财产为准，冻结期限为一年（自实施之日起计算）。 再查明，中喜包头分公司对案涉项目的后期的工程施工、结算没有提供造价咨询服务，亦未按合同约定向同扬公司提供最终的造价咨询成果。 一审法院认为，综合诉辩双方的意见，本案争议焦点为：一、中喜包头分公司与同扬公司签订的《忻城县澳湖肉羊屠宰及食品加工基地项目全过程造价咨询服务合同》是否已完全履行；二、中喜包头分公司主张由同扬公司按合同约定给付尚欠咨询服务费20万元及向中喜包头分公司支付违约金有无事实和法律依据；三、中喜包头分公司主张由同扬公司支付附属工程咨询服务费75357元有无事实和法律依据。关于焦点一，本案中喜包头分公司、同扬公司双方签订《忻城县澳湖肉羊屠宰及食品加工基地项目全过程造价咨询服务合同》系当事人的真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。合同签订后，中喜包头分公司仅按合同约定制作了《忻城县澳湖肉羊屠宰及食品加工基地项目设计施工总承包工程预算书》，并提交给同扬公司，但中喜包头分公司对案涉项目后期的工程施工、结算没有提供造价咨询服务，亦未按合同约定向同扬公司提供最终的造价咨询成果，故中喜包头分公司与同扬公司签订的《忻城县澳湖肉羊屠宰及食品加工基地项目全过程造价咨询服务合同》尚未得到完全履行。关于焦点二，如焦点一所述，中喜包头分公司对案涉项目后期的工程施工、结算没有提供造价咨询服务，亦未向同扬公司提供最终的造价咨询成果等，可见，中喜包头分公司并未完全实际履行《忻城县澳湖肉羊屠宰及食品加工基地项目全过程造价咨询服务合同》所确定的义务，故中喜包头分公司主张由同扬公司按合同约定给付尚欠咨询服务费20万元及违约金，缺乏事实依据和法律依据，一审法院不予支持。关于焦点三，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利后果。本案中，中喜包头分公司主张由同扬公司支付附属工程咨询服务费75357元，但其提交的《关于忻城县澳湖肉羊屠宰及食品加工基地项目设计施工总承包全过程造价咨询服务已完成情况确认函》、《忻城县澳湖肉羊屠宰及食品加工基地项目设计施工总承包--附属工程全过程造价咨询》的微信图片以及***、***、***等人的微信聊天记录等证据，未形成完整的证据链，不能据此认定同扬公司尚欠中喜包头分公司附属工程咨询服务费75357元，故中喜包头分公司主张由同扬公司支付附属工程咨询服务费75357元，缺乏事实和法律依据，一审法院不予支持。综上，一审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条第一款之规定，判决：驳回中喜包头分公司的诉讼请求。一审案件受理费6360元，减半收取3180元，保全费2208元，合计5388元，由中喜包头分公司负担。 本院二审期间，双方当事人均未提交新证据。 经审理查明，一审查明的案件事实除：“再查明，中喜包头分公司对案涉项目的后期的工程施工、结算没有提供造价咨询服务，亦未按合同约定向同扬公司提供最终的造价咨询成果”外，其余事实正确，本院予以确认。 二审另查明，《关于忻城县澳湖肉羊屠宰及食品加工基地项目设计施工总承包全过程造价咨询服务已完成情况确认函》中加盖了中喜包头分公司及同扬公司的印章。2022年2月9日，同扬公司的代表***在微信聊天中交代中喜包头分公司的员工***做高边坡附属工程预算。2022年5月10日，***按要求完成工作后，将该预算表格发送给同扬公司管理人员***，***未提出异议。 本院认为，关于同扬公司是否应支付中喜包头分公司尚欠咨询服务费20万元及逾期付款违约金的问题。经查，双方所签订的《忻城县澳湖肉羊屠宰及食品加工基地项目全过程造价咨询服务合同》中第三条：“造价咨询服务工期3.1造价咨询服务周期：……所有工程结算对审完成（一审）……”、第四条“造价咨询服务合同金额、咨询费用的计价方式、付款方式5.竣工结算报告（含全部专业）完毕并经甲方、审计单位、咨询人三方确认，且乙方提供等额发票后付清余款”、第五条：“造价咨询服务的要求5.4.3竣工结算造价书：乙方按时提交的成果文件中，结算报告封面及编制说明、经由编审双方共同确认的结算审核造价书、结算审核（量/价）差异项及调整计算稿，以及全套上述文件相应的电子版文件”。通过上述合同的约定可以看出，中喜包头分公司提供的造价咨询服务包含了竣工结算造价服务。虽然双方在《关于忻城县澳湖肉羊屠宰及食品加工基地项目设计施工总承包全过程造价咨询服务已完成情况确认函》进行了盖章确认，但是中喜包头公司未能提供证据证实其已经为同扬公司提供了上述合同所约定的竣工结算造价服务。故，一审判决驳回中喜包头分公司的该项诉讼请求并无不当，本院予以确认。关于同扬公司是否应支付附属工程咨询服务费75357元及逾期付款违约金的问题。根据中喜包头分公司提供的其员工***与***、***、***的聊天记录可知，该项目系***代表同扬公司在合同之外与中喜包头分公司达成的口头合作协议，服务的细节问题均是***与***进行沟通协调。同时，***在完成工作后，亦将工作成果即《忻城县澳湖肉羊屠宰及食品加工基地项目设计施工总承包--附属工程全过程造价咨询》发送给***，但***未提出异议，视为默认。故，中喜包头分公司请求同扬公司支付附属工程咨询服务费75357元具有事实和法律依据，本院予以支持。关于逾期付款违约金的问题，因双方对于逾期付款违约金未作约定，本院酌情支持从中喜包头分公司起诉之日即2023年2月13日起，按照全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率（LPR）计付，至实际清偿之日止。 综上所述，上诉人中喜包头分公司的上诉请求部分成立，本院对其成立的部分予以支持。一审判决认定事实不清，适用法律错误，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国民法典》第一百一十九条、第五百零九条第一款、第五百七十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条、第一百七十七条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销广西壮族自治区忻城县人民法院（2023）桂1321民初204号民事判决； 二、被上诉人广西同扬建设工程有限公司支付上诉人北京中喜大华工程造价咨询有限责任公司包头分公司附属工程咨询服务费75357元及逾期付款利息（利息以75357元为基数，从2023年2月13日起，按照全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率计付，直至被上诉人广西同扬建设工程有限公司实际清偿之日止）； 三、驳回上诉人北京中喜大华工程造价咨询有限责任公司包头分公司其他诉讼请求。 上述应付款项，义务人应于本判决生效之日起十日内履行完毕，逾期则应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。权利人可在本判决规定的履行期限的最后一日起二年内，向一审人民法院申请执行。 一审案件受理费，一审案件受理费6360元，减半收取3180元，保全费2208元，合计5388元，由上诉人北京中喜大华工程造价咨询有限责任公司包头分公司负担3934元，由被上诉人广西同扬建设工程有限公司负担1454元；二审案件受理费6360元，由由上诉人北京中喜大华工程造价咨询有限责任公司包头分公司负担4643元，由被上诉人广西同扬建设工程有限公司负担1717元。 本判决为终审判决。 审判长*** 审判员*** 审判员*** 二〇二三年八月十六日 法官助理*** 书记员*** 附相关法律条文： 《中华人民共和国民法典》 第一百一十九条依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。 第五百零九条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。 当事人应当遵循诚信原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。 当事人在履行合同过程中，应当避免浪费资源、污染环境和破坏生态。 第五百七十七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第六十七条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。 第一百七十七条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。