济某某通专用汽车有限公司、济南泽业机床制造有限公司承揽合同纠纷民事二审民事判决书

山东省济南市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2022)鲁01民终4005号 上诉人（原审原告）：济***通专用汽车有限公司，住所地济南市。 法定代表人：***，总经理。 委托诉讼代理人：赵福彬，山东众***（济南）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，山东众***（济南）律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：济南泽业机床制造有限公司，住所地济南市。 法定代表人：***，总经理。 委托诉讼代理人：***，山东瀛岱律师事务所律师。 委托诉讼代理人：**，山东睿扬律师事务所律师。 上诉人济***通专用汽车有限公司（以下简称豪瑞通公司）因与被上诉人济南泽业机床制造有限公司（泽业公司）承揽合同纠纷一案，不服济南市天桥区人民法院(2021)鲁0105民初4218号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年4月18日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。本案现已审理终结。 豪瑞通公司上诉请求：1.依法撤销（2021）鲁0105民初4218号民事判决书，依法改判支持豪瑞通公司全部诉讼请求，或将本案发回济南市天桥区区人民法院重新审理；2.本案一切诉讼费用***公司承担。事实和理由：一、本案系承揽合同纠纷，原审判决未将对证明定作物质量合格的举证责任分配给承揽人泽业公司，构成举证责任分配错误。本案系承揽合同纠纷，定作人是豪瑞通公司，承揽人是泽业公司，定作物是数控校平设备一套。本案的争议焦点可以概括为定作物质量是否合格，豪瑞通公司认为涉案设备质量不合格，泽业公司认为涉案设备质量合格。合同法第261条和民法典第780条规定“承揽人完成工作的，应当向定作人交付工作成果，并提交必要的技术资料和有关质量证明。定作人应当验收该工作成果”。依据上述规定，本案应由承揽人泽业公司对涉案设备质量合格负有举证责任。因此，原审判决没将证明涉案设备质量合格的举证责任分配给泽业公司，而是将证明涉案设备不能通过验收的举证责任分配给了豪瑞通公司，构成举证责任分配错误。二、豪瑞通公司证据足以证实涉案设备未能通过验收，而且申请了质量鉴定，原审法院刻意回避鉴定事宜，构成认定事实错误。虽然对证明涉案设备质量合格的举证责任在泽业公司不在豪瑞通公司，但是豪瑞通公司为便于原审法院查明案情，还是最大限度的提交了证据，并申请对涉案设备质量进行司法鉴定。关于涉案设备验收过程，豪瑞通公司提交了的如下证据：1、2020年11月2日，第一次验收的《设备验收记录表》、聊天记录一份及原始载体；2、2020年12月30日，第二次验收的通话记录及原始载体；3、2021年2月2日，豪瑞通公司催告泽业公司进行第三次验收的《通知》及EMS快递查询单；4、2021年2月4日，泽业公司回复2021年2月2日《通知》的《商务沟通函》、聊天记录及原始载体和公证书。以上证据已足以证明双方对涉案设备组织了验收，且涉案设备未通过验收，在泽业公司未能提供通过验收证据的情况下，原审法院应当判令解除合同。退一万步讲，即便上述证据不足，豪瑞通公司还申请了司法鉴定，原审法院也应当组织鉴定，毕竟涉案设备的质量是否合格是本案应当查明的事实。原审法官于2021年9月24日批准了司法鉴定，但一直未委托专业机构，而且在判决书中蓄意回避鉴定事宜，只字未提鉴定。因此，豪瑞通公司证据已经足以证明涉案设备未通过验收，而且提出了司法鉴定申请，原审判决未予组织司法鉴定且在判决书刻意回避，系蓄意扭曲事实，构成认定事实错误。三、原审判决“能用就不能退”的观点既严重违背生活常识，也与双方约定不符，不能成立。退货不必要货物完全不能使用是生活常识，退货的汽车大部分也是能开的，退货的家用电器大部分也能用的。本案涉案数控校平设备只能实现20%多的约定功能，尚有70%多的约定功能不能实现，而且双方约定了退货的处理方式。好比一把伞，70%多地方漏水，下雨没别的伞时，我们也得用这把伞，毕竟有总比没有强。按照原审判决的观点，这把伞是不能退。因此，原审判决“能用就不能退”的观点不但严重违背生活常识，也与双方约定不符，不能成立。四、豪瑞通公司一再声明只要解决质量问题可以撤诉。原审判决指出的维修等救济途径，早已客观不能实现。豪瑞通公司一再声明只要泽业公司解决质量问题，豪瑞通公司可以自行撤诉，不再坚持解除合同退货。第一，泽业公司可以继续调试组织验收，只要验收合格，豪瑞通公司将自行撤诉；第二，庭审期间，泽业公司可以进行更换零件维修，只要解决质量问题，豪瑞通公司将自行撤诉；第三，司法鉴定前，可以给予泽业公司合理的安装调试时间，只要可以通过司法鉴定，豪瑞通公司将自行撤诉。自安装至今一年多的时间里，泽业公司始终不能解决质量问题。因此，原审判决指出的其他救济途径，现实中早已不能实现。二审中豪瑞通公司依然同意只要泽业公司解决质量问题并承担诉讼费用，豪瑞通公司可以撤诉。原审判决举证责任分配错误，事实认定错误，适用法律错误，判决结果错误，故豪瑞通公司请求法院在查明事实的基础上，依法裁决，维护豪瑞通公司合法权益。 泽业公司辩称，1.涉案设备是豪瑞通公司委托泽业公司加工定作。2.涉案设备已经连续使用满30天以上，符合双方合同第5.7条第3项视为设备终验收合格的明确约定。3.涉案设备自2020年8月28日投入正常生产到2022年1月4日仍在使用的事实来看，已经连续使用长达1年零4个月之久，从2022年1月4日的售后服务回执单显示豪瑞通公司仍然在正常使用设备的事实来看，截至本次开庭***通公司已经连续使用设备长达1年零8个月之久，豪瑞通公司已经以实际行为接受了案涉设备。4.泽业公司始终都在提供售后服务，如果豪瑞通公司在使用过程中真有问题，应当按照双方合同的约定要求泽业公司提供售后服务维修设备，无权解除合同。综上，原审法院认定事实清楚，证据确凿，适用法律准确，程序合法，请求二审法院驳回上诉，维持原判。 豪瑞通公司向一审法院起诉请求：1.解除豪瑞通公司、泽业公司签订的《商务合同》；2.泽业公司返还豪瑞通公司预付货款2367000元，并赔偿豪瑞通公司设备基础建设损失588678.72元以及资金占用损失162412.57元（计算至2021年3月25日，嗣后损失以2367000元为基数，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的1.5倍计算至给付之日）；3.本案诉讼费、保全费均***公司承担。 一审法院认定事实：2019年1月31日，豪瑞通公司（甲方）与泽业公司（乙方）签订《商务合同》一份，其中约定：经甲乙双方友好协商，就甲方委托乙方加工定作Z2CL-16×1800型数控钢卷开卷校平定尺横切线事宜达成如下协议：1、合同标的设备名称：数控钢卷开卷校平定尺横切线，设备规格（型号）：Z2CL-16×1800；数量：壹套；附《技术协议》与本合同有同等法律效力；2、合同价格：数控钢卷开卷校平定尺横切线金额2580000元，技术服务（运输、安装、调试）50000元，共计2630000元；合同总价格包括设备的设计、制造、安装、调试、技术资料、技术服务、培训和运输费；开具增值税（16%）专用发票；3、本合同设备由乙方负责安装、调试，乙方提供能源介质、材料、吊卸，甲方提供人员和工具进行配合；在此过程中，甲方积极配合乙方的工作；4、产品质量技术及验收按《技术协议》执行；如验收不合格，乙方无条件进行整改，更换相关配件或维修，三次验收不合格，甲方有权终止合同，所造成的一切损失由乙方承担；5、甲方根据设备的运行情况签署验收报告，以下四种情况之一视为设备终验收合格：1）验收报告中甲方无质量异议；2）验收报告中提出的质量问题已经全部处理完毕；3）甲方己将设备投入连续使用30天以上；4）货到甲方90天，因甲方原因设备不能开展安装、调试或验收的；6、乙方在接到甲方的设备质量问题通知后，2小时内反应，在6小时内派出人员到甲方现场进行维修服务；乙方负责设备维修或更换有问题的配件。上述合同签订后，豪瑞通公司累计***公司付款2367000元，泽业公司***通公司交付了设备。豪瑞通公司提交其于2021年2月2日***公司发送的《通知》一份，载明：“就Z2CL-16*1800型数控钢卷开卷校平定尺横切线，双方分别于2020年11月2日、2020年12月30日进行了两次验收，因核心参数校平精度均未达到约定的标准，验收均不合格。虽然经我公司多次电话催告贵公司尽快进行第三次验收，但是贵公司一直以各种理由推脱，致使第三次验收至今未能进行。为此，我公司特书面通告贵公司于2020年2月10日前到我公司进行验收。”豪瑞通公司提交《商务沟通函》一份，主张该函系泽业公司***通公司发送，沟通函载明：“贵司2021年2月2日发来的《通知》认为2020年12月30日的验收不合格，要求尽快进行第三次验收的主张我公司已经收悉。我公司是根据《板料开卷矫平剪切生产线JB/T10678》板料平面度规定：当板厚大于等于8mm时，800mm的边缘部分不作考核。对于校平精度，抛去边缘200mm，其余部分实测校平精度为1.75mm符合合同约定，其他技术参数也均符合合同约定，据此我公司认为第二次验收设备已经合格。如果贵公司对设备有更高的使用要求，我公司愿意在合作互利的前提下进行友好协商。”豪瑞通公司提交施工合同、发票和收据，主张应安装涉案定作设备的需要，豪瑞通公司进行了基础建设施工，施工费合计为588678.72元，现已经全部形成损失。豪瑞通公司主张，在两次验收不合格后，虽经豪瑞通公司多次电话及书面催告泽业公司进行第三次验收，但是泽业公司一直找各种理由推脱，并在《商务沟通》偷换行业标准“800MM的边缘”的概念加以推脱，致使第三次验收未能在豪瑞通公司催告的合理期限内进行，豪瑞通公司主张解除合同的约定条件已成就。 豪瑞通公司提交EMS快递查询单、微信聊天记录、公证书，主***通公司催告组织验收的《通知》于2021年2月3日送***公司，并***公司员工**签收；微信聊天记录证明豪瑞通公司员工***于2021年2月2日向**微信发送了催告验收的《通知》，**于2021年2月4日***通公司方员工***微信发送了《商务沟通函》。2020年9月29日，双方出具售后服务回执单，回执单载明，开始日期2020年8月28日，结束日期2020年9月28日。“服务内容”处载明：自进入安装现场后，贵公司设备科对我们的帮助很大，特别是设备科***同志在安装期间大力支持表示感谢；1、安装精度达到技术设计要求；2、调试过程中生产3个钢卷均达客户满意，设备正常生产。“您宝贵的意见与建议”处载明：开平长度尺寸偏差大，对角线可以，该设备还未正式验收（需贵司提供验收单）。2020年12月30日，泽业公司方工作人员在上述售后服务回执单上签署：本售后服务单为安装调试回执单。泽业公司主张，上述售后服务回执单可以证明，涉案设备不仅质量可以，而且设备投入生产使用30日以上，根据合同约定应视为验收合格。豪瑞通公司主张，上述回执单只是双方对交付货物的初步验收，不能据此证明泽业公司最终验收合格。豪瑞通公司提交显示验收日期为2020年11月2日的《设备验收记录表》，主张该证据载明实测平整度为“1.5；5；5”，大于《技术协议》关于平整度“小于2”的约定，双方确认验收不合格。泽业公司对该证据不予认可，主张验收签字无法确认。豪瑞通公司主张签字人员姓张，不知道具体姓名。2022年1月4日，双方出具售后服务回执单，“故障内容”处载明：显示系统故障，主机无法启动。“服务内容”处载明：外部线路短路导致PLC报警，已经修复正常使用。豪瑞通公司主张，泽业公司的设备在生产强度板（厚度大于8mm）时无法合格，在低于该厚度时是可以合格的，也就是说泽业公司的设备不是完全不能使用，是部分不能使用，与主张售后服务并不冲突。泽业公司主张，根据双方合同约定，连续使用30天以上视为验收合格，豪瑞通公司使用已经超出30天，豪瑞通公司提出的质量异议应当放到售后服务阶段来处理，而不是验收质量问题。 一审法院认为，豪瑞通公司与泽业公司签订的《商务合同》系双方当事人的真实意思表示，未违反法律、行政法规的强制性规定，应为合法有效，受法律保护。本案中，豪瑞通公司诉请解除双方签订的《商务合同》，并要求泽业公司返还货款、赔偿设备基础建设损失和资金占用损失。首先，豪瑞通公司提交的设备验收记录表，泽业公司对真实性不予认可，豪瑞通公司亦未能准确说出验收人员的具体名字，亦即无法证明该表上验收人员处系***公司方人员签字确认，故对该记录表，不予采信。其次，豪瑞通公司、泽业公司双方于2020年9月29日出具的《售后服务回执单》上载明“开始日期2020年8月28日，结束日期2020年9月28日”、“调试过程中生产3个钢卷均达客户满意，设备正常生产”；2022年1月4日的《售后服务回执单》载明“外部线路短路导致PLC报警，已经修复正常使用”；泽业公司主张依据上述《售后服务回执单》，可以证明涉案设备已经连续使用30天以上，豪瑞通公司未举证证明涉案设备未能连续使用30天以上，故一审法院采信泽业公司主张的涉案设备已经连续使用30天以上。因双方签订的《商务合同》明确约定，四种情况视为设备终验收合格，其中包括“甲方已将设备投入连续使用30天以上”，故豪瑞通公司主张设备未能通过验收，依据不足。再次，涉案设备系豪瑞通公司委托泽业公司加工定作，***公司提交的2022年1月4日的售后服务回执单可以看出，直至2022年1月4日，设备在使用中，泽业公司亦在提供售后服务；且两次的售后服务回执单载明“设备正常生产”、“已经修复正常使用”，虽然豪瑞通公司主张设备部分不能使用，但通过涉案《售后服务回执单》载明的内容，及自2020年8月28日设备开始试运行，截止至2022年1月4***通公司仍在使用的实际情况来看，泽业公司交付的设备并不足以达到致使豪瑞通公司合同根本目的无法实现，从而解除双方之间涉案合同的程度，故对豪瑞通公司要求解除合同及基于合同解除要求返还货款和赔偿损失的诉请，依据不足，不予支持。对豪瑞通公司主张的设备部分不能使用的问题，双方合同中约定，乙方负责设备维修或更换有问题的配件，***通公司的主张符合双方合同和技术协议的约定，豪瑞通公司可另行主张权利或通过其他途径解决。判决：驳回济***通专用汽车有限公司的诉讼请求。案件受理费32544元，由济***通专用汽车有限公司负担。 本院二审期间，豪瑞通公司提交豪瑞通公司员工***与泽业公司员工***于2020年12月24日、2020年12月30日两次的通话录音，证明第一、二次验收均未通过，豪瑞通公司催告泽业公司组织第三次验收，至今第三次验收未进行。 经质证，泽业公司对两段录音真实性有异议，根据录音内容无法确定通话人员的身份，而且证据内容没有显示是和本案合同内容相关，与本案无关，***不是涉案合同的签字人，录音内容也显示其对设备情况不了解，不能达到豪瑞通公司的证明目的。 本院认为，该两段通话录音中均未出现通话者的身份信息，且泽业公司对两段录音真实性有异议，无法证明该录音中通话方系泽业公司工作人员，本院对该通话录音的真实性不予采信。 本院对一审法院认定事实予以确认。 本院认为，本案的争议焦点系案涉商务合同是否应予解除。第一，关于本案是否满足合同约定的解除条件，案涉合同第5.6条约定：“产品质量技术及验收按《技术协议》执行；如验收不合格，乙方无条件进行整改，更换相关配件或维修，三次验收不合格，甲方有权终止合同，所造成的一切损失由乙方承担。”第5.7条约定：“甲方根据设备的运行情况签署验收报告，以下四种情况之一视为设备终验收合格：1）验收报告中甲方无质量异议；2）验收报告中提出的质量问题已经全部处理完毕；3）甲方己将设备投入连续使用30天以上；4）货到甲方90天，因甲方原因设备不能开展安装、调试或验收的。”双方于2020年9月29日出具的《售后服务回执单》载明“开始日期2020年8月28日，结束日期2020年9月28日”、“调试过程中生产3个钢卷均达客户满意，设备正常生产”；2022年1月4日出具的《售后服务回执单》载明“外部线路短路导致PLC报警，已经修复正常使用”。结合二审庭审中豪瑞通公司所认可的对案涉设备部分功能一直在使用的事实，可以证明案涉设备已由豪瑞通公司连续使用30天以上，依据上述第5.7条的约定，应视为案涉设备终验收合格，故上述合同第5.6条约定的豪瑞通公司可以单方解除合同的条件不成立。第二，豪瑞通公司主张因案涉设备的部分功能不能使用导致其合同根本目的不能实现，应对此承担相应举证责任，一审法院对该举证责任的分配并无不当，虽然豪瑞通公司于一审时提交了设备验收记录表，但是因其不能准确说出验收人员的具体姓名，亦无法证明该表中的验收人员系***公司工作人员签字确认，一审法院对该验收记录表不予采信并无不当。在豪瑞通公司未进一步提交证据佐证案涉设备因存在严重质量问题影响其正常使用的情况下，一审法院根据上述两份《售后服务回执单》载明的“设备正常生产”、“已修复正常使用”等内容，以及结合案涉设备至今已被连续使用一年之久的事实，认定泽业公司交付的设备不足以使豪瑞通公司合同根本目的无法实现，并对豪瑞通公司的鉴定申请未予准许，并无不当。因此，本案也不存在法定应当解除合同的情形。综上，一审法院对豪瑞通公司主张的解除合同、返还货款以及赔偿损失的诉讼请求未予支持并无不当，本院予以维持。对豪瑞通公司的鉴定申请，本院亦不予准许。因案涉合同约定了泽业公司对设备进行维修或更换的义务并约定了质保金，***通公司确有证据证明泽业公司违反相应合同义务，可以另行主张权利。 综上所述，豪瑞通公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费32544元，由上诉人济***通专用汽车有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长　*** 审 判 员　*** 审 判 员　*** 二〇二二年五月九日 法官助理　何淑平 书 记 员　***