新疆深科建设工程有限公司、某某等建设工程分包合同纠纷民事二审民事判决书

新疆维吾尔自治区伊犁哈萨克自治州塔城地区中级人民法院

民 事 判 决 书

（2022）新42民终804号

上诉人（原审被告）：新疆深科建设工程有限公司，住所地新疆维吾尔自治区察布查尔县双创产业园纬七路企业服务中心三楼。

法定代表人：江吕怀，该公司总经理。

委托诉讼代理人：陆友本，男，该公司项目经理。

被上诉人（原审原告）：***，男，1966年3月13日出生，住新疆维吾尔自治区和布克赛尔蒙古自治县。

原审被告：新疆路桥北疆工程建设有限公司，住所地新疆维吾尔自治区昌吉市延安南路1号（40区1丘16栋）。

法定代表人：高红军，该公司执行董事。

委托诉讼代理人：朱信斌，男，该公司项目总工。

委托诉讼代理人：廖文君，北京乾坤（乌鲁木齐）律师事务所律师。

上诉人新疆深科建设工程有限公司（以下简称深科公司）因与被上诉人***及原审被告新疆路桥北疆工程建设有限公司（以下简称北疆公司）建设工程分包合同纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区和布克赛尔蒙古自治县人民法院（2021）新4226民初231号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年7月4日立案后，依法组成合议庭，经过阅卷、调查，不开庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。

深科公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回***的诉讼请求。事实和理由：1．深科公司与***签订的《内部承包协议》应属无效合同，***主张支付工程款于法无据。***不具备案涉路基工程的施工资质，且承包人因转包、违法分包工程与他人签订的施工合同，依法应属无效合同。***主张工程款的前提是该工程已竣工验收，但是***未提交相应证据，故***主张支付工程款不具备前提基础。2．一审判决依据鉴定意见确认***与深科公司之间的工程价款，实属错误。***完成的工程量应按照《内部承包协议》约定据实结算，即按照***提交的工程量确认单进行计算，单价按照协议附件《工程量清单》的单价予以确认，而不应当以鉴定意见为依据。一审法院启动鉴定程序确认工程价款，违反了双方的约定及法律规定。作为鉴定依据的工程单并不是***全部完成，深科公司、北疆公司、案外人秦皇岛公司、江苏爆破公司也进行了施工。***在一审中认可深科公司委托付洪生进行爆破钻孔并支付相应费用。深科公司还提交证据证明大部分挖石方的工作由深科公司完成，而非***。深科公司对交给鉴定机构的证据材料不予认可，但是一审法院未查明该事实。案涉鉴定意见不真实，不应当作为定案依据。3．一审法院支持***主张的逾期付款利息103，992.78元，无法律依据。《内部承包协议》第五条明确约定了付款时间，即计量款到深科公司账户后扣除税金、管理费，7个工作日内足额支付给***。目前总承包方未足额向深科公司支付工程款，依据协议约定，深科公司不应支付未付款项。因此，***主张资金占用费无法律依据，不应予以支持。4．一审判决深科公司承担50％的鉴定费59，000元，无事实和法律依据。谁主张谁举证，***主张支付工程款，应承担举证责任，如举证不能，应承担举证不能的法律后果，由此产生的鉴定费应由***自行承担。5．***在履行合同中存在未按图纸施工，未按约定时间完工，未缴纳履约保证金，未做涵洞台背填土，对已付款未开具税票违反《内部承包协议》约定的行为，给深科公司造成损失。综上，请求撤销一审判决，改判驳回***的诉讼请求。

***辩称，一审判决认定事实清楚，证据确实充分。首先，***与深科公司签订的是劳务分包协议，确定了劳务的范围和单价，***依约进行施工，发包方在庭审中对工程量不持异议。***提供的是劳务和机械租赁，无需施工资质，不存在无资质提供劳务而导致合同无效的情形。其次，***依约施工完毕，并得到甲方的认可。因深科公司对***完成的工程量不予签字确认，在深科公司同意的情况下，才进行工程造价鉴定。第三，鉴定程序合法有效，鉴定机构依据图纸，实地勘察施工现场作出的鉴定意见，应当确认其效力。综上，请求驳回上诉，维持原判。

北疆公司述称，北疆公司与***之间无合同关系，一审判决驳回***对北疆公司的诉讼请求正确，***、深科公司对此均未提出上诉，二审对北疆公司在本案中是否享有权利、承担义务，不应当予以审理。深科公司是否应向***支付工程款，与北疆公司无直接法律关系，对此不发表意见。

***向一审法院起诉请求：判令深科公司、北疆公司给付劳务费、机械费等共计286万元，资金占用费171，600元。

一审法院认定事实：2017年8月8日案外人新疆路桥建设集团有限公司（以下简称路桥公司）作为总承包人将G219线和布克赛尔至塔城至阿拉山口公路建设项目第一合同段（1-B）路基、桥梁、涵洞工程的劳务分包给深科公司。北疆公司是案外人路桥公司的子公司。2017年11月14日深科公司又以内部承包协议的形式将G219线和布克赛尔至塔城至阿拉山口公路建设项目第一合同段（1-B）标K60＋000至K73＋870段路基劳务与机械分包给***，双方签订的《内部承包协议》对施工内容、工期、税金、管理费等进行了约定。深科公司劳务分包给***的行为，属于没有施工资质的个人以营利为目的，以施工企业的名义承揽施工任务的行为，即工程挂靠行为，***作为实际施工人挂靠深科公司进行实际施工。***当庭认可深科公司已付工程款4，292，183元，垫付油料费用2，600，096.96元，共计6，892，279.96元。一审中，深科公司当庭申请对***提交的劳务结算单上张亚虎、刘寿春的签名进行笔迹鉴定。***当庭申请对其实际施工的G219线和布克赛尔至塔城至阿拉山口公路建设项目第一合同段（1-B）标K60＋000至K73＋870段路基劳务已完工工程量进行司法鉴定，深科公司、北疆公司当庭表示同意鉴定申请及一审法院到案外人路桥公司G219线和布克赛尔至塔城至阿拉山口段公路建设项目第一合同段项目部调取***已完成工程量确认单，且深科公司当庭撤回了上述笔迹鉴定申请。虽然《内部承包协议》明确约定***完成本工程所有的施工内容与价款都包含在本协议附件工程量清单中，单价按附件清单执行，施工中发生清单中没有的内容视为综合考虑在整个单价中，不再调价，工程量按实际计算，但是双方均无法提供***实际完成的工程量，***提交的双方签字确认的劳务结算单不全，双方未进行结算，不通过鉴定方式无法准确确认***已完成工程量，也就无法计算工程款。经一审法院在法院诉讼资产网上发布公告并采用随机摇珠方式选定鉴定机构，2021年7月5日新疆依诺华工程造价咨询有限公司接受一审法院委托。2021年9月4日***向鉴定机构交纳鉴定费118，000元，并当庭举证要求深科公司、北疆公司承担鉴定费118，000元。经新疆依诺华工程造价咨询有限公司鉴定***已完成工程总造价为13，946，229.82元，其中合同内13，875，029.82元，合同外71，200元。

一审法院认为，《中华人民共和国民法典》第七百八十八条规定：“建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同。”第四百六十五条规定：“依法成立的合同，受法律保护。依法成立的合同，仅对当事人具有法律约束力，但是法律另有规定的除外。”第五百零九条第一款规定：“当事人应当按照约定全面履行自己的义务。”第五百七十七条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”***与深科公司签订的《内部承包协议》系双方的真实意思表示，没有违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。依法成立的合同受法律保护，对当事人具有法律约束力。***作为实际施工人挂靠深科公司进行施工后，深科公司向***支付工程款4，292，183元，垫付油料费用2，600，096.96元，共计6，892，279.96元。一审法院委托新疆依诺华工程造价咨询有限公司对***承建的G219线和布克赛尔至塔城至阿拉山口公路建设项目第一合同段（1-B）标K60＋000至K73＋870段路基项目已完成工程量进行工程造价鉴定，经鉴定工程总造价为13，946，229.82元，其中合同内13，875，029.82元，合同外71，200元。***按《内部承包协议》后附工程量清单起诉称工程造价为13，101，236.99元，扣除协议约定的税金及管理费2，620，247.40元和已经收到的款项6，892，279.96元，尚欠劳务费、机械费3，588，709.63元，但***以286万元作为起诉标的额，故***要求深科公司支付拖欠劳务费、机械费共计286万元的诉讼请求符合法律规定，一审法院予以支持。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二十六条规定：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理。没有约定的，按照同期同类贷款利率或者同期贷款市场报价利率计息。”第二十七条规定：“利息从应付工程价款之日开始计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。”***要求支付资金占用期间利息，实为主张承担逾期付款利息。2020年5月30日塔城总指组织和丰分指、陆友本施工队负责人就陆友本施工队清算问题进行了谈判，谈判纪要中确定陆友本施工队最终可支付总额995万元，其中包括生命防护工程余额、G219线和-塔-阿项目投标保证金。此谈判系对深科公司的结算，此时间即为对***所完成G219线和布克赛尔至塔城至阿拉山口公路建设项目第一合同段（1-B）标K60＋000至K73＋870段路基劳务与机械的结算时间，2020年5月30日视为应付款时间。***要求支付资金占用期间利息171，600元（以286万元为基数，按年利率6％计算，期限自2020年5月30日至2021年5月30日）的诉讼请求不符合法律规定，一审法院调整为逾期付款利息，金额为103，992.78元（以286万元为基数，按2020年5月同期贷款市场报价利率3.85％计算，期限自2020年5月30日至起诉之日2021年5月5日，共计340天）。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第四十三条规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”2017年8月8日案外人路桥公司作为总承包将G219线和布克赛尔至塔城至阿拉山口公路建设项目第一合同段（1-B）路基、桥梁、涵洞工程的劳务分包给深科公司。2017年11月14日深科公司又以内部承包协议的形式将G219线和布克赛尔至塔城至阿拉山口公路建设项目第一合同段（1-B）标K60＋000至K73＋870段路基劳务与机械分包给***。北疆公司是案外人路桥公司的子公司，既不是案涉工程项目的发包人，也不是***的合同相对人。根据合同相对性，***作为实际施工人向合同相对方深科公司主张权利，符合法律规定。***提供的证据也不足以证明北疆公司应向其承担付款义务，应承担举证不能的后果。故，***要求判令北疆公司给付劳务费、机械费等共计286万元，资金占用费171，600元的诉讼请求没有事实依据，不符合法律规定，一审法院不予支持。另，关于***主张的鉴定费118，000元，该费用系为确认***已完成工程量的造价经鉴定产生。因双方均无法提供***实际已完成工程量，双方未进行结算，不通过鉴定方式无法准确确认***已完成工程量及价款，即双方对此结算均有责任，故鉴定费应由双方分摊为宜。***已向鉴定机构支付此费用，深科公司应向***支付鉴定费59，000元（118，000元×50％）。判决：一、深科公司于判决生效后十五日内向***支付劳务费、机械费286万元；二、深科公司于判决生效后十五日内向***支付逾期付款利息103，992.78元；三、深科公司于判决生效后十五日内向***支付鉴定费59，000元；四、驳回***要求判令北疆公司支付劳务费、机械费286万元，资金占用费171，600元的诉讼请求。

二审中，当事人没有提交新证据。

经二审审理查明，1．***的施工内容系K60＋000至K73＋870标段的路基工程，未全部施工完毕。***与深科公司未对***已完工程的工程总量及工程价款进行结算。2．一审法院依***的申请对***已完成的工程量及价款进行鉴定，经鉴定工程总造价为12，641，311.99元，其中合同内为12，543，111.99元，合同外为71，200元。鉴定意见需要说明的事项：（1）本鉴定意见，工程量依据双方当事人提供的工程施工图纸、工程量确认单、现场实物勘验笔录及开庭笔录计算，按国家有关规定进行计量计价；（2）在同一口径下，该项目依据当事人提供的施工图纸计算工程总价款为13，946，229.82元，其中合同内13，875，029.82元，合同外71，200元。考虑到实际施工中，现场情况与施工图纸会有差异，故本次鉴定以法院提供的工程量确认计量表为计算依据，并以实际计量结果为鉴定意见；（3）依据当事人签订的《内部承包协议》及《工程量清单》，未明确“土工格栅”是否包含在本合同范围内，属于待定项目，该部分费用为71，200元。3．北疆公司自述对***施工的标段，其未对路基工程进行施工，于2019年下半年对该标段的路面工程予以施工，秦皇岛公司是对K74-标尾段，即大桥标段进行施工，该公路建设项目于2021年9月26日全线交工，已投入试运行。4．深科公司、***对一审判决认定的案涉已付款为6，892，279.96元，均无异议。本院对一审查明的其他事实予以确认。

本案的争议焦点为：1．深科公司与***签订的《内部承包协议》的效力；2．深科公司应否向***支付欠付工程款及利息，如应支付，数额如何认定，案涉鉴定意见能否作为定案依据；3．一审判决对鉴定费负担的认定是否正确。

本院认为，一、关于《内部承包协议》的效力问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当依据民法典第一百五十三条第一款的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑业企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。承包人因转包、违法分包建设工程与他人签订的建设工程施工合同，应当依据民法典第一百五十三条第一款及第七百九十一条第二款、第三款的规定，认定无效。”《中华人民共和国建筑法》第二十九条第三款规定：“禁止总承包单位将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。”本案中，***不具备公路建设的施工资质，且深科公司将分包的工程再分包给***。依照上述法律规定，深科公司与***之间签订的《内部承包协议》系无效合同，一审判决认定该协议为有效合同，适用法律有误，本院对此予以纠正。

二、关于深科公司应否向***支付欠付工程款及利息问题。依据查明事实，***的施工内容系K60＋000至K73＋870标段的路基工程，虽然未施工完毕，但是北疆公司接收该工程，并在此基础上施工了路面工程，该公路建设项目于2021年9月26日全线交工，已投入试运行。据此，***施工的路基工程已交付并投入使用，应视为验收合格，***主张参照合同约定支付工程价款，有事实和法律依据。

关于鉴定意见能否作为定案依据的问题。虽然《内部承包协议》对***应施工的内容、工程量及单价进行了约定，但是***并未将K60＋000至K73＋870标段的路基工程全部施工完毕，且***与深科公司未对***已完工程的工程总量及价款进行结算。一审中，***申请对其本人已完成的工程量及价款进行鉴定，深科公司、北疆公司对此均表示同意。鉴定意见需要说明的事项明确载明，工程量依据双方当事人提供的工程施工图纸、工程量确认单、现场实物勘验笔录及开庭笔录计算，考虑到实际施工中，现场情况与施工图纸会有差异，故本次鉴定以一审法院提供的工程量确认计量表为计算依据，并以实际计量结果作出鉴定意见。深科公司主张鉴定依据的工程量确认单所涉工程并非由***全部施工完成，深科公司、北疆公司及案外人秦皇岛公司等对K60＋000至K73＋870标段的路基工程也进行了施工，但是深科公司提供的证据不足以证明其主张成立，北疆公司亦否认北疆公司对该标段路基工程进行施工，并认为秦皇岛公司是对K74-标尾段，即大桥标段进行施工。鉴定依据的工程量确认单系一审法院从案外人路桥公司G219线和布克赛尔至塔城至阿拉山口段公路建设项目第一合同段项目部调取，深科公司未举证反驳工程量确认单，未对鉴定意见提出异议，未申请鉴定人员出庭，亦未举证推翻鉴定意见。据此，案涉鉴定意见应当作为认定案涉工程总造价的依据，即***已完工程的总造价为12，641，311.99元。一审判决审理查明经鉴定***已完工程的总造价为13，946，229.82元，与鉴定意见不符，本院对此予以纠正。深科公司、***对一审判决认定的案涉已付款为6，892，279.96元，均无异议。因此，案涉剩余工程款为3，128，784.63元（工程总造价12，641，311.99元－已付款6，892，279.96元－税金及管理费2，620，247.4元），***要求支付欠付工程款286万元，系对其权利的处分，一审判决判令深科公司向***支付剩余工程款286万元，于法有据。

关于利息问题。如前所述，《内部承包协议》系无效合同，利息属于法定孳息，故深科公司主张付款条件未成就，不应当支付欠付工程款的上诉理由，于法无据，本院不予支持。《内部承包协议》未约定欠付工程款利息计付标准。一审判决依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二十六条、第二十七条第二项规定，以286万元为基数，按同期贷款市场报价利率3.85％，自提交结算材料之日2020年5月30日至起诉之日2021年5月5日，计付利息为103，992.78元，亦无不当。

三、关于鉴定费负担问题。依据查明事实，深科公司与***对案涉工程造价迟迟未进行结算均负有责任。***申请对其已完工程的造价进行鉴定，深科公司亦表示同意。一审判决深科公司、***各分担50％的鉴定费，符合公平原则，并无不当。

综上所述，深科公司的上诉请求不能成立，一审判决虽然对合同效力及案涉工程总造价认定有误，本院予以纠正，但是一审裁判结果正确，故对深科公司的上诉请求不予支持。依照《中华人民共和国建筑法》第二十九条第三款、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条第一款第一项、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十二条规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费30，983.94元（新疆深科建设工程有限公司预交二审案件受理费31，052.8元），由上诉人新疆深科建设工程有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　刘　　琳

审判员　古丽格娜

审判员　张　　玲

二〇二二年八月二十九日

书记员　孙　　逊