灌云县上和置业有限公司与连云港市中庆电梯工程有限公司承揽合同纠纷一审民事判决书

江苏省灌云县人民法院

民 事 判 决 书

（2018）苏0723民初4733号

原告（反诉被告）：灌云县上和置业有限公司，住所地灌云县伊山镇伊陡路南侧王圩段新城瑞景四号房4002号商业用房。

法定代表人：贺维君，该公司经理。

委托诉讼代理人：徐林，灌云县南岗法源法律服务所法律工作者。

被告（反诉原告）：连云港市中庆电梯工程有限公司，住所地连云港市海州区瀛洲路36-1号楼1704办公室。

法定代表人：孙毕武，该公司经理。

委托诉讼代理人：唐浩，江苏苍梧律师事务所律师。

委托诉讼代理人：孙成忠，该公司职员。

本诉原告灌云县上和置业有限公司与本诉被告连云港市中庆电梯工程有限公司承揽合同纠纷一案，本院于2018年7月19日立案受理。2018年8月10日，反诉原告连云港市中庆电梯工程有限公司对反诉被告灌云县上和置业有限公司提起反诉，本院决定本诉、反诉一并审理。2018年10月26日，本院依法组成合议庭公开开庭进行了审理。因被告申请鉴定，2019年3月1日，本院再次组成合议庭公开开庭进行了审理。本诉原告（反诉被告）灌云县上和置业有限公司（以下简称上和公司）的委托诉讼代理人徐林、本诉被告（反诉原告）连云港市中庆电梯工程有限公司（以下简称中庆公司）的委托诉讼代理人唐浩、孙成忠到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告上和公司向本院提出诉讼请求：1.判令被告赔偿因其违约致原告支付修复电梯、保养电梯的损失款211000元；2.案件受理费由被告承担。事实和理由，2013年9月，被告向原告提出，被告欲为原告开发的上和佳苑提供8台电梯的供货、安装和保养事务，当时商定的相关事项包括：8台电梯为苏州富士电梯有限公司产品，电梯的安装、保养由被告负责。之后，被告安排的江南嘉捷电梯有限公司向原告供应该公司生产的8台电梯，被告又安排江南嘉捷电梯有限公司南京分公司与原告签订《设备安装合同》，该分公司由此收取原告安装费296000元，而实际安装仍由被告施工。被告又与原告签订了《补充协议》，约定又由被告承担上和佳苑电梯井照明购置及安装等。该《补充协议》还注明此协议为设备买卖合同和安装合同的附件等。被告又与原告签订《连云港市电梯日常维护保养合同》，约定自政府验收合格起免费保养一年。江南嘉捷电梯有限公司又承诺，在质保期满一年后，委托被告再提供为期6个月的免费保养服务，即由被告为原告的上和佳苑的8台电梯免费维保18个月。上述电梯验收完毕后，被告拆走了电脑板、刷卡系统、呼叫器，被告又停止了对电梯的维保。原告为修复电梯，于2016年8月15日与连云港杭奥电梯工程有限公司签订电梯维修合同，约定由杭奥公司购买电脑主板、刷卡器、卡片并修复电梯，原告为此支付157000元。原告又与连云港市捷达电梯销售有限公司签订电梯日常维护保养合同，约定由捷达公司为原告提供18个月的电梯维护保养工作，原告为此支付54000元。综上所述，被告拆走涉案电梯部件，致电梯不能运行，且不能履行电梯维护保养义务。致原告为修复电梯维护保养电梯另行支付款项，给原告造成损失，被告构成违约。原告依据《合同法》第六十条、第一百零七条等法律规定，提起诉讼，请求支持原告诉讼请求。

被告中庆公司辩称，我公司与原告之间不存在电梯安装、保养的承揽合同关系，原告起诉我公司系主体错误。我公司是受案外人江南嘉捷电梯股份有限公司南京分公司（以下简称嘉捷南京分公司）的委托，为原告投资开发的上和佳苑小区安装电梯，因原告未履行向案外人嘉捷南京分公司支付安装费的付款义务，在电梯检验合格后，嘉捷南京分公司指令我公司停止移交电梯并妥善保管相关器材、材料，这是我公司接受嘉捷南京分公司的指令，代其对应该先履行合同义务的原告行使不安抗辩权的合法行为，即使造成不利后果也应该由原告自己承担。原告与我公司签订的《补充协议》是我公司受嘉捷南京分公司的委托，为原告开发的上和佳苑安装电梯，在安装电梯的过程中应原告的要求，双方协商为完善增加电梯的使用功能，签订了与原安装电梯合同有一定关联性独立的合同，在电梯安装完成后，经原告验收合格但是原告未按约定支付价款，从而导致我公司未将完成安装的电梯交付原告，由此产生的责任应当由原告承担，同时我公司将在本案中提起反诉主张原告支付我公司剩余工程款33000元（已经扣除IC卡费用）。原告的主张所谓损失绝大多数不能成立亦无证据证明。原告主张电梯配件另购费用明显虚高，原告委托第三方连云港杭奥电梯工程有限公司配置的电脑板等配件高出市场价的10倍左右，且连云港市杭奥电梯工程有限公司不具有承揽电梯作为特种行业的安装维修的资质，其双方签订的合同无效。为查明事实，我公司认为应当追加江南嘉捷电梯股份有限公司南京分公司为本案的当事人参加法庭的审理。综上，原告起诉我公司承揽合同违约损失211000元的请求，主体错误，无事实依据，损失数额不真实，请求驳回原告对我公司的诉讼请求。

反诉原告中庆公司向本院提出反诉请求：判令反诉被告上和公司立即支付反诉原告拖欠的工程款33000元及利息（自2015年5月8日至反诉之日止按人民银行同期贷款利率计算），反诉费由反诉被告承担。事实和理由，反诉原告受案外人江南嘉捷电梯股份有限公司南京分公司（以下简称嘉捷南京分公司）的委托，为反诉被告开发的上和佳苑小区安装电梯，在安装电梯的过程中应反诉被告的要求，双方协商为完善增加电梯的使用功能，签订了与原安装电梯合同有一定关联性的独立补充协议。在电梯安装完成后，经验收合格具备付第二笔款的条件，但是反诉被告未按约定支付价款，尚欠反诉原告工程款33000元（已经扣减IC卡费用17000元）。为支持反诉原告的诉讼请求，特诉至人民法院，请求支持反诉原告的全部诉讼请求。

反诉被告上和公司对反诉原告中庆公司的反诉辩称，反诉被告提起的诉求是侵权之诉，反诉原告按照合同关系提起反诉，两者不是同一法律关系，反诉原告提出的反诉因法律关系不同，不具备反诉条件，请求驳回反诉。根据被告的答辩以及南京市玄武区人民法院查明的事实，嘉捷公司委托反诉原告安装的内容包含电梯安装所需要的临时井道照明安装及材料，而反诉原告和反诉被告订立的补充协议所涉及的安装再一次包含了井道照明，即工程内容重复。对此，反诉被告将另案主张。

原、被告双方围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织原、被告进行了证据交换和质证。

经审理查明，2013年9月23日，上和公司通过中庆公司与江南嘉捷电梯股份有限公司南京分公司（以下简称嘉捷公司）签订《设备买卖合同》，约定嘉捷公司向上和公司的上和佳苑项目供应8台电梯。同日，嘉捷公司与上和公司签订《设备安装合同》，合同主要内容有，嘉捷公司为上和公司提供安装8台电梯的服务，安装费共计296000元。安装前7个工作日，上和公司向嘉捷公司支付安装费总价的30%计88800元（此款上和公司于2015年2月26日向嘉捷公司支付完毕）；设备安装竣工验收合格之日起一周内上和公司向嘉捷公司支付安装费的65%计192400元（南京市玄武区人民法院于2017年2月23日判决上和公司于判决生效后十日内向嘉捷公司支付安装费192400元、逾期付款违约金23828元）；5%为质保金，设备及安装保修期满后一周内支付。经政府监管部门验收合格，为设备安装验收合格日，在上和公司付清第三条第二款及与制造商签订的设备买卖合同中规定之款项和办理设备管理人员的特种作业操作证并得到主管部门出具的合格证后，嘉捷公司即向上和公司办理合同设备移交手续。上和公司如经催讨仍不支付（合同款项），则嘉捷公司有权采取相应措施。

2014年10月，嘉捷公司与中庆公司签订《委托安装合同》约定，嘉捷公司将涉案电梯的安装转委托给中庆公司安装，安装总价为228480元。

因嘉捷公司不提供IC卡和电梯井道照明，上和公司与中庆公司签订《补充协议》约定，由中庆公司承担上和佳苑住宅楼电梯的电梯井道照明购置及安装、电梯的IC卡系统的设备采购及后续的每户住宅住户3张卡由中庆公司免费提供、电梯的安装与其他施工队配合等事宜由中庆公司自行办理，上述三项价格为100000元，安装进场前支付50000元（已给付完毕），电梯验收合格后支付剩余的50000元（尚未给付）。并约定，中庆公司承担《设备买卖合同》和《设备安装合同》的法律责任。

经上和公司同意后，中庆公司进场施工。2016年5月18日，涉案电梯经江苏省特种设备安全监督检验研究所检验合格，上和公司领取了使用标志，确认嘉捷公司交付了电梯。为了配合该次验收，上和公司与中庆公司签订了《连云港电梯日常维护保养合同》，约定自政府验收合格之日起免费保养一年。

电梯验收完毕后，中庆公司因上和公司未结清有关款项，在维保协议签订后一个月即中止了维保。

2016年8月12日，上和公司报警称上和佳苑小区电梯电脑主板被人拆走8台，又打电话给中庆公司，问中庆公司为什么要把电梯的电脑板、呼叫器等东西拆走？中庆公司称是为了防止被盗，上和公司要按合同上约定的尾钱付完，中庆公司才能帮上和公司安装。

2016年8月15日，上和公司与连云港市杭奥电梯工程有限公司（以下简称杭奥公司）签订电梯维修合同，约定由杭奥公司为上和公司购买电脑主板、刷卡器、卡片等配件并负责维修，合同总价款157000元。上和公司分别于2016年8月16日、8月23日付清了合同价款。

2016年9月2日，上和公司函告中庆公司：中庆公司擅自拆走电脑板，又未安装呼叫器和刷卡系统，上和公司为了恢复电梯使用，通过其他电梯修理单位恢复电梯电脑板、安装呼叫器和刷卡系统，为此支出150000元，并敦促中庆公司书面答复，是否继续履行18个月的免费保养义务。

2016年9月5日，中庆公司回函上和公司，电梯的维护保养是在电梯投入使用后进行的，而由于上和公司的原因电梯尚未办理移交手续；上和公司提到拆走电脑板及未安装呼叫器和刷卡系统，根据中庆公司与嘉捷公司的约定，在电梯没有办理移交前，中庆公司对电梯部件有保管义务，上和公司应依与嘉捷公司之间的电梯安装合同履行付款义务。

另查明，南京市玄武区人民法院开庭审理嘉捷公司起诉上和公司委托合同纠纷一案时，时任中庆公司总经理的孙毕武出庭作证。法庭询问孙毕武：在2016年9月上和公司向中庆公司发函称擅自拆走了电脑板、没有呼叫器和刷卡系统及中庆公司的回函，请（证人孙毕武）解某。孙毕武回答：分包合同是嘉捷公司和中庆公司签订的，合同中约定对未移交的电梯的部件有一个保护义务，工地上当时未完工，管理也特别混乱，所以将一些主要部件和容易被盗的物件拿了回来。中庆公司在配合嘉捷公司要款，所以电脑板、刷卡系统、呼叫系统目前暂未恢复。

中庆公司认为，上和公司与杭奥公司电梯维修购买配件价格过高（默纳克协议主板、PG分频卡、轿厢显示板、门机变频器、门电机、调试费、人工费数量均为8，价款分别为40000元、4000元、12000元、20000元、16000元、32000元、16000元；另外刷卡器16000元、卡片1000元，合计157000元），遂申请对从默纳克协议主板至人工费七项费用的价格进行鉴定。本院依中庆公司的申请委托鉴定，但在鉴定过程中，中庆公司仅要求对8台电梯的电脑主板价格进行鉴定，放弃了其他六项事项的鉴定申请。连云港道和资产评估事务所（连云港道和资产评估有限公司）接受本院技术室委托，于2019年1月8日作出评估结论为：8台电梯的电脑主板评估值为14480元。中庆公司支付评估费1000元。

本案在庭审过程中，上和公司变更诉讼请求1为：判令中庆公司赔偿因侵权致上和公司修复电梯的费用157000元，其余诉讼请求予以放弃。对上和公司变更后的诉讼请求，中庆公司辩解，上和公司根本性的改变了诉讼请求，按照法律规定，应当撤诉或者由法院裁定驳回。

本院认为，原、被告之间签订的补充协议不违背国家法律规定，系有效合同，双方当事人均应依照约定履行义务。本案中，上和公司在2016年5月18日经江苏省特种设备安全监督检验研究所检验合格后领取了使用标志，确认嘉捷公司交付了电梯，而中庆公司在之后拆走电梯的电脑板，其行为侵害了上和公司依照约定享有的权利，属于侵权行为，应当依照侵权责任法的规定承担侵权责任。中庆公司辩解，其系按《设备安装合同》约定的内容（上和公司如经催讨仍不支付，则嘉捷公司有权采取相应措施）及嘉捷公司的指令，代嘉捷公司对应该先履行合同义务的上和公司行使不安抗辩权，但合同中对相应措施表意不明；而且在电梯已经交付（所有权转移）后，不管是嘉捷公司还是中庆公司，均无权再拆走电梯部件，故中庆公司主张的行使不安抗辩权的理由不能成立，本院不予支持。上和公司在中庆公司履行合同义务后，未按《补充协议》的约定全面支付合同价款，属于违约行为，应当依照合同法的规定承担违约责任。中庆公司虽然辩称上和公司的诉讼请求为违约之诉，与变更后的侵权之诉非系同一法律关系，但就本案而言，无论是上和公司变更后的侵权之诉，还是中庆公司（根据上和公司变更前的违约之诉而）反诉主张的违约之诉，均系基于同一事实而产生的法律关系，为减轻当事人不必要的讼累，本院仍决定合并审理。中庆公司因其侵权行为给上和公司造成经济损失，应当承担赔偿责任。上和公司的经济损失根据相关证据及评估结论经本院审核认定有，PG分频卡4000元、轿厢显示板12000元、门机变频器20000元、门电机16000元、调试费32000元、人工费16000元、刷卡器16000元、卡片1000元、电脑主板14480元。综上，上和公司的经济损失共计131480元，应由中庆公司赔偿。上和公司在履行协议过程中，未按约定支付合同价款，应向中庆公司承担违约责任，故对中庆公司要求上和公司支付尚欠的工程款33000元（已经扣减IC卡费用17000元）的诉讼请求，本院依法予以支持。因中庆公司已自愿扣减IC卡费用17000元，则中庆公司赔偿给上和公司的131480元款项中应相应扣减17000元，中庆公司应向上和公司支付114480元赔偿款。中庆公司要求上和公司给付自2015年5月8日至反诉之日（2018年8月10日）按人民银行同期贷款利率计算的利息，本院认为，原、被告双方在补充协议中明确约定，电梯验收合格后支付剩余的50000元，而上和公司在2016年5月18日经江苏省特种设备安全监督检验研究所检验合格（后领取了使用标志），则利息起算时间应从2016年5月19日起，中庆公司主张的利息截止时间、利率标准未超过有关法律规定，本院予以支持。上和公司对其放弃的部分经济损失的赔偿请求，系处分自己民事权利的行为，不违反法律规定，本院予以照准。中庆公司虽申请对电梯的电脑主板、PG分频卡等七项费用的价格进行鉴定，但在鉴定过程中，又仅仅要求对电梯的电脑主板价格进行鉴定，放弃了其他六项事项的鉴定申请。中庆公司的辩解理由是不存在调试费和人工费；另外四项均是当时中庆公司安装好的厂家原装配件，现在仍然在使用，现场可以查看。根据民事诉讼谁主张谁举证的规定，中庆公司对己方的辩解理由并未提供证据证实，又自愿放弃了六项事项的鉴定申请，故本院对中庆公司的辩解理由不予采纳。关于中庆公司支付的评估费1000元，按照上和公司主张的电脑主板价格（40000元）以及中庆公司申请鉴定的价格（14480元），上和公司承担638元的评估费，中庆公司承担362元的评估费。

依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十五条第（六）项、《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：

一、被告连云港市中庆电梯工程有限公司于本判决生效后十日内赔偿原告灌云县上和置业有限公司经济损失114480元；

二、反诉被告灌云县上和置业有限公司于本判决生效后十日内给付反诉原告连云港市中庆电梯工程有限公司工程款33000元并支付利息（以本金33000元、按中国人民银行同期贷款利率标准、从2016年5月19日起计算至2018年8月10日）；

三、驳回原告灌云县上和置业有限公司其他诉讼请求。

如果原、被告双方未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本诉案件受理费3440元，由被告负担；反诉案件受理625元，由原告负担。评估费1000元，由上和公司负担638元，中庆公司负担362元。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提出副本，上诉于江苏省连云港市中级人民法院。根据国务院《诉讼费用交纳办法》的规定，向连云港市中级人民法院预交上诉案件受理费。连云港市中级人民法院开户行：连云港市农行苍梧支行营业部，帐号：44×××94。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十四条、第二百三十九条规定，本判决生效后，权利人可向本院或者与本院同级的被执行财产所在地法院申请强制执行，申请强制执行期限为二年。

审　判　长　　朱明芳

人民陪审员　　徐继东

人民陪审员　　孙东方

二〇一九年三月八日

书　记　员　　唐艳琼

法律条文及上诉须知附录

一、法律条文

《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。

第十五条承担侵权责任的方式主要有：

（一）停止侵害；

……

（六）赔偿损失；

……

《中华人民共和国合同法》第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。

第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。

第一百零九条当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬。

《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。

没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。

二、上诉须知

根据有关法律、法规和司法解释的规定，现将有关上诉事项告知如下：

当事人享有《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十四条、国务院《诉讼费用交纳办法》第二十二条、第四十八条规定的上诉及相关权利、义务。

上诉人上诉时未交纳上诉费的，应自递交上诉状之日起七日内交纳上诉案件受理费，同时将缴款凭证提交本院。逾期未交纳或者未将交纳凭证提交本院的，本院将依照最高人民法院《关于适用〈诉讼费用交纳办法〉的通知》第二条的规定，报连云港市中级人民法院裁定按自动撤回上诉处理。

本上诉须知与《催交上诉费通知》具有同等法律效力。