某某、美图建设股份有限公司合同纠纷民事二审民事判决书

辽宁省大连市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）辽02民终7057号

上诉人（原审原告）：**，男，1958年12月11日生，汉族，住辽宁省大连市西岗区。

委托诉讼代理人：李平，男，1958年10月15日生，汉族，住辽宁省大连市沙河口区，北京跨世纪洪雨防水工程有限责任公司推荐参加诉讼。

被上诉人（原审被告）：美图建设股份有限公司，住所地黑龙江省大庆市高新区服务外包产业园B-12座。

法定代表人：崔保庆，该公司董事长。

委托诉讼代理人：王**，男，该公司员工，住黑龙江省大庆市萨尔图区。

上诉人**因与被上诉人美图建设股份有限公司合同纠纷案，不服大连市西岗区人民法院（2021）辽0203民初2055号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。

上诉人**上诉请求：撤销一审判决，依法改判支持上诉人的全部诉讼请求。主要事实和理由：上诉人**等人承接了由美图建设股份有限公司承包的华晨宝马新建食堂电气工程施工，受其现场负责人张良忠委托先后为其项目采购材料垫付合计人民币36,858.50元。上诉人经与一审法院审判人员沟通，提交了《变更诉讼申请书》，撤销了对张良忠的起诉，造成本案被告缺失。一审法院对有关张良忠的证据材料均未采信，致事实不清，请求二审法院予以改判。

被上诉人美图建设股份有限公司不同意上诉人**的上诉请求，同意一审判决。主要答辩意见：上诉人与被上诉人之间不存在合同关系，其起诉被上诉人承担责任系被告主体不适格。

**向一审法院起诉请求：判令被告给付拖欠原告采购华晨宝马新建食堂材料款人民币36,858.50元，并承担本案的诉讼费。

一审法院经审理查明：原告**与被告美图建设股份有限公司未签订任何书面合同或达成口头协议。2016年至2017年，原告**受雇于张良忠在华晨宝马新建食堂进行电气工程施工，张良忠要求原告为其垫付材料款。

一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第一条规定：“原告向人民法院起诉或者被告提出反诉，应当提供符合起诉条件的相应证据”。本案中，原告陈述称被告拖欠原告材料费36,858.50元，但原告没有提供被告拖欠原告材料费的证据，原告认为华晨宝马新建食堂由被告进行施工，但原告没有提供证据证明被告要求其购买材料，原告自认受雇于张良忠为其在华晨宝马新建食堂进行电气工程施工，因张良忠失联，所以才起诉本案被告。因此原告的该项诉讼请求没有事实上及法律上的依据，不予支持。判决如下：驳回原告要求被告美图建设股份有限公司给付拖欠原告采购华晨宝马新建食堂电气施工材料款人民币36,858.50元的诉讼请求。案件受理费361元（原告已预交），由原告**负担。

二审中，上诉人提交一份录制于2021年6月份的光盘作为新证据，拟证明华晨宝马新建食堂工程的技术负责人王滨、工程项目经理张军、水暖工于盛强、电工孙家鹏和张强均以证人身份出具证言，证明上诉人为该工程垫资采购材料，所购材料全部用于该工程项目。被上诉人质证意见：以上证人除王滨外，上诉人均不认识，不是案涉工程项目的参与人员，另王滨受雇于张良忠而非被上诉人，这些人的证言内容无法证明真实性，不应被采信。本院认为，首先，光盘中证人是否是案涉工程的参与者无据证明，证人陈述内容是其亲身所见还是传来之证亦无法查明，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十八条的规定，证人应当出庭作证，接受审判人员和当事人的询问，无正当理由未出庭的证人以书面等方式提供的证言，不得作为认定案件事实的根据。故本院对上诉人以光盘形式所举证人证言不予采信。

本院经审理，对一审判决认定的事实予以确认。

补充查明，被上诉人是华晨宝马新建食堂装修项目的电气工程承包方，张良忠是电气工程的实际施工人，上诉人**受雇于张良忠，并应张良忠要求垫资购买电气材料进行施工。

被上诉人曾用名黑龙江美图建筑装饰工程有限公司。在实际施工人张良忠失联后，为解决拖欠农民工工资问题，其与**等农民工代表于2020年11月16日签订《协议书》，承诺对案涉工程项目完工进行公告，届时将委托大连金普新区劳动保障监察大队发放农民工工资。

上诉人在二审是明确表示不再申请追加张良忠参加诉讼，其只要求被上诉人给付合同款。

本院认为，上诉人受雇于案外人张良忠，在被上诉人承包的华晨宝马新建食堂装修项目中从事电工工作，其应张良忠要求垫资购买施工材料，所形成的债权债务关系的双方当事人是其与张良忠。上诉人不受雇于被上诉人，其垫资采购材料也未经被上诉人要求，故其与被上诉人之间不存在合同关系，其以合同纠纷提起的本案诉讼中，被上诉人不是适格被告。在上诉人未举证证明被上诉人因案涉工程尚欠张良忠工程款及欠款数额的情况下，其仅因被上诉人是案涉工程承包方就要求被上诉人给付垫资款项于法无据，一审未予支持并无不当，二审予以维持。上诉人应当另行起诉张良忠主张权利。

综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费722元，由上诉人**负担。

本判决为终审判决。

审判长　　王慧莹

审判员　　王　迪

审判员　　毕春燕

二〇二一年八月二十六日

书记员　　邵　将