某某、南通金碧建设有限公司与某某、南通诚金信园林景观有限公司等建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

江苏省南通市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2019）苏06民终3529号

上诉人（原审原告）：***,男,1966年6月15日出生,汉族,住南通市经济技术开发区。

委托诉讼代理人：陆佳璐，江苏海越（南通）律师事务所律师。

上诉人（原审被告）:南通金碧建设有限公司,住所地南通市苏通科技产业园。

法定代表人：马俊，执行董事。

委托诉讼代理人：吴卓，江苏信阳光律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）:**,男,1974年1月31日出生,汉族,住启东市。

被上诉人（原审被告）:南通诚金信园林景观有限公司,住所地南通市崇川区。

法定代表人：张召刚。

被上诉人（原审被告）：南通市中兴街道办事处，住所地南通市开发区。

法定代表人：陈新林，主任。

委托诉讼代理人：高佳妮，上海申浩（南通）律师事务所律师。

上诉人***、南通金碧建设有限公司（以下简称金碧公司）因与被上诉人**、南通诚金信园林景观有限公司（以下简称诚金信公司）、南通市中兴街道办事处（以下简称中兴街道）建设工程施工合同纠纷一案，不服南通经济技术开发区人民法院（2018）苏0691民初1436号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。

***上诉请求：撤销一审判决，依法改判。事实和理由：**确认的工程款金额为39万元，其在给付部分款项后出具了30万元欠条。一审法院认定**在出具欠条后给付6万元与事实不符，其仅给付5万元。在一审法院判决后，**又给付了15万元，故**还应给付10万元工程款。此外，本人诉讼请求为支付自实际给付之日至的利息，而非至判决生效之日。

金碧公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判。事实和理由：对于一审法院判决本公司承担连带责任没有异议，但本案的资金来源于中兴街道，本公司不应承担超出中兴街道支付款项以外的金额。应判决本公司承担与中兴街道所承担责任一样的金额，即要么判决本公司在134551.75元范围内承担连带责任，要么判决中兴街道在199766.94元范围内承担连带清偿责任。

中兴街道辩称，案涉工程没有竣工验收，没有达到支付合同价85%的条件。金碧公司也未开具发票，发包人不具备继续支付工程款的条件。

**、诚金信公司未应诉答辩。

***向一审法院起诉请求：1、判令**、诚金信公司、金碧公司给付工程欠款25万元并支付自2017年8月1日起至实际给付之日止按年利率6%计算逾期付款利息；2、判令**、诚金信公司、金碧公司给付违约金5万；3、判令中兴街道在欠付工程款承担给付责任；4、诉讼费由一审被告承担。

一审法院认定事实：金碧公司于2016年8月9日中标了中兴街道招标的南通开发区五里港东、南文化墙及雕塑装饰工程。8月10日，中兴街道（发包人）与承包人金碧公司（承包人）签订《建设工程施工合同》一份，双方约定，工程内容为施工图及工程量清单所示的内容，资金来源为财政拨款。开工时间2016年9月18日，竣工时间2016年11月5日，施工总工期45日历天。具体开工日期以发包人的书面开工令为准，并以合同价2%作为工期保证金。工程质量要求为合格，若未达到招标文件要求标准的除质量保证金外不退，且已完工程量不予结算，并以合同价3%作为质量保证金。合同价款为538207.01元。关于付款周期的约定：签订施工合同，进场后支付合同价的20%；工程整体竣工验收合格后一个月内提交竣工结算资料后，付至合同价的85%；竣工满一年，并完成审计后，付至审计价的95%；工程竣工满二年，支付审计结算价的余款，含质量保修金（5%），无质量问题的无息返还。承包单位申请付款的程序应符合发包人的财务规定，并出具相应金额的正式发票。每次支付工程款均需通过开发区财政局审核通过。投标人提供的履约保证金为合同价的5%，其中工期保证金2%，质量保证金为3%。竣工结算：采用固定单价合同，投标人在投标报价时须充分考虑到施工期间各类建材的市场风险、施工机械进（退）场费。工程量的风险在约定风险范围内的，由发包人承担，价格的风险在约定风险范围内的，由承包人承担，本工程结算时综合单价不作调整，风险范围以外的按合同约定。竣工结算的工程量按发承包双方在合同中约定应予计量且实际完成的工程量确定，完成发包人以外的零星工作或发生非承包人责任事件的工程量按现场签证确定。双方还约定了其他事项。在工程质量保修书中，双方约定质量保修期间为2年，工程质量保修金为工程总价（审计后）的5%，保修费从工程质量保修金内扣除。

2017年3月，金碧公司（甲方）与**（乙方）签订《工程项目承包协议书》，双方约定就乙方承包五里巷（港）东、南文化墙及雕塑装饰工程项目达成如下条款：一、甲方以工程合同价及实际结算价为基数，甲方按国家税法应由企业承担的各项税费收取乙方税费。项目管理费为工程实际结算价的2%。**于3月20日在该协议上签字，金碧公司于3月24日加盖公章。

2017年3月10日，**以金碧公司的名义作为发包人与***签订《工程分包合同》一份，将上述工程以总合同价款360000元的固定价方式（不含税及发票）发包给***，结算方式签订合同施工人员进场一星期内，支付20%的预付款，工程完工验收合格一个月内支付全部工程款。**在该合同中签名，并加盖诚金信公司公章。***后组织施工，庭审中金碧公司、中兴街道确认案涉工程于2017年6月完工。**在2018年2月15日向***出具300000元工程款欠条一份。4月30日再次出具承诺书一份，承诺在2018年5月5日支付全部剩余工程款，如有不付自愿支付违约伍万元，并承担律师费和诉讼费。

**分别于2017年4月6日、4月30支付***50000元、30000元，2018年2月15日、4月6日、4月9日支付10000元、30000元、20000元。后**未支付余款，***遂委托江苏海越（南通）律师事务所代理本案诉讼，约定代理费为18000元。

另查明，中兴街道于2017年3月22日支付金碧公司20%工程首付款107641.40元、于2018年2月12日支付工程款215282.80元，金碧公司则分别2017年3月27日、2018年2月12日向**支付工程款105488.57元、210977.14元。金碧公司向中兴街道开具了相应数额税率为11%的发票。

一审法院认为，根据《中华人民共和国合同法》第二百七十二条规定，禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位，禁止分包单位将承包的工程再分包。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，建设施工合同无效，但建设工程竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。第二十六条第二款规定，实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程款范围内对实际施工人承担责任。本案中，金碧公司以承包协议形式将其承接的全部工程转包**，**再将工程转包给***，违反了法律禁止性规定，故案涉的工程项目承包协议书、工程分包合同应认定为无效。因案涉工程于2017年6月已完工，案涉工程为文化墙和雕塑项目，在建成后即具有观赏价值，与一般建设工程建成竣工后需要居住使用的目的不同，本院认为该项目已由中兴街道使用。***与**对欠付工程款数额进行确认，并承诺了违约责任，根据**出具300000欠条后共偿还60000元的事实，本院确认**尚欠***工程款240000元应予偿还，因双方约定的违约金高于按年利率24%计算的法院支持的最高利息，本院根据**承诺到期付款次日起即2018年5月6日按年利率24%计算计算至判决给付之日止的利息损失。原告主张18000元代理费符合双方约定和法律规定，本院予以支持。

关于金碧公司和中兴街道应承担的责任。***作为实际施工人要求金碧公司作为转包人承担连带责任，符合法律规定，依法支持。因***未提供证据证明其超过合同之外还存在增加工程量，故依据中兴街道与金碧公司签订的建设工程施工合同价款538207.01元，确定金碧公司与周陈之间的工程价。根据金碧公司与周陈之间的约定，周陈应承担相应的税费，因金碧公司已支付**工程款316465.71元，尚欠221741.3元，扣除按11%的税率支付的税款21974.36元，为199766.94元，金碧公司作为违法转包人应在欠付工程款范围内承担责任。由于案涉工程已于2017年6月完工，中兴街道与金碧公司在长达一年半之久的时间内均未按合同约定进行工程整体竣工验收，在中兴街道与金碧公司未向本院提交证据案涉工程存在质量问题的情况下，应视为该工程已竣工。根据中兴街道与金碧公司签订的建设工程施工合同，中兴街道应在工程整体竣工验收合格后一个月内提交竣工结算资料后付至合同价款的85%即457475.95元，其余部分需经审计确认，现中兴街道已在工程竣工后仅支付合同价款的60%即322924.2元，未达到合同约定的85%，尚欠134551.75元，中兴街道在上述欠付工程款范围内对实际施工人承担责任，并由金碧公司开具相应金额的发票。剩余款项待约定完成审计的条件成就后，由中兴街道再行支付。***主张诚金信公司承担责任，虽然诚金信公司在合同中加盖公章，但无证据证明该公司参与案涉工程建设，故对***该主张本院不予支持。

综上，根据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百一十四条、第二百七十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第九十二条、第一百四十四条之规定，判决：一、**于本判决生效后十日内给付***工程欠款240000元及支出的代理费18000元，并承担自2018年5月6日起至判决生效之日止以240000元为本金按年利率24%计算逾期付款利息损失；二、金碧公司对上述**给付义务在199766.94元范围内承担连带清偿责任；三、中兴街道对上述**、金碧公司的给付义务在134551.75元内承担清偿责任；四、驳回***的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费6276元、保全费2020元、公告费600元，合计8896元，由***承担696元，由**承担8200元。

二审中，***提交了账单、银行流水明细等，以证明**在一审法院判决后又支付了15万元。本院经审查，上述证据可以作为认定本案事实的新证据。本院对一审法院查明事实予以确认。二审另查明，**于2019年1月至8月，共给付***15万元。

本院认为，建设施工合同无效，但建设工程竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。本案中，**与***约定工程价款以固定价方式确定，价款总额为36万元，双方应据此结算。截止2018年2月15日，**共向***支付了6万元，此时**尚结欠***30万元，**亦于该日出具了30万元欠条。此后至2019年8月，**又给付了20万元，尚欠10万元，**应及时给付该10万元并支付相应利息。***在本案中既主张了6%的利息损失，又主张了5万元违约金，故在约定的违约金低于其实际利息损失时，可按其实际损失判决。

由于金碧公司结欠**的工程款及中兴街道结欠金碧公司的款项均超过10万元，故金碧公司、中兴街道对该10万元应承担连带责任。***为本案诉讼支出的代理费及欠款的利息不属于工程款的范围，金碧公司、中兴街道对此无需承担连带责任。

综上所述，***的上诉请求成立，予以支持。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：

一、撤销南通经济技术开发区人民法院（2018）苏0691民初1436号民事判决；

二、**于判决生效后十日内给付***工程欠款100000元及支出的代理费18000元，并承担自2018年5月6日起至实际给付之日止以实际欠款额为本金按年利率24%计算逾期付款利息损失（利息总额超过5万元后的超过部分按照年利率6%计算）；

二、金碧公司对上述**给付义务在10万元范围内承担连带清偿责任；

三、中兴街道对上述**、金碧公司的给付义务在10万元内承担清偿责任；

四、驳回***的其他诉讼请求。

如果未按判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费6276元、保全费2020元、公告费600元，合计8896元，由***承担596元，由**承担8300元。二审案件受理费1680元，由金碧公司负担1630元，**负担50元。

本判决为终审判决。

审判长　罗　勇

审判员　季建波

审判员　杨　盛

二〇一九年十一月二十一日

书记员　邹倩云