邵阳资兴公路桥梁建设有限责任公司、某某再审审查与审判监督民事裁定书

湖南省高级人民法院

民 事 裁 定 书

（2018）湘民申2915号

再审申请人（一审原告、二审上诉人）：邵阳资兴公路桥梁建设有限责任公司，住所地邵阳县塘渡口镇白虎街194号。

法定代表人：王石华，该公司总经理。

委托诉讼代理人：彭东钫，湖南东放明律师事务所律师。

委托诉讼代理人：隆孝景，湖南东放明律师事务所律师。

被申请人（一审被告、二审被上诉人）:袁建设，男，1955年1月14日出生，汉族，住邵阳市。

委托诉讼代理人：何东阳，男，1975年8月10日出生，汉族，住邵阳市大祥区。

委托诉讼代理人：龙得良，上海天尚（长沙）律师事务所律师。

被申请人（一审被告、二审被上诉人）:刘进良，男，1957年8月17日出生，汉族，住邵阳市大祥区。

原审第三人：罗初成，男，1963年11月11日出生，汉族，住邵阳市大祥区。

再审申请人邵阳资兴公路桥梁建设有限公司（以下简称资兴公司）因与被申请人袁建设、刘进良及原审第三人罗初成案外人执行异议纠纷一案，不服湖南省邵阳市中级人民法院（2018）湘05民终297号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。

资兴公司申请再审称：1、原审判决认定事实缺乏证据证明。①一、二审判决认定在发现资兴公司付款给罗初成，责令资兴公司限期追回无果后，向资兴公司作出了责令追回财产的《通知书》的事实缺乏证据证明。在二审判决作出之前，资兴公司未曾以任何形式收到过该《通知书》，直到二审判决下发后，一审法院才作出通知书并送达资兴公司；②一、二审判决认定资兴公司擅自支付已由法院冻结的案款缺乏证据证明。资兴公司在一审法院冻结工程款时，即提出书面异议表示资兴公司所欠民工工资及材料款等相关费用未支付到位且未查明罗初成个人是否有钱在被冻结的工程款之内，袁建设、刘进良对该异议未进行抗辩且袁建设签字认可，说明一审法院认可资兴公司可以向民工支付工资也可以支付材料款。2、原审判决适用法律错误。①一审判决已经认定“划拨的41万元工程款的所有权归属于资兴公司”，表明资兴公司异议之诉已经成立，但又认定“资兴公司的执行异议理由不能成立”，前后矛盾。根据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第五条、第十七条的规定，异议成立的，应当裁定撤销原执行行为；②二审判决认定“从通乡公司划扣的21万元，因是罗初成所承包项目的工程款，依理应属于罗初成所有，一审法院划扣并无不当，应予纠正”的观点错误，罗初成与资兴公司签订全额垫资的劳务承做施工合同，按照该合同约定，在资兴公司与罗初成结算之前，工程款的所有权属于资兴公司而不属于罗初成，罗初成作为劳务的承接方，其可以向资兴公司主张劳务费用，但属于债权请求权。根据《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》第36条的规定，债权的请求权不能作为协助执行的依据，所以二审判决认定从通乡公司划扣的21万元属于罗初成所有是适用法律错误。即使属于罗初成所有，也只能包含在通乡公司应当拨付给资兴公司的资金之内，罗初成即便是实际施工人，也不能直接从通乡公司领取任何资金，基于挂靠关系该21万元应属于资兴公司所有；③二审判决认定资兴公司未履行协助执行义务，擅自将工程款支付给罗初成，人民法院有权责令限期追回，资兴公司逾期未追回，一审法院裁定直接扣划资兴公司20万元并支付给袁建设、刘进良符合法律规定属于适用法律错误。在资兴公司提出执行异议之诉的审理期间，一审法院将案款直接支付给袁建设、刘进良的行为违反了《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百一十五条，《最高人民法院院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>执行程序若干问题的解释》第十六条的规定，一审法院不得向袁建设、刘进良支付任何案款，而一审法院不仅没有停止，反而拨付给袁建设、刘进良以上资金；④一审法院向资兴公司送达裁定书适用法律错误，依据（2011）阳执字第166号《责令协助单位追款通知书》，资兴公司是协助执行单位，不是被执行人，一审法院将资兴公司列为被执行人，适用法律错误。根据《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规范（试行）》第三十七条，资兴公司协助执行的是收入而不是到期债权，作为公路项目的建设方，顶多与罗初成存在债务关系，因没有结算，所以不是罗初成的到期债权。如是到期债权，一审法院应当向被执行人的债务人发出履行到期债务通知书，一审法院发出的协助执行通知书不合法；⑤一审法院将属于资兴公司所有的资金扣划，侵犯了资兴公司的合法权益。在罗初成尚未与资兴公司结算前，该工程款属于资兴公司所有。3、原审判决超出诉讼请求的理由。二审判决以资兴公司违反保全规定，人民法院有权责令限期追回为由，驳回资兴公司案外人执行异议超出了诉讼请求。原审法院应当审查被扣划的资金是否属于资兴公司所有即可，而是否违反保全规定属于另外一项法律关系，超出了诉讼请求。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第六项、第十一项规定，请求依法再审。

袁建设、刘进良提交意见称：1、原审判决认定事实清楚。2012年3月1日当日资兴公司实际已经签收文书，有送达回证证明签收人是该公司原法定代表人吴新军；一审法院执行过程中，在执行法官与吴新军的谈话笔录中，吴新军承认有两笔钱，第一笔的20万元是罗初成的。可见，资兴公司并未提出书面异议。2、原审判决适用法律正确。法院审查执行异议之诉，要看执行异议申请人的权益是否足以排除强制执行，根据现有证据不足以排除。而根据货币占有即所有规则，执行异议不应当由资兴公司提出而应由通乡公司提出，一审法院扣划是因为资兴公司没有履行追回财产的义务，没有履行法院保全裁定确定的义务，执行法院扣划执行款项于法有据。另外资兴公司直接将20万元支付给罗初成，没有通知其他方，2010年通乡公司支付了86万元，资兴公司拿到款项后应当优先保证法院保全，资兴公司擅自付款没有经过法院同意，因此，资兴公司申请再审的理由不能成立。请求依法驳回资兴公司的再审申请。

本院经审查认为，罗初成作为被执行人，因其与资兴公司签订了协议，承做了资兴公司从通乡公司处承包的公路工程项目，资兴公司对罗初成负有支付工程款的义务，邵阳县人民法院根据债权人的申请，裁定冻结罗初成在资兴公司处的工程款符合法律规定。但在罗初成与通乡公司并无合同关系，罗初成与资兴公司之间、资兴公司与通乡公司之间尚未结算，罗初成应享有的债权额尚不明确的情况下，直接扣划通乡公司账上21万元作为罗初成应收取的工程款而支付给债权人，缺乏法律依据。综上，资兴公司的再审申请符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第六项规定的情形。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条、第二百零六条，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百九十五条第一款规定，裁定如下：

指令湖南省邵阳市中级人民法院再审本案。

审判长　张　隽

审判员　王　莉

审判员　贾小弟

二〇一九年四月十八日

书记员　邓姣玲