邵阳资兴公路桥梁建设有限公司与某某、某某、罗初成案外人执行异议纠纷申请再审民事判决书

湖南省邵阳市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2019）湘05民再36号

再审申请人（一审原告、二审上诉人）：邵阳资兴公路桥梁建设有限责任公司，住所地邵阳县塘渡口镇白虎街**。

法定代表人：王石华，该公司总经理。

委托诉讼代理人：彭东钫，湖南东放明律师事务所律师。

被申请人（一审被告、二审被上诉人）：袁建设，男，1955年1月14日出生，汉族，居民，住邵阳市。

委托诉讼代理人：龙得良，上海天尚（长沙）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：何东阳，男，1975年8月10日出生，汉族，居民，住邵阳市大祥区。

被申请人（一审被告、二审被上诉人）：***，男，1957年8月17日出生，汉族，居民，邵阳市大祥区。

原审第三人：罗初成，男，1963年11月11日出生，汉族，居民，住邵阳市大祥区。

再审申请人邵阳资兴公路桥梁建设有限公司（以下简称资兴公司）因与被申请人袁建设、***、原审第三人罗初成案外人执行异议纠纷一案，不服本院（2018）湘05民终297号民事判决，向湖南省高级人民法院申请再审。湖南省高级人民法院于二○一九年四月十八日作出（2018）湘民申2915号民事裁定，指令本院再审本案。本院依法另行组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。

资兴公司申请再审称，1．原审判决认定事实缺乏证据证明。①一、二审判决认定在发现资兴公司付款给罗初成，责令资兴公司限期追回无果后，向资兴公司作出了责令追回财产的《通知书》的事实缺乏证据证明。在二审判决作出之前，资兴公司未曾以任何形式收到过该《通知书》，直到二审判决下发后，一审法院才作出通知书并送达资兴公司；②一、二审判决认定资兴公司擅自支付已由法院冻结的案款缺乏证据证明。资兴公司在一审法院冻结工程款时，即提出书面异议表示资兴公司所欠民工工资及材料款等相关费用未支付到位且未查明罗初成个人是否有钱在被冻结的工程款之内，袁建设、***对该异议未进行抗辩且袁建设签字认可，说明一审法院认可资兴公司可以向民工支付工资也可以支付材料款。2．原审判决适用法律错误。①一审判决已经认定“划拨的41万元工程款的所有权归属于资兴公司”，表明资兴公司异议之诉已经成立，但又认定“资兴公司的执行异议理由不能成立”，前后矛盾。根据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第五条、第十七条的规定，异议成立的，应当裁定撤销原执行行为；②二审判决认定“从通乡公司划扣的21万元，因是罗初成所承包项目的工程款，依理应属于罗初成所有，一审法院划扣并无不当，应予纠正”的观点错误，罗初成与资兴公司签订全额垫资的劳务承做施工合同，按照该合同约定，在资兴公司与罗初成结算之前，工程款的所有权属于资兴公司而不属于罗初成，罗初成作为劳务的承接方，其可以向资兴公司主张劳务费用，但属于债权请求权。根据《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》第36条的规定，债权的请求权不能作为协助执行的依据，所以二审判决认定从通乡公司划扣的21万元属于罗初成所有是适用法律错误。即使属于罗初成所有，也只能包含在通乡公司应当拨付给资兴公司的资金之内，罗初成即便是实际施工人，也不能直接从通乡公司领取任何资金，基于挂靠关系该21万元应属于资兴公司所有；③二审判决认定资兴公司未履行协助执行义务，擅自将工程款支付给罗初成，人民法院有权责令限期追回，资兴公司逾期未追回，一审法院裁定直接扣划资兴公司20万元并支付给袁建设、***符合法律规定属于适用法律错误。在资兴公司提出执行异议之诉的审理期间，一审法院将案款直接支付给袁建设、***的行为违反了《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百一十五条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉执行程序若干问题的解释》第十六条的规定，一审法院不得向袁建设、***支付任何案款，而一审法院不仅没有停止，反而拨付给袁建设、***以上资金；④一审法院向资兴公司送达裁定书适用法律错误，依据（2011）阳执字第166号《责令协助单位追款通知书》，资兴公司是协助执行单位，不是被执行人，一审法院将资兴公司列为被执行人，适用法律错误。根据《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规范（试行）》第三十七条，资兴公司协助执行的是收入而不是到期债权，作为公路项目的建设方，顶多与罗初成存在债务关系，因没有结算，所以不是罗初成的到期债权。如是到期债权，一审法院应当向被执行人的债务人发出履行到期债务通知书，一审法院发出的协助执行通知书不合法；⑤一审法院将属于资兴公司所有的资金扣划，侵犯了资兴公司的合法权益。在罗初成尚未与资兴公司结算前，该工程款属于资兴公司所有。3．原审判决超出诉讼请求的理由。二审判决以资兴公司违反保全规定，人民法院有权责令限期追回为由，驳回资兴公司案外人执行异议超出了诉讼请求。原审法院应当审查被扣划的资金是否属于资兴公司所有即可，而是否违反保全规定属于另外一项法律关系，超出了诉讼请求。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第六项、第十一项规定，请求依法再审。

袁建设辩称，原审认定事实清楚，适用法律正确，证据确凿，应当予以维持；资兴公司针对原来的裁定并没有依法提出执行异议，其主要的书面异议并不符合法律的规定，其有义务按照生效保全裁定履行义务；资兴公司存在未经法院许可支付款项660000元的行为；邵阳县县委常委的会谈纪要和邵阳县纪委的调查报告，认定以下几个事实：1．邵阳县交通局认可了罗初成有21万元由资兴公司支付；2．《关于县通乡公路指挥部协助执行县人民法院“何亦群与罗初成买卖合同纠纷调解协议书”和邵阳资兴路桥公路调查情况及处理意见》、《关于邵阳资兴公司协助县人民法院执行罗初成工程款冻结情况的调查报告》该两份证据证明一审法院有权从资兴公司扣罗初成的款项，也认可该款项是属于罗初成的。

资兴公司向一审法院起诉请求：1、依法确认被人民法院划拨的资金41万元属于资兴公司所有；2、依法判令袁建设、***返还资兴公司26万元；3、依法判令停止向袁建设、***支付已划拨的资金及停止扣划资兴公司尚未划拨的资金。

一审法院查明，资兴公司与罗初成约定，由罗初成以资兴公司名义进行邵阳县通乡公路招投标活动，后中标了红石至东田的公路工程。2005年8月5日，资兴公司与邵阳县通乡公路开发公司（以下简称通乡公司）签订了《邵阳县县到乡镇公路改造工程合同协议书》，由资兴公司承建邵阳县红石至黄荆通乡公路工程项目。2005年8月23日，罗初成与资兴公司签订《合同协议书》，约定：1、罗初成以资兴公司的名义进行通乡公路工程招标活动；2、投标书由资兴公司制作，罗初成付资兴公司预算资料费90000元；3、罗初成负责招标过程中的一切费用及各种经济责任，资兴公司负责该负责的经济责任；4、红石至东田公路工程已中标，中标总价为3800000元，投标押金由罗初成按照10%交给县通乡公路指挥部，资兴公司收取红石至东田公路工程的管理费4%；5、工程的具体管理办法，双方另行用详细协议明确。2005年9月26日，资兴公司与罗初成签订合同，由罗初成召集民工对红东线第八标段通乡公路路面工程进行劳务承做并负责工程全额垫资，路基工程由案外人熊雪平召集人员承做。资兴公司在第八标段中从通乡公司领取工程款5073300元，罗初成在通乡公司领取工程款100000元，熊雪平在资兴公司处领取第八标段路基工程款1011712.72元。罗初成向资兴公司共借支工程款3910404.40元。资兴公司在红东线第九标段从通乡公司领取工程款4526000元，其中罗初成以借支名义代领了4195705.60元，下余款330294.40元，扣除罗初成应交100000元，法院扣划225000元，资兴公司仅余5294.40元未领取。罗初成与袁建设、***三人系合伙关系，由罗初成出面与资兴公司签订劳务承做协议。此后罗初成与袁建设、***发生纠纷，袁建设、***将罗初成诉至邵阳县人民法院，并申请财产保全。邵阳县人民法院于2009年9月2日作出（2009）阳民初字第223号民事裁定书，裁定冻结罗初成在资兴公司处的工程款545000元，同时向资兴公司送达协助执行通知书，并对资兴公司负责人吴新军进行问话，吴新军表示愿意协助法院冻结，但提出：1、业主（通乡公司）的款项到达资兴账户后，在支付民工工资、工程材料款、运输款后，余额部分不会支付给罗初成，在支付工程材料款时会通知袁建设、***到场，如其不到场，视为同意支付；2、目前尚不能确定罗初成是否有545000元工程款，袁建设也在该记录上签字。邵阳县人民法院采取财产保全措施后，罗初成以借支名义于2010年2月6日从资兴公司处领取12940元支付了民工工资，资兴公司于2月8日支付304500元偿还邵阳县农村信用合作社借款本息（该借款500000元系资兴公司曾红华以第八标段项目工程部名义所借，并加盖资兴公司印章），罗初成于2月10日以借支名义从资兴公司处领取200000元支付了水泥材料款。2012年3月1日，邵阳县人民法院以“原告未经法院同意，擅自处分法院依法冻结的财产”为由，责令资兴公司于3月5日前追回已支付给罗初成的款项，并同时送达给了资兴公司，但资兴公司未在规定的期限内追回上述款项。2012年3月6日，邵阳县人民法院作出（2011）阳执字第166-1号民事裁定书，裁定划拨资兴公司在工商银行的资金200000元，同年6月19日，又作出（2011）阳执字第166号民事裁定书，裁定划拨罗初成在通乡公司的资金210000元，通乡公司在付款给资兴公司时抵扣了该款。2012年10月10日，资兴公司提出执行异议，认为法院划拨了属于案外人的财产，应予返还。邵阳县人民法院于2013年11月28日裁定驳回资兴公司的异议申请，于同年12月13日送达资兴公司。执行期间，邵阳县人民法院将划拨的410000元全部支付，其中袁建设、***领取281000元。2014年2月28日，邵阳县人民法院以（2014）阳民初字第284号案外人执行异议之诉受理了资兴公司的起诉，并认定资兴公司的执行异议不成立，判决驳回其全部诉讼请求。另查明，自工程完工至今，资兴公司未与罗初成就工程款进行结算，也未与通乡公司就工程款进行结算。

一审法院认为，本案系案外人执行异议之诉。当事人争议的焦点是：资兴公司基于实体权利对执行标的提出排除执行异议能否成立。首先，2005年8月5日资兴公司与通乡公司签订了《邵阳县县到乡镇公路改造工程合同协议书》，工程的建设主体是资兴公司，通乡公司工程款的拨付对象是资兴公司。罗初成与资兴公司签订了全额垫资的劳务承做施工合同，按照合同约定可从资兴公司处领取工程款，但在资兴公司与罗初成结算之前，工程款的所有权属于资兴公司而不是罗初成。法院于2012年3月6日在工商银行邵阳县支行资兴公司账户划拨的200000元、2012年6月19日从通乡公司划拨的工程款210000元的所有权归属于资兴公司。其次，2009年9月2日，法院向资兴公司送达（2009）阳民初字第223号民事裁定书及协助执行通知书，冻结了罗初成在资兴公司的工程款545000元，要求资兴公司履行协助执行义务，在保全金额内停止向罗初成付款。罗初成既往虽以借支工程款的方式从资兴公司处领取工程款，但在保全裁定送达双方后，罗初成的借支行为即被禁止，资兴公司亦负有停止向罗初成付款之协助义务，否则有失保全之意义。资兴公司虽在保全裁定送达时提出要求，也应在法院作出异议审查结论后予以遵循。此后资兴公司在法院异议审查期间仍以借支方式向罗初成付款，属规避协助执行义务之行为，导致申请执行人的权益难以保障。资兴公司与第三人已明知借支行为被禁止，仍以未结算之工程款所有权属于资兴公司为由继续付款，且未向人民法院告知，双方的行为有恶意串通之嫌，亦违反保全裁定所确定的义务，构成擅自支付。一审法院发现资兴公司付款后，在责令其限期追回无果后作出的划拨存款裁定，是基于资兴公司违反协助执行义务而作出，并无不当。再次，资兴公司于2013年12月13日收到驳回执行异议的裁定书后，未在规定期间内提起执行异议之诉，其诉状所列日期为2014年1月3日，法院受理日为2014年2月28日。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条之规定“案外人、当事人对裁定不服，认为原判决、裁定错误的，依照审判监督程序办理；与原判决、裁定无关的，可以自裁定送达之日起十五日内向人民法院提起诉讼。”资兴公司超期起诉，其诉请应予驳回。综上所述，资兴公司在执行中违反协助执行义务，擅自付款给罗初成，且超期起诉，故其执行异议理由不能成立，应驳回其全部诉请。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第二百二十七条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉执行程序若干问题的解释》第十九条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百一十二条第二款的规定，并经一审法院审判委员会讨论决定，一审判决：驳回邵阳资兴公路桥梁建设有限责任公司的全部诉讼请求。

资兴公司不服一审判决，上诉请求：撤销原判，改判支持资兴公司的全部诉讼请求，一、二审费用均由袁建设、***负担。

二审期间，双方当事人均未提交新的证据，本院对一审法院认定的事实予以确认。

本院二审认为，本案的焦点应为资兴公司对一审法院已经划扣的410000元是否享有排除强制执行的民事权益。一审法院划扣的410000元由两部分组成，其一系从通乡公司直接划扣的工程款210000元，根据罗初成与资兴公司的约定，本案所涉的邵阳县红石至黄荆公路改建工程项目系由罗初成以资兴公司名义承包，并由罗初成全额垫资并负责组织劳务承做，资兴公司只享有收取一定比例的管理费权利，故资兴公司只是该工程名义上的承包人，罗初成作为实际承包人，享有该工程款的所有权。故从通乡公司划扣的210000元，因是罗初成所承包项目的工程款，依理应属于罗初成所有，一审法院划扣并无不当，一审判决认定该工程款系资兴公司所有，属于认定事实错误，应予纠正。其二系对资兴公司直接划扣的200000元，一审法院向资兴公司发出协助执行通知书，要求冻结罗初成在资兴公司的工程款，而资兴公司未按照法院要求履行协助执行义务，擅自将工程款支付给罗初成，人民法院有权责令其限期追回，资兴公司逾期未追回，一审法院裁定直接扣划资兴公司200000元并支付给申请执行人，符合法律规定。综上所述，资兴公司对一审法院已经划扣的410000元不享有排除强制执行的民事权益，其上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，二审判决：驳回上诉，维持原判。

再审中，当事人未提交新的证据。再审审理查明的事实与原审查明的一致。

本院再审认为，本案系案外人执行异议之诉纠纷。各方当事人再审争议的焦点是：资兴公司对一审法院已经划扣的410000元是否享有排除强制执行的民事权益。

本案中，罗初成挂靠资兴公司进行施工，在资兴公司有工程款尚未领取。2009年9月2日，邵阳县人民法院向资兴公司送达（2009）阳民初字第223号民事裁定书及协助执行通知书，冻结了罗初成在资兴公司的工程款545000元，要求资兴公司履行协助执行义务，在保全金额内停止向罗初成付款。资兴公司对该保全行为并未提出异议，其负责人吴新军表示愿意协助法院，并提出：1．业主（通乡公司）的款项到达资兴账户后，在支付民工工资、工程材料款、运输款后，余额部分不会支付给罗初成，在支付工程材料款时会通知袁建设、***到场，如其不到场，视为同意支付；2．目前尚不能确定罗初成是否有545000元工程款。在邵阳县人民法院采取财产保全措施后，资兴公司擅自向罗初成共计支付了517400元，资兴公司擅自向罗初成支付款项的行为，可以认定罗初成对资兴公司享有的517400元债权已届履行期限，可以进行支付。故罗初成对资兴公司享有的517400元债权符合可以执行的被执行人到期债权的要件，资兴公司在收到协助执行通知书后，未提出异议，未经邵阳县人民法院同意，擅自向罗初成支付款项，根据《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》67条“第三人收到人民法院要求其履行到期债务的通知后，擅自向被执行人履行，造成已向被执行人履行的财产不能追回的，除在已履行的财产范围内与被执行人承担连带清偿责任外，可以追究其妨害执行的责任”的规定，资兴公司应当在已履行的财产范围内与罗初成承担连带清偿。邵阳县人民法院扣划通乡公司的资金210000元，通乡公司并未提出异议，资兴公司亦主张该210000元属于资兴公司所有，故扣划的该210000元可以认定为执行资兴公司的财产。综上，本案执行的财产属于罗初成对资兴公司的到期债权，资兴公司不享有排除强制执行的民事权益，虽然邵阳县人民法院的执行行为存在瑕疵，但执行行为是否正确，不属于案外人执行异议之诉的审查范围，且资兴公司未协助人民法院扣留罗初成债权，擅自向罗初成支付款项的事实客观存在，其应当承担相应的法律责任。故资兴公司的再审请求不能成立，不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第四百零七条第一款之规定，并经本院审判委员会讨论决定，判决如下：

维持本院（2018）湘05民终297号民事判决。

本判决为终审判决。

审 判 长　李铁英

审 判 员　宁少军

审 判 员　何　芳

二〇一九年七月十五日

法官助理　曾　维

书 记 员　王优生

附相关法律条文：

《中华人民共和国民事诉讼法》

第二百零七条人民法院按照审判监督程序再审的案件，发生法律效力的判决、裁定是由第一审法院作出的，按照第一审程序审理，所作的判决、裁定，当事人可以上诉；发生法律效力的判决、裁定是由第二审法院作出的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定，是发生法律效力的判决、裁定；上级人民法院按照审判监督程序提审的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定是发生法律效力的判决、裁定。

人民法院审理再审案件，应当另行组成合议庭。

《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》

第四百零七条人民法院经再审审理认为，原判决、裁定认定事实清楚、适用法律正确的，应予维持；原判决、裁定认定事实、适用法律虽有瑕疵，但裁判结果正确的，应当在再审判决、裁定中纠正瑕疵后予以维持。

……