福州金南台建筑工程有限公司与闽侯县田园房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

福建省闽侯县人民法院

民 事 判 决 书

（2014）侯民初字第138号

原告福州金南台建筑工程有限公司，住所地福州市仓山区。

法定代表人刘自强，总经理。

委托代理人郑为良、孙月眉，福建中美律师事务所律师。

被告闽侯县田园房地产开发有限公司，住所地福建省闽侯县。

法定代表人蔡力真，董事长。

委托代理人王华，福建信得律师事务所律师。

原告福州金南台建筑工程有限公司诉被告闽侯县田园房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告委托代理人孙月眉律师、被告委托代理人王华律师到庭参加诉讼，本案现已审理终结。

原告诉称，2012年11月9日，原告与被告双方签订《建设工程施工合同》，该合同约定：原告承建被告的“南屿五都高尚住宅小区A区Al、A2、Fl～F4、Dl、D2、G1、G2型”建筑工程，工期为150天，于2013年3月9日开工。合同签订后，原告就着手做大量的施工准备工作，即办妥开工前的一切手续，含办理《建设工程施工许可证》、组织管理班子并向闽侯县建设局有关部门报备登记、组织施工班组、缴纳农民工保证金、参保工伤保险、考察相关设备并租赁了设备，还与相关材料供应商签订了材料供应合同。除此之外，还进行了施工图审查并委托相应部门作了工程预算。根据《专用条款》约定，被告应当在开工前7天组织有关单位及原告进行图纸会审与设计交底。但被告不予配合，不交付四至平面图，导致原告无法开工，此后，原告多次致函被告，要求停止拖延开工行为。2013年5月10日，被告制造事端，四处张贴《风险告知函》，并以工程未经招投标为由通知原告，单方解除合同。由于原告签约后已履行了大量合同义务，且原告单位管理人员因备案证件被押闽侯建设局无法到其他项目上岗等给公司带来严重的损失，而被告在无故严重违约下，又不愿意赔偿损失。为此，原告请求法院判令被告按福建天泽司法鉴定所的国家标准的停工损失金额607884.52元和预期可得利益损失153086元，合计760970.52元，赔偿原告损失。

被告辩称，一、原告与被告签订的《建设工程施工合同》因违反法律、行政法规的强制性规定，系无效合同，无效合同自签订起没有法律约束力。

1、根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。

2、根据《福建省依法必须招标项目具体范围和规模标准规定》第四条规定“关系社会公共利益、公众安全的基础设施、公用事业等项目”必须进行招标的工程建设项目。

3、《中华人民共和国招投标法》第三条“在中华人民共和国境内进行下列工程建设项目包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，必须进行招标”。《福建省人民政府关于招投标管理办法》第三条，在本省行政区域内，属于《中华人民共和国招投标法》第三条规定范围内的各类工程建设项目，达到下列标准之一的，必须进行招标：（一）施工单项合同估算价在100万元人民币以上的。

4、按照招投标法规定和福建省依法必须招标项目具体范围和规模标准规定，被告开发建设的商品房建设施工项目，显然属于必须进行招标的建设项目，被告违反了这一规定与原告签订《建设工程施工合同》，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，应属无效合同。

二、被告依据法律规定，在《建设工程施工合同》尚未实际履行的情况下，通知原告解除《建设工程施工合同》终止履行合同。

被告与原告签订《建设工程施工合同》后，根据合同约定，施工场地必须具备施工条件，所需施工的水、电需接至施工场所，施工场所与公共道路通道的需开通等工作完成后，原告在接到被告的开工令后才能进场施工。被告于2013年5月10日向原告发出书面通知解除《建设工程施工合同》时，原告事实上未有实际履行合同的行为，原告与被告签订的《建设工程施工合同》未实际履行。

三、因《建设工程施工合同》未实际履行，原告主张的赔偿没有事实依据。

根据《建设工程施工合同》的约定，开工日期为2013年3月9日，从开工日期开始至2013年5月10日答辩人书面通知解除合同期间，共计两个月时间，在这段时间里，原告既没有进驻施工场地，也没有搭设施工设施；即没有开展施工前的实际准备工作，也未按照合同由被告确认后开展采购材料设备等。因此，原告向法庭主张的赔偿数额没有事实依据，向法庭提交的赔偿依据均系原告单方制作，其真实性、合法性、关联性均存在异议。

四、《建设工程施工合同》系一份低于市场价格的施工合同，原告按照该合同履行，不仅无预期可得利益，相反还会出现巨大的亏损，被告终止合同的履行，避免双方损失的扩大。

根据《建设工程施工合同》第三部分专用条款第六条“合同价款与支付”规定，本合同采用固定价格合同，合同价款中包括的风险范围：除非工程量另外增加，合同金额以包工、包料、包机械一次性含税包干。

《建设工程施工合同》第一部分协议书第一条，工程内容：三层框架结构，建筑面积3000㎡。第五条，合同价款为人民币300万元。由此可见，该建筑施工合同约定的建筑面积3000㎡的建筑工程，建安工程单价为1000元／平方米（300万元÷3000㎡=1000元／㎡）。这样的单价远远低于市场价格。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十二条的规定“当事人约定按照固定价格结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，不予支持”。

福建建友资产评估土地房地产估价有限责任公司也作出了明确答复，原告不仅无利润，而且是亏损。原告已经提交了一份2013年11月3日编制的《工程预算书》，并将该《工程预算书》与《建筑工程施工合同》一起向闽侯县住房和城乡建设局进行了合同备案。报备的合同是具有法律合同的，原告另行编制的金额为8397277元的预算书，是原告单方制作的，应采纳向建设部门报备的合同。

本案在审理过程中，原告提供以下证据：

证据一、建设工程施工合同，证明原被告的法律关系；原被告的权利与义务、工程概况、开工日期。

证据二、建筑工程施工许可证、安全监察申报登记表、质量监督清册登记表，证明建设工程施工合同的合法性；原告在订立合同后已着手各项工程施工准备工作的事实。

证据三、项目派出备案管理人员工资发放表，证明累计待工人工费损失达529473.6元。

证据四、被告报备的派驻项目现场人员配备表，证明项目派出备案管理人员待工的事实。

证据五、工程预算书、收据，证明工程实际造价为8397277元；图纸工程预算咨询费为2万元。当时是为了避免税收而低填的，应以实际为准。

证据六、发文登记簿、2013年4月9日、4月22日至被告的报告和违约告知书，讼争工程无法如期开工的原因在于被告（即未交付经土地管理部门确定的土地和经审核的施工图纸及相关资料），且被告已予以确认；原告已将被告违约和造成的损失致函被告并敦促其履行合同责任停止拖延开工行为，但被告以违反招投标规定，要求原告停工，是因为被告的原因而停工。

证据七、被告的风险告知书、解除合同通知书，证明被告四处张贴《风险告知函》，阻止原告公司人员进入施工现场作业，也不允许工程材料入场，并以工程未经招投标为由通知原告，单方解除合同，其行为已构成违约。

证据八、企业工伤保险团体参保登记表、税收转帐专用完税证，证明原告为施工购买了工伤保险金4500元。

证据九、15万元农民工保证金汇款凭证，证明原告支付15万元农民工保证金利息损失6850元。

证据十、建筑起重机械设备租赁合同、收款收据，证明原告为施工租赁了塔机设备，因被告违约和擅自解除合同停工，造成原告支付设备出租方2万元违约金损失。

证据十一、声明书、身份证，证明5万元塔机租赁合同履约保证金系原先支付的款项。

证据十二、钢材订货合同、收据，证明因被告违约和擅自解除合同停工，造成原告支付材料供应商3万元违约金损失。

证据十三、水泥买卖合同、收据，证明因被告违约和擅自解除合同停工，造成原告支付材料供应商3万元违约金损失。

证据十四、南屿五都高尚住宅小区A区A1、A2、F1～F4、D1、D2、G1、G2型《总平面图》，证明原告提供鉴定的施工设计图是根据总平面图设计的，全部由被告提供的。

证据十五、（2013）侯民初字第2106号，证明《民事判决书》摘录被告对《总平面图》无异议。从而证明原告提供鉴定的施工设计图也是由被告提供的。

证据十六、《办理施工许可证所需材料一览表》，来源于2012年7月31日闽侯建设局，证明从一览表中可以看出，办理施工许可证需提交1-18项的资料，其中包括“施工现场监理人、管理人员备案表”“勘察及建筑设计施工图审查合格书”，而原告已于2013年2月5日办理出编号为侯施字（2013）019号《建筑工程施工许可证》，由此证明原告提供鉴定的施工设计图与派驻项目现场人员配备表已经报备。国家实施押证制度，施工现场监理人、管理人员的证件被押闽侯建设局。

证据十七、福建省房屋建筑与市政基础设施工程安全施工措施备案表，证明原告提供鉴定的施工设计图与派驻项目现场人员配备表已经报备。证明塔式起重机等已经报备。

证据十八、闽侯县建设工程项目报建表，证明派驻项目现场人员配备表已经报备。

证据十九、司法鉴定费发票，证明原告因申请司法鉴定费而支出的费用，且应由被告承担。

原告庭后向本院提交一份福建闽固建筑设备租赁有限公司的证明，证明收到原告违约金2万元。

被告对原告提供的证据质证意见：

证据一、《建筑工程施工合同》真实性无异议，证明对象有异议，该合同违反必须招标而未招标的强制性规定，系无效合同。

证据二、建筑工程施工许可证、安全监察申报登记表、质量监督清册登记表。真实性无异议、证明对象有异议，根据合同约定，施工所需证件和批件由发包人负责办理，不是原告办理；建设工程施工许可证现已被撤销。

证据三、项目派出备案管理人员工资发放表，真实性有异议，系原告单方制作；证明对象有异议，原告应当提交劳动合同或劳务合同证明与工资表所列人员建立劳动关系或劳务关系，有权派出。这张工资发放表所列人员是原告拟派驻项目现场配备的人员，因原告没有实际施工，该批人员没有实际派驻现场。仅凭工资发放表不能证明原告实际支付工资；工资支付应提交款项支付的财务凭证；发放表体现缴纳社保、医保，所以原告应当提交社保、医保予以证明发放表工资支付事实，工资表所列“郭本耀”不是拟派出管理人员，在证据四拟派出人员名单上没有此人。合同约定开工时间为2013年3月9日，被告通知解除终止合同时间2013年5月10日，原告制作的工资表的时间体现，工程尚未开工，人员尚未进驻就开始发放劳务工资违背建筑施工企业的工资发放习惯与实际不符。

证据四、拟派驻项目现场人员配备表，真实性无异议，证明对象有异议，该表11人为拟派驻项目现场人员，实际没有派驻；该表没有“郭本耀”，此人不属于派驻管理人员。派驻人员系从计划开工日开始派驻，即2013年3月9日开始，而本案原告从未进驻现场，所列人员无人进驻。

证据五、工程预算书、收据。真实性有异议，证明对象有异议。被告作为建设单位没有委托“福建中信工程造价咨询有限公司”编制工程预算，收据体现的缴款单位系被告，但被告未委托编制工程预算书，不应支付该项费用；在2013年11月9日签订《建筑工程施工合同》时，原告已经提交了一份2013年Il月3日编制的《工程预算书》，并将该《工程预算书》与《建筑工程施工合同》一起向闽侯县住房和城乡建设局进行了合同备案。该工程预算书体现，建筑面积3000平方米，工程造价300万元，经济指标1000元／平方米，编制人李巧芳，编制单位福州金南台建筑工程有限公司。原告单方委托“福建中信工程造价咨询有限公司”编制工程预算，未经被告同意，与被告无关，且编制的工程造价没有按照《建筑工程施工合同》合同约定的固定单价1000元／平方米进行造价预算，不能作为认定本案事实的依据。

证据六、发文登记簿、2013年4月9日报告、4月22日违约告知书，对发文登记簿、2013年4月9日报告真实性没有异议，对4月22日违约告知书真实性有异议，被告未收到过，对证明对象均有异议：（1）该证据证明截止2013年4月9日原告未进场施工、被告未交付土地、施工图纸及相关资料给原告，因此证明原告委托“福建中信工程造价咨询有限公司”编制的工程预算系在没有施工图纸及相关资料的情况下编制的，因而不能作为证据使用。（2）2013年4月9日报告可以看出原告单方认为截止2013年4月30日，原告的管理人员和工程技术人员共计7人，每月工资损失计48000元，而不是证据三工资发放表所列的11人，金额每月66184.2元。该证据反证了证据三工资发放表系原告单方伪造。（3）违约告知函，被告未收到，其内容中关于派驻人员、工资损失与4月9日报告中的描述自相矛盾。

证据七、风险告知书、解除合同通知书，风险告知书真实性不能确定，解除合同通知书真实性没有异议。证明对象有异议，解除合同通知书系依法解除，通知解除符合合同法程序规定。

证据八、证据九，真实性没有异议、证明对象有异议，农民工保证金利息损失6850元没有依据。

证据十、十一、十二、十三真实性有异议，证明对象有异议。根据《建筑工程施工合同》第三部专用条款第七条“材料设备供应”28.1承包人采购材料设备的约定：“承包人提供所有材料设备应按建设单位规定的规格、质量等级要求，经发包人书面确认后，方可采购进场”，发包方从未书面确认采购材料设备；承包方（原告）未经发包方书面确认，私自采购材料设备，违反《建筑工程施工合同》行为，由此造成的损失应当自行负责。从证据十《收款收据》来看，收款单位没有加盖公章，属于一张白条，也没有款项的支付财务凭证，该款是否实际支付没有证据，收款收据体现的履约保证金，合同没有履行，保证金依法可以退回。收款收据缴款人不是原告，郭本耀声明不足予证明原告有实际发生该项费用。证据十二、十三中收据系手写白条，不符合企业支付的财务管理规定，不能证明实际发生该项费用。即便发生，也与被告无关，被告从未书面确认过采购“三钢”钢材和“炼石”水泥。钢材订货合同、水泥买卖合同不是被告签订，也不是被告确认采购，合同相对方也不是被告，被告对此不承担责任。

原告当庭提供的证据十四至十九，系原告超过举证期限提供的证据，被告不予质证。被告对原告庭后提交的支付福建闽固建筑设备租赁有限公司违约金2万元的事实，真实性没有异议，证明对象有异议，被告认为原告是否支付违约金2万元，需有财务汇款凭证。

本院认为，原告提供的证据一、二、四、证据六中的发文登记簿、2013年4月9日报告，证据七解除合同通知书，证据八、九真实性没有异议，可以作为本案定案依据，原告为施工购买了工伤保险金参保费用4500元，可以作为本案定案依据。原告支付15万元农民工保证金利息损失，参考鉴定意见书，本院酌情认定原告利息损失4500元。原告提供的证据三、证据六中的违约告知书、系原告单方制作，不作为本案定案依据。原告提供的证据五工程造价咨询费20000元，系原告为施工前所作的准备工作，属于合理的支出，本院予以支持。原告提供的证据七风险告知书，被告虽有异议，但该份告知书加盖被告公章，可以作为本案定案依据。证据十、十一《建筑起重机械设备租赁合同》、声明书，原告为了保证讼争合同的履行，为讼争项目所作的塔机租赁工作，且原告提供证据证明违约金20000元已实际发生，可以作为本案定案依据。原告提供的证据十二、十三《钢材订货合同》及《水泥买卖合同》，被告对其真实性有异议，且根据合同约定，承包人（原告）提供所有材料设备应按建设单位规定的规格、质量等级要求，经发包人（被告）书面确认后，方可采购进场，因此未经被告确认，原告采购钢筋、水泥等证据，不作为本案定案依据。原告当庭提供的证据十四《总平面图》，在平面图上注明有效期至2007年5月底，该份证据不作为本案定案依据；原告提供的证据十五本院判决书，可作为本案定案依据；原告提供的证据十六、十七、十八系原告在开工前所作的准备工作，可以作为本案定案依据，原告提供的八份工资发放表系原告单方制作，未经被告确认，且工程尚未开工，不作为本案定案依据；原告提供的证据十九，由本院依法委托福建天泽司法鉴定所出具的鉴定费发票，可以作为本案定案依据。原告庭后向本院提交一份福建闽固建筑设备租赁有限公司的证明，证明原告付出违约金2万元，可以作为本案定案依据。

本案在审理中，被告提供以下证据：

证据一、建筑工程施工合同，证明合同金额采用固定单价，包工、包料、包机械一次性含税包干300万元；由发包方组织有关单位进行图纸会审与设计交底；由发包方负责办理施工所需证件；承包人提供的所有材料设备经发包人书面确认后方可进场。

证据二、工程预算书，证明工程量和工程报价算300万元。

证据三、《报告》，证明被告于2013年5月7日向闽侯县住房和城乡建设局反映工程发包违反招投标规定，要求自行进行整改纠正。

证据四、《解除合同通知书》

证据五、特快专递邮件单、国内特快专递邮件查询单，证明被告于2013年5月10日书面通知原告解除《建筑工程施工合同》。

证据六、公证书，证明《建筑工程施工合同》约定的施工场地未进行任何施工事实。

证据七、临时围挡协议，证明场地临时围挡系被告雇请他人实施。

原告质证意见：对证据一、二的真实性没有异议，对证明对象有异议，报备行为是真实的，但因少交税才报300万，合同价款的行为的约定是违反法律规定的，是无效的，希望法庭以等价有偿的原则，以实际造价为准。

证据三、真实性没有异议，证明对象有异议，合同未违反招标法，这份证据反证是因为被告的原因不能进场施工，被告的违约行为是事实。

证据四、五的真实性没有异议，证明对象有异议，能够反证被告存在违约的行为，不能证明违反了招投标的规定。

证据六、证据七与本案无关联性。

本院认为，被告提供证据一、二、三、四、五，原告对其真实性没有异议，可以作为本案定案依据。被告提供的证据六，公证书系闽侯县公证处依法作出的，具有法律效力，可以作为本案定案依据。被告提供证据七，系被告与案外人之间的协议，与本案无关，不作为本案定案依据。

原告申请证人郭本耀出庭作证，证明原告支付了2万元违约金。原告与被告签订合同后，为了如期进场施工，租赁了塔机设备，其5万元塔机租赁合同履约保证金系原告委托郭本耀缴付的款项，因被告违约，原告支付设备出租方2万元违约金损失。

原告对证人证言质证意见：证人的证言是真实、可靠的，证人与公司的现金往来不影响我们已支付给出租方2万元违约金的事实。

被告对证人证言质证意见：证人的证言不能证实待证的事实，证人讲的是定金，但是收款收据上写的是履约保证金，履约保证金是可以返还的，不能认定是损失。款项是否实际支付，证人说是公司的钱，但是又没有公司支付的凭证，所以无法证实原告损失。

本院认为，证人郭本耀证言证实，原告委托证人郭本耀缴纳5万元塔机租赁合同履约保证金。

本院依原告申请，对诉争的工程进行鉴定，我院依法委托福建天泽司法鉴定所对原告申请的事项分别进行了鉴定，福建天泽司法鉴定所出具天泽司法鉴定（2014）建筑鉴字第123号，鉴定意见：经重新预算后工程总造价为9374156元，1、提供资料统计出的停工损失金额（元）为：人民币陆拾肆万零捌佰贰拾叁元陆角（￥640823.6元）；利润未计息。2、我所认定的该工程停工时间为2013年5月10日以此为鉴定时间，采用两种方法计算预期可得利益如下：

（1）采用国家规定计算出：①停工损失金额（元）为陆拾万柒仟捌佰捌拾肆元伍角贰分（￥607884.52）；②可得利益为壹拾伍万叁仟零捌拾陆（￥153086元）。

（2）采用市场调查计算出：①停工损失金额为人民币贰拾柒万捌仟伍佰柒拾柒元陆角（￥278577.6元）；②可得利益为陆拾叁万柒仟肆佰肆拾贰元陆角（￥637442.6元）。

原告对鉴定报告质证意见：对福建天泽司法鉴定（2014）建筑鉴字第123号鉴定书，原告认为程序是合法的，鉴定资质也符合法律规定，鉴定的依据、方法也是合情合理的，其鉴定结论应作为被告赔偿原告的依据。

被告对鉴定报告质证意见：该鉴定意见书不能作为法庭认定本案案件事实的依据，依法不予采纳，理由：该鉴定意见书鉴定的内容超出鉴定单位的鉴定资质范围；该鉴定意见涉及“预期可得利益”部分，属于“评估”范畴，不属“房屋、厂房、危房等事故原因、质量安全、造价等司法鉴定”内容；该鉴定意见依据原告单方提交，未经法庭质证确认，其鉴定意见不能作为认定案件事实的依据；原告通过法院向鉴定单位提交工程施工设计图纸来源不合法，被告从未向原告提供施工设计图纸。

本院认为，讼争评估报告由原告申请本院依法委托福建天泽司法鉴定所进行评估，该结论可以作为本案参考证据。

本院依据被告向本院提出现场勘验申请，申请对闽侯县南屿镇五都村留臂100号地块［侯国用（2006）第183119号《国有土地用地使用证》］现场进行实地勘验，本院依法于2014年1月14日10时20分到达讼争地块进行现场勘验，勘验结果：讼争地块截止2014年1月14日10时20分，未进行任何建筑施工，原、被告对此均无异议，讼争勘验结果可以作为本案定案依据。

根据原、被告双方提供证据，本院对本案主要事实作如下认定：

2012年11月9日，原、被告签订一份《建设工程施工合同》，合同约定：工程名称南屿五都高尚住宅小区A区Al、A2、Fl～F4、Dl、D2、G1、G2型工程，工程地点：闽侯县南屿镇，工程内容：三层框架结构，建筑面积3000平方米，合同价款300万元人民币，合同工期：开工日期2013年3月9日，竣工日期2013年8月8日，合同还约定通用条款、专用条款、工程质量保修书，讼争合同由原告、被告盖章确认。合同签订后，原告着手办理有关施工准备工作，2012年11月9日原告向闽侯县建设局申请报备登记、2013年1月6日原告向闽侯县人力资源和社会保障局缴纳讼争工程农民工保证金15万元，2013年1月14日原告为讼争项目缴纳职工参保工伤保险费4500元、2013年1月15日原告委托福建中信工程造价咨询有限公司对讼争工程进行造价咨询，支出咨询费20000元，2013年2月5日讼争工程取得建筑工程施工许可证，2013年3月15日原告与福建闽固建筑设备租赁有限公司签订塔机租赁合同，租赁合同约定：按合同约定的进场时间，若因甲方（原告）原因影响机械设备进场安装超过30日，乙方（租赁公司）有权终止合同并向甲方（原告）收取违约金20000元，原告已实际支付违约金20000元。2013年5月10日被告向原告发出解除合同通知书，讼争解除合同通知书已到达原告方，并由原告签收，2013年7月29日闽侯县住房和城乡建设局向被告发出通知，决定收回讼争项目的《建筑工程施工许可证》并予以废止。

本院依据原告申请依法委托福建天泽司法鉴定所对原告预期利益进行评估及损失进行鉴定，经重新预算后工程总造价为9374156元，根据提供资料统计出的停工损失金额为640823.6元；利润未计息；鉴定所认定的该工程停工时间为2013年5月10日以此为鉴定时间，采用两种方法计算预期可得利益如下：

（1）采用国家规定计算出：①停工损失金额（元）为陆拾万柒仟捌佰捌拾肆元伍角贰分（￥607884.52）；②可得利益为壹拾伍万叁仟零捌拾陆（￥153086元）。

（2）采用市场调查计算出：①停工损失金额为人民币贰拾柒万捌仟伍佰柒拾柒元陆角（￥278577.6元）；②可得利益为陆拾叁万柒仟肆佰肆拾贰元陆角（￥637442.6元）。

本院依据被告的申请，对讼争地块进行现场勘验，勘验结果为讼争地块截止2014年1月14日10时20分，未进行任何建筑施工。

本院认为，根据《中华人民共和国招标投标法》第三条规定“大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目”，必须进行招标。根据国家发展计划委员会发布《工程建设项目招标范围和规模标准规定》中关系社会公共利益、公众安全的公用事业项目的范围包括商品住宅；施工单项合同估算价200万元人民币以上的施工工程，必须进行招标，且被告经营范围为商品房开发销售，因此，原、被告于2012年11月9日签订讼争《建设工程施工合同》，违反《中华人民共和国合同法》第五十二条第五款的规定依法认定合同无效，被告明知讼争合同必须经过招标而没有招标，而与原告签订《建设工程施工合同》，造成原告实际损失，应承担缔约过失责任，本院支持原告因履行合同造成实际损失49000元（包括职工参保工伤保险费4500元、农民工保证金15万元利息损失4500元、工程预算咨询费20000元、塔机租赁违约金20000元）。现原告请求法院判令被告按福建天泽司法鉴定所的国家标准赔偿原告停工损失金额607884.52元的主张，本院不予支持。福建天泽司法鉴定所对讼争的工程经重新预算后工程总造价为9374156元，如果原告按照《建设工程施工合同》约定的合同价款300万元进行施工建设，不仅无预期可得利益，相反还会出现巨大的亏损。原告违反国家税法的规定，与被告签订工程价款明显低于工程实际造价的建设工程施工合同，由此产生的法律后果应由原告自行承担。因此，本院对原告预期可得利益损失153086元的主张，不予支持。依据《中华人民共和国合同法》第五十二条第五款、第五十八条、《中华人民共和国招标投标法》第三条第一款、国家发展计划委员会发布《工程建设项目招标范围和规模标准规定》第三条第五款、第七条第一款、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第三款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：

一、被告闽侯县田园房地产开发有限公司应在本判决生效之日起十日内赔偿原告福州金南台建筑工程有限公司损失49000元。

二、驳回原告其他诉讼请求。

如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本案案件受理费11409.71元，由原告福州金南台建筑工程有限公司负担10384.71元，被告闽侯县田园房地产开发有限公司负担1025元，该费已由原告代缴，被告应在本判决生效之日起十日内付给原告，本案鉴定费55041元，由原告负担。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于福建省福州市中级人民法院。

审　判　长　　宋美芳

人民陪审员　　洪玉珍

人民陪审员　　洪居锋

二〇一四年十月二十四日

书　记　员　　郑　敏

附：

本案适用法律条文和申请执行提示

《中华人民共和国合同法》第五十二条有下列情形之一的，合同无效：

（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；

（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；

（三）以合法形式掩盖非法目的；

（四）损害社会公共利益；

（五）违反法律、行政法规的强制性规定。

第五十八条合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。

《中华人民共和国招标投标法》第三条在中华人民共和国境内进行下列工程建设项目包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，必须进行招标：

（一）大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目；

（二）全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目；

（三）使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目。

前款所列项目的具体范围和规模标准，由国务院发展计划部门会同国务院有关部门制订，报国务院批准。

法律或者国务院对必须进行招标的其他项目的范围有规定的，依照其规定。

2000年5月1日国家发展计划委员会发布《工程建设项目招标范围和规模标准规定》

第三条关系社会公共利益、公众安全的公用事业项目的范围包括：

（一）供水、供电、供气、供热等市政工程项目；

（二）科技、教育、文化等项目；

（三）体育、旅游等项目；

（四）卫生、社会福利等项目；

（五）商品住宅，包括经济适用住房；

（六）其他公用事业项目。

第七条本规定第二条至第六条规定范围内的各类工程建设项目，包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，达到下列标准之一的，必须进行招标：

（一）施工单项合同估算价的200万元人民币以上的；

（二）重要设备、材料等货物的采购，单项合同估算价在100万元人民币以上的；

（三）勘察、设计、监理等服务的采购，单项合同估算价在50万元人民币以上的；

（四）单项合同估算价低于第（一）、（二）、（三）项规定的标准，但项目总投资额在3000万元人民币以上的。

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据第第（五）项的规定，认定无效：

（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；

（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；

（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。

《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。

当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。

人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。

第二百三十九条：申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。

前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。

第二百五十三条：被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。