福州金南台建筑工程有限公司与闽侯县田园房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

福建省福州市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2014）榕民终字第4500号

上诉人（原审原告）福州金南台建筑工程有限公司，住所地福建省福州市闽清县白樟镇白樟街50号-511。

法定代表人刘自强，董事长。

委托代理人陈天荣。

委托代理人孙月眉，福建中美律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）闽侯县田园房地产开发有限公司，住所地福建省闽侯县南屿镇五都村。

法定代表人蔡力真，董事长。

委托代理人王华，福建信得律师事务所律师。

上诉人福州金南台建筑工程有限公司因与被上诉人闽侯县田园房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷一案，不服福建省闽侯县人民法院（2014）侯民初字第138号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。

原审查明：2012年11月9日，原、被告签订一份《建设工程施工合同》，合同约定：工程名称南屿五都高尚住宅小区A区Al、A2、Fl～F4、Dl、D2、G1、G2型工程，工程地点：闽侯县南屿镇，工程内容：三层框架结构，建筑面积3000平方米，合同价款300万元人民币，合同工期：开工日期2013年3月9日，竣工日期2013年8月8日，合同还约定通用条款、专用条款、工程质量保修书，讼争合同由原告、被告盖章确认。合同签订后，原告着手办理有关施工准备工作，2012年11月9日原告向闽侯县建设局申请报备登记，2013年1月6日原告向闽侯县人力资源和社会保障局缴纳讼争工程农民工保证金15万元，2013年1月14日原告为讼争项目缴纳职工参保工伤保险费4500元，2013年1月15日原告委托福建中信工程造价咨询有限公司对讼争工程进行造价咨询，支出咨询费20000元，2013年2月5日讼争工程取得建筑工程施工许可证，2013年3月15日原告与福建闽固建筑设备租赁有限公司签订塔机租赁合同，租赁合同约定：按合同约定的进场时间，若因甲方（原告）原因影响机械设备进场安装超过30日，乙方（租赁公司）有权终止合同并向甲方（原告）收取违约金20000元，原告已实际支付违约金20000元。2013年5月10日被告向原告发出解除合同通知书，讼争解除合同通知书已到达原告方，并由原告签收，2013年7月29日闽侯县住房和城乡建设局向被告发出通知，决定收回讼争项目的《建筑工程施工许可证》并予以废止。

原审法院依据原告申请依法委托福建天泽司法鉴定所对原告预期利益进行评估及损失进行鉴定，经重新预算后工程总造价为9374156元，根据提供资料统计出的停工损失金额为640823.6元；利润未计息；鉴定所认定的该工程停工时间为2013年5月10日。以此为鉴定时间，采用两种方法计算预期可得利益如下：

（1）采用国家规定计算出：①停工损失金额（元）为陆拾万柒仟捌佰捌拾肆元伍角贰分（￥607884.52）；②可得利益为壹拾伍万叁仟零捌拾陆（￥153086元）。

（2）采用市场调查计算出：①停工损失金额为人民币贰拾柒万捌仟伍佰柒拾柒元陆角（￥278577.6元）；②可得利益为陆拾叁万柒仟肆佰肆拾贰元陆角（￥637442.6元）。

原审法院依据被告的申请，对讼争地块进行现场勘验，勘验结果为讼争地块截止2014年1月14日10时20分，未进行任何建筑施工。

原审认为：根据《中华人民共和国招标投标法》第三条规定“大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目”，必须进行招标。根据国家发展计划委员会发布《工程建设项目招标范围和规模标准规定》中关系社会公共利益、公众安全的公用事业项目的范围包括商品住宅；施工单项合同估算价200万元人民币以上的施工工程，必须进行招标，且被告经营范围为商品房开发销售，因此，原、被告于2012年11月9日签订讼争《建设工程施工合同》，违反《中华人民共和国合同法》第五十二条第五款的规定，依法认定合同无效，被告明知讼争合同必须经过招标而没有招标，而与原告签订《建设工程施工合同》，造成原告实际损失，应承担缔约过失责任，原审法院支持原告因履行合同造成实际损失49000元（包括职工参保工伤保险费4500元、农民工保证金150000元利息损失4500元、工程预算咨询费20000元、塔机租赁违约金20000元）。现原告请求法院判令被告按福建天泽司法鉴定所的国家标准赔偿原告停工损失金额607884.52元的主张，原审法院不予支持。福建天泽司法鉴定所对讼争的工程经重新预算后工程总造价为9374156元，如果原告按照《建设工程施工合同》约定的合同价款300万元进行施工建设，不仅无预期可得利益，相反还会出现巨大的亏损。原告违反国家税法的规定，与被告签订工程价款明显低于工程实际造价的建设工程施工合同，由此产生的法律后果应由原告自行承担。因此，原审法院对原告预期可得利益损失153086元的主张，不予支持。依据《中华人民共和国合同法》第五十二条第五款、第五十八条、《中华人民共和国招标投标法》第三条第一款、国家发展计划委员会《工程建设项目招标范围和规模标准规定》第三条第五款、第七条第一款、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第三款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、被告闽侯县田园房地产开发有限公司应在本判决生效之日起十日内赔偿原告福州金南台建筑工程有限公司损失49000元。二、驳回原告其他诉讼请求。如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费11409.71元，由原告福州金南台建筑工程有限公司负担10384.71元，被告闽侯县田园房地产开发有限公司负担1025元，该费已由原告代缴，被告应在本判决生效之日起十日内付给原告，本案鉴定费55041元，由原告负担。

一审宣判后，原审原告福州金南台建筑工程有限公司不服，向本院提起上诉。

上诉人福州金南台建筑工程有限公司上诉称：一、本案建设工程施工合同并未违反《合同法》和《招标投标法》等法律法规，是有效合同。本案建设项目是私人住宅，不属于《招标投标法》规定的强制招标项目。《工程建设项目招标范围和规模标准规定》也并未改变《招标投标法》所列的“必须招标”的范围，仅就“规模标准”进行调整。二、一审法院不予认定上诉人一审提交的证据三、六、十二、十三、十四是错误的。1.“派驻项目现场人员配备表”已报备，上诉人确存在待岗工资和证书补偿费损失。福建天泽司法鉴定所（以下简称鉴定所）亦依据国家标准评估职工工资损失为481097.52元，一审不予认定证据三《项目派出备案管理人员工资发放表》显然错误。2.证据六《发文登记簿》有被上诉人法定代表人蔡力真的签字，且与被上诉人提交的证据三、上诉人提交的证据七相互吻合，足以证明上诉人是因被上诉人的原因不能进场施工。3.证据十二《钢材订货合同》、证据十三《水泥买卖合同》，均盖有双方公章，收据也盖有收款人公章，真实性可以确定。4.证据十四《总平面图》，原审法院已在（2013）侯民初字第2106号民事判决书中认定其真实性，并已证实被上诉人就是以该平面图报备于建设局。三、原审不予支持上诉人的停工损失金额607884.52元错误。合同签订后，上诉人着手作大量施工准备工作。鉴定所按国家标准认定停工损失金额607884.52元。被上诉人单方解除合同，导致上诉人被迫停工，其应承担由此造成的停工损失。四、原审不予支持上诉人的预期利益153086元错误。报备合同价款为300万元远远低于市场价款，鉴定所已计算出本案工程总造价为9374156元，根据国家标准上诉人的预期利益为153086元。合同价款条款无效，并不导致整个合同无效。原审按签订无效合同处理原则，认定上诉人自行承担不能得到预期利益的法律后果，适用法律错误。综上，请求：1.撤销一审判决；2.发回重审或直接改判支持上诉人的原审诉讼请求；3.本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。

被上诉人闽侯县田园房地产开发有限公司答辩称：一、原审认定《建设工程施工合同》无效正确。按照《招标投标法》和《福建省依法必须招标项目具体范围和规模标准规定》的规定，本案项目属于必须进行招标的建设项目。被上诉人违反该规定与上诉人签订《建设工程施工合同》，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，应属无效合同。二、因《建设工程施工合同》未实际履行，上诉人主张的赔偿没有事实依据。上诉人既未进驻施工场地，也未搭设施工设施；既未开展施工前的实际准备工作，也未按照合同约定由被上诉人确认后开展采购材料设备等等。因此，上诉人主张的赔偿数额无事实依据，其提交的赔偿依据均系上诉人单方制作，其真实性、合法性、关联性均存在异议，依法不能采纳。三、《建设工程施工合同》系一份低于市场价格的施工合同，上诉人按照该合同履行，不仅无预期可得利益，相反还会出现巨大的亏损，被上诉人终止合同的履行，避免双方损失的扩大。四、福建天泽司法鉴定所司法鉴定意见书不能作为认定本案事实的依据。福建天泽司法鉴定所不具有工程预期可得利益评估资质，其在鉴定意见书中的“可得利益”的鉴定意见，属于外行作出的不具有法律效力的意见。综上，请求驳回上诉。

经审理查明，当事人在本案第一审程序中向法院提交的证据均已随一审案卷移送至本院。

二审诉讼过程中，上诉人向本院申请：一、向闽侯县发展和改革局调取讼争项目《招标事项核准决定书》，以证实本案讼争项目不属于国家强制招标的项目；二、向闽侯县建设局调取：1、办理施工许可证时报备的施工总平面图、施工图纸，以证实被上诉人是以上诉人举证和提供鉴定的总平面图、施工图纸报备于建设局，被上诉人以此总平面图、施工图纸来建设工程是真实的；2、办理施工许可证时报备的施工现场管理人员备案表、项目管理人员岗位证复印件，以证实其配备人员我国实行押证制度，只能服务于该工程，因此上诉人存在待岗工资和证书补偿费损失。被上诉人认为上诉人的上述申请均与本案无关。本院经审查认为，上诉人的上述申请未在一审诉讼中提出，也不属于审理本案案件需要的证据，故本院不予准许。

根据本案现有证据，本院对原审查明的事实予以确认。

本院认为，一审根据《中华人民共和国招标投标法》、《工程建设项目招标范围和规模标准规定》等相关规定，认为讼争工程项目属于应当招标的范畴，结合双方于2012年11月9日签订的《建设工程施工合同》约定的合同价款300万元，而福建天泽司法鉴定所对讼争的工程经重新预算后工程总造价为9374156元的情形，足以认定双方恶意串通，损害国家税收收入的利益，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条的规定，该《建设工程施工合同》无效，故上诉人认为《建设工程施工合同》属于有效合同没有事实和法律依据，本院不予采信。

如上认定，上诉人明知按照《建设工程施工合同》约定的合同价款300万元进行施工建设，不仅无预期可得利益，相反还会出现巨大的亏损，应承担缔约过失责任，一审判决其自行承担停工损失607884.52元以及预期可得利益损失153086元并无不当，本院予以维持。

上诉人请求被上诉人支付职工工资损失481097.52元，与案外人签订《钢材订货合同》、《水泥买卖合同》因其违约造成的损失各30000元，但其提供的证据不足以证明，本院不予支持。

一审判决被上诉人赔偿上诉人职工参保工伤保险费4500元、农民工保证金150000元利息损失4500元、工程预算咨询费20000元、塔机租赁违约金20000元共49000元已臻合理，本院予以确认。

综上，上诉人的上诉理由缺乏事实和法律依据，其上诉请求本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

本案一审案件受理费和鉴定费按照一审判决确定的负担；本案二审案件受理费人民币11409.71元由上诉人福州金南台建筑工程有限公司负担。

本判决为终审判决。

审　判　长　　陈集美

代理审判员　　陈长灿

代理审判员　　陈秀瑜

二〇一五年三月一日

书　记　员　　陈碧珍