北京佳鸿开发建设有限公司等与北京全聚德仿膳食品有限责任公司生产基地等建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

北京市第三中级人民法院 民 事 判 决 书 （2023）京03民终1122号 上诉人（原审被告）：北京佳鸿开发建设有限公司，住所地北京市房山区良乡长虹西路***街1号-2782。 法定代表人：***，总经理。 委托诉讼代理人：杨平娟，北京市律理律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，北京市律理律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：***，男，1971年9月1日出生，汉族，住北京市海淀区。 委托诉讼代理人：杨平娟，北京市律理律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，北京市律理律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：***，男，1982年1月7日出生，汉族，住河北省张家口市蔚县。 委托诉讼代理人：**，北京市两高律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，北京市两高律师事务所律师。 原审被告：北京**科技发展有限公司，住所地北京市门头沟区**山镇水丁路1号院241室。 法定代表人：***，总经理。 委托诉讼代理人：杨平娟，北京市律理律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，北京市律理律师事务所律师。 原审被告：北京全聚德仿膳食品有限责任公司生产基地，营业场所北京市通州区潞城镇岔道村西1幢至3幢。 负责人：**，总经理助理。 委托诉讼代理人：***，男，1964年8月26日出生，该公司职员，住单位宿舍。 上诉人北京佳鸿开发建设有限公司（以下简称佳鸿公司）、上诉人***因与被上诉人***、原审被告北京**科技发展有限公司（以下简称**科技公司）、原审被告北京全聚德仿膳食品有限责任公司生产基地（以下简称全聚德公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服北京市通州区人民法院（2021）京0112民初38250号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，公开审理了本案。本案现已审理终结。 佳鸿公司、***上诉请求：1.撤销一审法院判决第一项：2.将本案发回重审，或依法改判驳回***的一审诉讼请求；3.诉讼费用由***承担。事实及理由：一、一审判决认定事实不清。（一）本案***主张的款项性质为“劳务费”，该劳务***公司已经结清，一审判决佳鸿公司向***支付款项属于认定事实不清。1.根据《北京市高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》第4条之规定，本案中***的承包方式为“清工+辅料”，所有主材都是佳鸿公司、***购买的，因此******公司、***就属于劳务分包或劳务承包的关系，其主张的费用当然就是“劳务费”。2.由于******公司、***是承包的关系，因此佳鸿公司、***所有的款项都支付给了***，且佳鸿公司、***在给***付款时并不区分款项用途，***在庭审中也予以承认，其已经付出去的钱有工资和辅料款。3.佳鸿公司、***和***已就其劳务费达成结算协议，结算款为736375元，且已经全部付清。佳鸿公司、***合计向***支付了40万元劳务费，并垫付了餐费36375.00元后，2021年11月29日******公司、***达成《北京全聚德仿膳食品基地工程劳务结算协议书》（以下简称结算协议），佳鸿公司、***又将30万元发放给相关工人和***，故我公司合计向***支付了全部劳务费736375元。4.即使一审法院否认结算协议的效力进行鉴定，鉴定结果也不可能高于736375元。首先，该结算协议系双方就涉案工程达成的劳务费结算协议。其次，一审未采信该证据，但是一审判决中并没有提及未采信的理由。再次，即使对涉案工程进行鉴定，鉴定结果也不可能高于736375元。***的安装项目系全聚德公司***公司签订的《食品生产许可项目——土建工程施工合同》的安装项目，全聚德公司提供的审计报告可以看出该项目审定金额为485796.51元；***的土建项目对应的是全聚德公司***（北京）环境科技集团有限公司（以下简称志峰公司）签订的协议书，该项目***公司分包给佳鸿公司，而佳鸿公司***公司之间约定的合同价款是固定价款707000元。由于***作为无资质的个人无法主张规费等，上述两个项目如果去掉主材和规费等，总额肯定低于58万元，结算价736375元已经高于该金额。最后，佳鸿公司、***给出该结算价系被***逼迫。从***和***的聊天记录可以看出，因为双方对于劳务费的单价并未达成一致，所以双方之间并没有签订合同。在双方结算过程中，佳鸿公司、***根据市场行情给其进行结算，但***一直嫌结算价低，还组织工人去劳动监察上访，迫于压力佳鸿公司、***和***达成了该结算协议，又给了***劳务费30万元，至此***的劳务费已经结清，一审再判令佳鸿公司、***向***支付劳务费有失公允。一审法官详细审查了全聚德公司***公司《食品生产许可项目——土建工程施工合同》的安装项目审计报告，报告中明确载明该项目的审定金额为485796.51元。***做为劳务分包，一审法院认定结算价过高，不符合公平原则。二、一审判决适用法律错误。1.一审判决佳鸿公司、***承担连带责任错误。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第四十三条之规定，涉案两个项目都是***自有关系、自主经营、自负盈亏、并承担债权债务的所有法律责任使用佳鸿公司资质承包，***与佳鸿公司签订了承包协议及工人工资支付承诺书，协议约定***与任何第三方签订的合同、协议均由其自己负责，佳鸿公司不承担任何连带责任。佳鸿公司依据协议扣除国家应缴税费后，已将收到的全部款项支付给***。涉案两个项目由***发包给***，因此如***的劳务费没有结清，也应判决***向***支付，而不应该判佳鸿公司承担连带付款责任。2.一审判决以***单方委托的没有工程造价资质的公司出具的《结算书》判决佳鸿公司、***承担连带付款责任错误。根据《中华人民共和国民事诉讼法（2021**）》第七十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第三十二条第1款之规定，当事人对工程造价有重大争议的，需要通过鉴定来确定，鉴定机构应由双方委托或人民法院指定，人民法院认为需要鉴定的，应当向负有举证责任的当事人释明。1.***一审出具的《结算书》系自行委托公司制作，并非双方协商一致选定的鉴定机构制作的，***也从未认可过该《结算书》。2.***单方委托的北京中桥恒通工程管理有限公司（以下简称中桥公司），并非有资质的造价鉴定机构，该公司并不在北京市高级人民法院公布的具有工程造价资质的对外委托专业机构名册中。3.一审法院从未就鉴定问题向有举证责任的当事人进行过释明。由于对工程造价的举证责任在承包人，因此应由***提出鉴定申请。***如果没有提鉴定申请，人民法院应该向其释明，如一审法院认为应该***公司、***提出鉴定申请，则应***公司、***进行释明，但是一审法院却未向任何一方进行过释明。综上，请求二审法院支持佳鸿公司、***上诉请求。 ***答辩称：一审的适用法律正确，同意一审判决。对于上诉状提出异议，佳鸿公司、***分别为独立的民事主体，应该分别提交上诉状，佳鸿公司、***一起提交无法清晰分辨是哪方诉讼主体提出，上诉状形式要件不符合规定，不应该启动二审诉讼。 全聚德公司述称：同意一审判决。 **公司述称：同意佳鸿公司、***的上诉。 ***向一审法院提出诉讼请求：一、依法判令佳鸿公司、***、**公司、全聚德公司共同向***支付款项1066435.27元；二、依法判令佳鸿公司、***、**公司、全聚德公司共同向***支付利息，以1366435.27元为基数，自2021年7月15日起计算至2021年11月29日止，以1066435.27元为基数，自2021年11月30日起计算至实际付清之日止，按照LPR标准计算；三、依法判令本案全部诉讼费用***公司、***、**公司、全聚德公司承担。 一审法院认定事实：2021年4月3日，全聚德公司（发包人）与佳鸿公司（承包人）签订《食品生产许可项目——土建工程施工合同》约定，工程名称为食品生产许可项目——土建工程，工程地点为北京市通州区潞城镇食品工业园区，开工日期：2021年4月3日，竣工日期：2021年6月11日，总工期70天，合同价款：2968792.06元（含税费），此外，上述合同还约定了其他内容。 2021年4月30日，全聚德公司（发包人）与案外人志峰（北京）环境科技集团有限公司（承包人，以下简称志峰公司）签订《食品公司生产基地污水处理工程施工合同》约定，工程名称为食品公司生产基地实施污水处理工程项目，地点为北京市通州区潞城镇食品工业园区，开工日期：2021年5月1日，竣工日期：2021年7月1日，合同工期62天，合同价合款为1632000.23元（含税费）。此外，上述合同还约定了其他内容。 本案庭审中，全聚德公司向一审法院提交了付款凭证及发票、单位工程质量竣工验收记录及工程结算审核报告等。根据上述资料显示，土建工程完工日期为2021年7月20日，验收完成时间为2021年7月23日，综合验收结论为合格。污水工程完工日期为2021年7月8日，验收完成时间为2021年8月19日，综合验收结论为：同意验收。2份项目结算审核报告书载明，污水工程审核结果为：1632000.23元，土建工程审核结果为：2967566.93元。经核实，全聚德公司已经***公司支付土建工程款2878539.93元，***公司支付污水工程款1583040.23元。 一审庭审中，***称，涉案两个项目最终都是其借用佳鸿公司资质进行的，***施工涉及两个项目，在土建项目中***施工的内容只有安装，在污水项目中***施工内容只有土建，双方之前没有签订书面合同，因为没有达成一致。经询问，***称其认为与***代表的施工方存在合同关系，***既代表**科技公司，又代表佳鸿公司。***对此不予认可，称***与其之间存在合同关系，**科技公司仅仅是付过一次款，与涉案项目及***无关。 一审另查，2021年4月15日，佳鸿公司（甲方）与***（乙方）签订《建筑施工总承包安全及工程款支付责任书》约定，工程范围和内容为：食品生产许可项目——土建工程，工期自2021年4月3日开工，至2021年6月11日结束。工程价款2723662.44元，乙方为本工程的（实际收款）和施工管理的第一责任人。庭审中，佳鸿公司向一审法院提交转账记录，用以证明其收到的工程款已全部转给***及其指定的账户。 一审庭审中，***提交了微信聊天记录，用以证明***施工项目验收之后，***提出***安装价格过高、平米数不对等异议，***与***沟通确认，最终按照***签字施工量定价付款，且***认可***施工量比照之前确实有所增加，让***找有资质的审计单位审计；***认可拖欠***施工款的事实，明确了工人工资、木方及模板、砍墙造价等均未支付的事实。在2021年8月29日的聊天过程中，***针对***发送的“我可以把购买转账记录发给你”回复到：“我不是告诉你了吗？如果你不认可**的结算，你可以自己去找一个有资质的审计公司做一下审计，看看事实多少钱？”随后回复称“你明天下午过来找我一趟，你自己今天做点准备工作。第一：将工人工资整理一下；第二：将买木方及模板的钱整理一下；第三：将坎墙的造价整理一下，其它不用弄了，就这些准备好了明天过来找我。咱俩谈完了我给你结账”。在之后的沟通过程中，***称：“我再跟你说一遍，如果你拿不准，找个有资质的审计单位去算一下，算完了给我就行”。庭审中，***提交了《全聚德食品食品加工基地车间工程结算书》、工程量清单、施工量施工项目签字单等，用以证明***实际施工的项目地点、施工内容以及施工量，佳鸿公司、***、**公司、全聚德公司应向***支付的施工项目款项。根据工程结算书显示，结算总价为1270372.98元。编制人为北京中桥恒通工程管理有限公司，出具时间为2021年9月15日。 一审庭审中，***、**科技公司提交志峰公司与佳鸿公司之间签订的《施工工程合同》，用以证明双方约定合同价款为固定总价707000元。***对此不予认可，认为工程名称与其实施的工程项目不同。***提交了2021年11月29日《北京全聚德仿膳食品基地工程劳务结算协议书》（以下简称结算协议书），该协议书载明，***（甲方）与***（乙方）约定：“在北京市通州区劳动监察大队及北京全聚德仿膳食品厂各位领导的组织下，甲乙双方在北京全聚德仿膳食品厂进行了仿膳食品基地工程的劳务工资商谈，甲方同意在乙方按北京市通州区劳动监察大队的要求完成工资发放手续后，在北京市通州区劳动监察大队的监督指导将工人工资人民币叁拾万元整（￥300000.00）发放至相关劳动人员账户，至此，乙方等人不得再就北京全聚德仿膳食品基地工程工资事宜向任一政府部门进行任何形式的电话投诉、上访，如再有工人工资等纠纷与甲方无法，一切后果乙方承担。双方对此协议无异议，甲方、乙方等签字后生效。”***称，上述结算协议书可以证明，截止2021年11月29日起已经支付完毕全部劳务费。***对此不予认可，称其诉求的款项包括劳务费、材料款及管理费等，并非只有劳务费。 一审庭审中，就***的诉求金额构成，***称当时约定进场给35%，但是后来没有落实，***自己垫付资金开始干活，后来佳鸿公司陆续给了40万元，用于发工资和购买材料，***现主张的金额系车间工程工程款1270372.98元，加上污水处理工程造价920259.29元，上述金额的合计，减去佳鸿公司自己提供的钢筋款175455元，扣除***已经收到的948742元，就是其诉求金额1066435.27元。 一审庭审中，关于已付款金额，***称已付款金额为948742元，***称已付款金额为736375元。关于其中的差额212367元，***称该款项系佳鸿公司向其支付的工程款，***对此不予认可，其表示该212367元系直接打给混凝土供应商的混凝土款，与***诉求的劳务费无关。 一审法院认为：根据查明的事实，***与***之间针对涉案项目未签订书面施工合同，但双方之间形成事实上的施工合同关系。鉴于涉案项目存在违法分包情形，故涉案施工合同关系无效。现涉案项目已验收合格并投入使用，***完成了相应的工程项目，***理应支付相应的工程款。庭审中，双方对已付款金额存在异议，***自认已付款金额为948742元，一审法院对此予以确认。关于双方争议的工程款总额，一审法院认为，就两个项目而言，车间工程，鉴于***提交了造价结算书，一审法院对该结算书载明的结算总价予以确认，即1270372.98元。污水处理工程，***主**程造价为920259.29元，鉴于双方未进行合同约定，亦未针对该项目款项进行结算，***未能提交有效证据证明款项具体构成，在本案审理过程中，***亦未针对该项目的价款提出评估申请，故一审法院对该项目所涉款项不予处理。双方可以另行解决。 综上，对***诉求的工程款，一审法院支持其中的321630.98元（1270372.98-948742），其余金额，依据不足，一审法院不予支持。***对造价结算书不予认可，称相关款项已经支付完毕。对此一审法院认为，在双方就涉案工程款结算事宜沟通过程中，***明确表示由***找有资质的评估单位进行评估（算账），评估事实发生在双方沟通之后，现***否认该评估结果，但未能提交有效证据就评估结论的非合理性予以佐证，故一审法院对其该项抗辩意见，不予支持。根据查明的事实，全聚德公司已经依约支付了相关款项，故***要求其支付工程款的诉求，依据不足，一审法院不予支持。关于佳鸿公司，鉴于其存在违法转包行为，理应就***尚欠工程款承担连带责任。***要求**科技公司担责的诉求，依据不足，一审法院不予支持。***关于利息的诉求，首先缺乏合同依据，其次双方一直就结算问题在进行沟通协商，故***该项诉求，一审法院不予支持。综上所述，依据《中华人民共和国民法典》第一百五十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条第一款、第一百五十六条之规定，判决：一、***、北京佳鸿开发建设有限公司连带给付***工程款321630.98元，于判决生效之日起七日内付清；二、驳回***的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 二审中，各方当事人均未向本院提交新证据。 本院对一审经审理查明的事实予以确认。 本院认为： 根据诉争各方的诉辩意见，**总结本案的审理焦点问题为***诉讼请求***、佳鸿公司支付的工程尾款是否应予支持。 依法成立的合同，受法律保护，合同双方均应全面履行合同义务。本案中，虽然诉争当事人未就涉案工程项目签订书面建筑工程施工合同，但双方之间已形成事实上的合同关系。虽然涉案项目存在违法分包情形，涉案合同无效，但涉案项目已经验收合格并投入使用，***、佳鸿公司应向实际施工人***支付工程款。***、佳鸿公司上诉称***仅负责车间工程的安装工程，未参与拆除和装饰工程，根据全聚德公司出具的工程结算审核报告书确定的相关内容，该部分款项已全部支付。但***、佳鸿公司未就其陈述向人民法院提供充分有效证据予以证明。***不认可***、佳鸿公司上述陈述，向法院提供了微信聊天记录、工程量清单、施工量施工项目签字单及车间工程结算书等证据在案佐证。虽然车间工程结算书是***单方委托行为形成的证据，但该委托行为是***与***沟通后的结果。现***又以***单方委托行为为由不认可工程结算书的结果，但未向人民法院提供有效相反证据。故本院对***的主张不予采信。一审法院采信该结算书载明的结算总价，扣除***、佳鸿公司自认已支付款项，判令***、佳鸿公司向***支付工程款尾款321630.98元（1270372.98-948742），是正确的。关于污水处理工程，***主**程造价为920259.29元，鉴于双方未进行合同约定，亦未针对该项目款项进行结算或提交有效证据证明款项具体构成，故本案对该污水处理工程所涉款项不予处理。双方可以另案解决。关于佳鸿公司，鉴于其存在违法转包行为，理应就***欠付工程款尾款承担连带责任。***请求**科技公司同时承担连带责任，缺乏事实与法律依据，本院不予支持。而全聚德公司已经依约支付了相关工程款项，故其无需在本案中承担支付工程款责任。***、佳鸿公司的上诉请求，缺乏事实与法律依据，本院不予支持。 综上所述，***、佳鸿公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费6125元，由***、北京佳鸿开发建设有限公司共同负担（已交纳）。 本判决为终审判决。 审 判 长　*** 审 判 员　王　成 审 判 员　沈　放 二〇二三年三月三十一日 法官助理　常　欣 书 记 员　吕　哲