北京中建瑞祥装饰工程有限公司与某某装饰装修合同纠纷一审民事判决书

北京市朝阳区人民法院

民事判决书

（2020）京0105民初50882号

原告：北京中建瑞祥装饰工程有限公司，住所地北京市顺义区空港街道裕丰路16号院7号楼4层408。

法定代表人：王光恒，总经理。

委托诉讼代理人：马强，北京市亿达律师事务所律师。

委托诉讼代理人：贾某某，男，该公司员工。

被告：***，男，1994年3月4日出生，汉族，现住浙江省宁波市鄞州区。

原告北京中建瑞祥装饰工程有限公司（以下称原告）与被告***（以下称被告）装饰装修合同纠纷一案，本院立案后，依法适用普通程序，由审判员独任公开开庭进行了审理。原告之委托诉讼代理人马强、贾某某，被告到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

原告向本院提出诉讼请求：1.判令被告支付原告工程款70 677.59元；2.判令被告向原告支付违约金，以70 677.59元为基数，自2019年9月20日起计算至实际支付之日止，按照每日千分之二的标准；3.鉴定费5000元由被告承担。事实与理由：2019年7月23日，原、被告就饕餮酒吧装饰装修事宜达成一致并签订书面合同，约定原告对北京市朝阳区雅成二里2号楼1层商业底商的一层至二层（以下简称涉案房屋）进行装饰装修，合同约定工程总造价为23.8万元，工期为35天。合同签订后，原告遂带领工人入驻工地进行施工。在施工过程中，被告、李某某多次变更施工图纸并导致施工增项，而且在整个施工过程须经被告、李某某确认施工方案之后，原告再进行装饰装修工程严重影响了施工进程，以至于工期一再顺延。最终原告按质按量完成了合同内约定以及合同外增加的装饰装修工程。2019年9月20日被告、李某某经营的饕餮酒吧在未经双方验收结算之后，就投入经营使用。时至今日被告始终拒绝支付剩余的工程款项，已经严重违约，为维护合法权益，故诉至法院。

被告辩称，不同意原告的全部诉讼请求，工程没有完工。根据合同10.1的第4条约定，竣工验收是要提前通知的，但原告消失后我没有收到通知就一直没有验收，2019年9月20日还在施工。酒吧里的酒架用的劣质玻璃断了，我反映该问题但一直没有解决，电的问题也没有解决，工程没有完工我不能支付尾款。

当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。双方当事人无争议的事实主要有：

2019年7月23日，被告作为发包方（甲方）与原告作为施工方（乙方）签订《装饰装修工程施工合同》（以下简称涉案合同），约定装饰工程为饕餮酒吧装修工程（以下简称涉案工程），乙方项目负责人为贾某某，工程内容及做法见报价单和图纸，承包方式为乙方包工、包基础施工材料，甲方提供其余部分材料，工程期限35日，开工日期2019年7月25日，竣工日期8月28日（按合同约定质量标准验收合格日期为竣工日期），工程价款（工程造价）为236 000元（改为238 000元，加盖原告公司印章）；在甲方未对施工项目进行变更的前提下，竣工结算价不得超过约定工程造价，超出部分，有乙方承担；合同签订生效后，双方或一方若要变更施工内容、材料或实际工程量增减，需经双方协商签订《补充协议》，工程款按实结算；双方约定预算单价不变，按实际发生并经甲方确认的工程项目结算（见附表3室内装饰装修工程报价单）；甲方自行设计并提供施工图纸，图纸一式两份，甲方、乙方各执一份（须双方在每页图纸上签字方为有效）。涉案合同第五条“乙方权利义务”约定，工程竣工后负责清扫施工现场（不包括专业保洁），负责做好竣工交付使用前的成品保护工作，如有损坏应照价赔偿。第六条“工程项目变更和解除”约定，甲方变更或增减施工项目时，应经乙方同意，双方签署《工程变更单》，明确调整的价款及工期的相应增减。第七条“材料供应”约定，双方提供的材料、设备运到施工现场时，应通知对方并向对方提供相关说明书、质保书，由双方共同验收办理交接手续。未经甲方同意，乙方不得擅自变更合同约定使用的材料或擅自更换甲方所提供的材料，否则产生的损失由乙方承担。第八条“工期延误”约定，因工程量增加或设计增项、不可抗力、甲方同意的工期顺延、双方约定的工期顺延情形造成竣工日期延误，经甲方确认，工期相应顺延。甲方未按期支付工程款，合同工期相应顺延。因乙方原因造成工程质量存在问题造成反工的，返工费由乙方承担，工期不顺延。第九条“质量标准”约定，在竣工验收时双方对工程质量、室内空气质量发生争议时，应当申请由相关行政主管部门认可的专业检测机构予以认证或鉴定；认证或鉴定过程支付的相关费用由申请方垫付，并最终由责任方承担。第十条“工程验收”约定，双方约定分阶段对于工程质量进行验收，包括电气管道、给排水管道铺设工程阶段验收，瓦、木工程阶段验收，油漆工程阶段验收，工程竣工验收。双方应特别注意隐蔽工程质量的验收，乙方应在隐蔽工程验收前提前2天通知甲方验收，隐蔽工程验收合格后，经甲方确认乙方继续施工，乙方全部完工后，提前2天通知甲方竣工验收，竣工验收合格后双方应填写工程合格验收单。验收不合格，甲方应提出整改意见，乙方应2日内完成整改，整改所造成的工期延误不予顺延。整改完毕后，乙方应当重新提交验收报告并承担自身原因造成的整改费用。双方对工程质量发生争议的，可以申请法定鉴定单位进行鉴定，鉴定费用由甲方先行垫付，经鉴定不合格，最终由乙方承担。因特殊原因，部分工程必须甩项竣工时，双方应签订补充协议，明确双方权利义务。甩项是指：个别工程项目由于甲方所购设备不能及时到位的原因，不能按时完工，但又不影响工程竣工验收的项目。竣工验收过程中，如发现在工程质量、室内空气质量方面存在个别轻微、不影响使用问题时，经双方协商一致可签订《解决竣工验收遗留问题协议》（作为竣工验收单附件）后，先行办理入住。第十一条“工程款支付”约定，第一次双方签订合同后2日内，甲方支付工程款总额的50%为预付款，共计118 000元（改为119 000元，加盖原告公司印章）；第二次隐蔽工程经甲方验收合格后2日内，甲方支付工程款总额的30%为中期款，共计70 800元（改为71 400元，加盖原告公司印章）；第三次装修工程全部竣工并经甲方验收合格后2日内，甲方支付工程款总额的17%为尾款，共计40 120元（改为45 560元，加盖原告公司印章）；第四次预留合同总金额3%的款项为工程质量保证金，即7080元（改为8040元，加盖原告公司印章），6个月质保期结束后7日内，没有出现装修质量问题，双方无重大争议后无息交付给乙方。第十二条“工程保修”约定，涉案工程自验收合格双方签字盖章之日起，在正常使用条件下装饰装修工程保修期限为3个月，有电路及防水渗透工程保修期限为一年。乙方应当接到甲方通知后24小时内进行维修，维修中需要更换材料的，由乙方负责免费更换同品质或更高品质的材料。如乙方未在约定时间内派人维修，甲方可以另行请人修理，其费用由乙方承担，并向甲方支付修理费双倍的违约金。保修费用超过工程质保金的部分，由乙方据实支付。第十三条“违约责任”约定，甲方无正当理由未按合同约定期限支付工程款，每延误一日，应当向乙方支付迟延部分工程款2‰的违约金，逾期超过10天的，乙方有权停止施工，工期顺延（13.1条）。由于乙方原因导致工期延误，每延误一日，乙方支付给甲方本合同工程款总金额2‰违约金。乙方未按照合同约定提供材料的，甲方有权要求乙方更换材料或按材料品质计价付款。如果乙方故意提供假冒伪劣的材料或设备，应按材料或设备的价款双倍赔偿给甲方。合同后附酒吧装修预算明细，列明项目名称、单位、数量、单价、金额及工艺说明，工程总计金额为239 043元，说明备注236 000元。

原、被告确认已支付部分工程款，付款情况为：2019年7月25日支付59 500元、7月26日支付59 500元、8月19日支付78 000元（微信转账，付款方的微信名为“喝XXX人”），以上共计197 000元。

另查，北京渔锋卫商贸有限公司于2019年7月26日成立，住所地为涉案房屋，法定代表人为李某某。涉案房屋施工过程中，李某某代表被告与原告沟通装修事宜。

再查，被告曾以涉案合同纠纷为由起诉原告，后因本案被告（该案原告）经传票传唤、无正当理由拒不到庭，本院裁定按本案被告（该案原告）撤诉处理。

对双方当事人有争议的事实和证据，本院认定如下：

一、关于竣工验收

原告称其2019年7月25日入场施工，因有增项故未按合同约定期限完工，9月13日完工，在尚未通知验收的情况下被告就已经使用，于2019年9月20日开始营业，双方因酒架断裂赔偿的问题发生争议，后续也没有验收。被告称2019年9月13日尚未完工，希望9月10日交付，打算9月20、21日开业，原告未通知其验收，尚有装修尾期工程没有完工，硬装、地面、墙面、水电搞好后原告致电告知可先将家具、设备搬入，2019年9月20日左右开始陆续搬入家具、设备（冰箱）、酒，该日没有开业，9月23日接手涉案房屋及装修并试营业。被告称9月22日其中一个放酒的架子塌了导致酒摔碎，其他酒架没有塌，但有一个酒架有松动，后又称系9月20日酒架倒塌，其致电、发信息给原告，2019年9月29日通过微信通知原告，要求处理尾期工作，原告直至一个月后才到现场查看并回复可以通过诉讼解决；2019年11月委托李某某找原告验收，但原告置之不理。

原告提交邀请函、“喝XXX人”在微信朋友圈发布的信息截图，证明被告、李某某经营的饕餮酒吧在2019年9月20日正式开始经营。邀请函的地址为涉案房屋。朋友圈截图显示，2019年9月20日，“喝XXX人”在朋友圈发送照片并附“冲鸭！XXX酒吧欢迎大家！”原告称该微信系被告的微信。被告认可上述证据真实性，不认可证明目的。

被告提交照片、李某某和贾某某（XX）的微信聊天记录，证明2019年9月20日涉案房屋还在施工，酒架存在问题，没有按照约定做，出现问题后，原告一直没有解决。照片显示，一名男子站在楼梯上对墙面进行操作（无法看清操作内容）。微信聊天记录显示，李某某发送酒架照片，2019年9月15日贾某某回复第二天和做玻璃的师傅过去看看怎么解决；9月21日，贾某某表示明晚回京，周一去店里，询问李某某何时在店里，李某某回复每天都在；至9月24日，贾某某仍未到现场解决，李某某要求贾某某带玻璃合格证到现场，称如25日仍不到场解决就找第三方验收后走法律程序，贾某某表示其他玻璃都是钢化过，只有照片上酒架的玻璃没有钢化，当时双方确认过；9月29日，李某某要求贾某某提供玻璃合格证及屋内装修材料的合格证书，表示当日法院走程序，贾某某表示待会收集，下午派老王过去收尾，第二天给结算单，如有问题再沟通；11月1日，贾某某表示第二天让工人过去把卫生间和一层的瓷砖、过门石换掉，把网插和白板装上，李某某询问一天是否能换完，是否需要停业，贾某某回复不用停业，7到8块砖，估计半天就能完事；11月11日，贾某某表示把剩下的维修和整改了，要求支付尾款，李某某表示不能支付尾款，贾某某表示第二天邮寄材料，去维修、更换都可以，李某某要求双方验收、对方给合格证并提供收件地址，贾某某回复明天邮寄合格证。原告认可上述证据的真实性，不认可证明目的，认为微信聊天记录不连贯，断章取义。

经询，被告称未完工内容包括：二楼包厢的电没有做，二楼没有通电，插座都没有电，插座品牌不对；墙面没有补漆完整，二楼和一楼墙面的颜色不一样，原告用了劣质产品，使用的材料不符合双方约定；双方沟通吧台材料变更为不锈钢镜面，但未使用该材料；约定吧台酒架为钢化玻璃，但使用普通玻璃，导致酒架上十几瓶威士忌酒摔碎了；铺设地砖的缝隙没有填，裂缝导致地砖会动；二层雪茄区厕所的地砖也不符合标准，曾说过砖的尺寸和颜色，但未按约定的大小和颜色铺设；二层雪茄区的小吧台约定为1.2或1.5米左右，但实际安装特别高，导致无法使用。庭审中，被告曾提出要求原告赔偿被摔碎的酒12万元，经多次释明，被告未在指定期限内以书面形式确认其该项反诉请求。被告提交微信聊天记录，证明双方确认吧台材质和尺寸。微信聊天记录显示，群名为“酒吧选材群”，有3名成员，确认材质为钢化玻璃，高度为1.1米。原告认可微信聊天记录的真实性，认为内容不完整，不认可证明目的。原告认可酒架断裂、酒摔碎的事实，但认为不是其工程质量造成的，称酒架是经被告同意后其购买的。

结合质证意见，本院对上述证据的真实性和关联性予以采信，认为双方虽未就涉案工程办理验收手续，但该工程已经移交被告并投入使用。

二、关于增项及工期

原告称施工增项价款为45

777元（已扣减减项价款），没有施工的项目为：一层吧台油漆扫白，一层操作间新建墙体挂贴网及抹灰，二层雪茄区和开发区铺地板，二层包厢区包铺地板和五孔插座、有线电视插座、网线插座，二层卫生间小电池、强电箱安装，上述项目费用为4892元，提交工程变更及增减项清单、施工图纸说明予以证明。减项清单上载，项目包括一层吧台区域油漆扫白，一层操作间新建墙体挂铁网及抹灰，二层雪茄区铺地板，二层包厢区域铺地板、五孔插座、有线电视插座、网线插座，二层卫生间小便池，水电改造强电箱安装，核算金额共计4892元。本院就减项清单中部分项目单价（二层雪茄区及包厢区铺地板单价为25元、强电箱安装单价为1000元）与合同所附装修预算单价（二层雪茄区及包厢区铺地板单价为185元、强电箱安装单价为4000元）不一致的问题进行询问，原告称是补差价的金额。被告不认可上述证据，认为应以鉴定结果为准。经询，被告认可清单所列减项项目，不认可部分增项项目，称垃圾清理、拆除原门头合同中有约定，原告说保洁是赠送的，自行购置6组暖气及配件，由原告组装，原告答应安装机房门；不认可增项的数量和单价，认为原告没有提供购买发票或单据，实际购买的材料与报价单上的品牌不相符。经询，原告称双方通过微信沟通增减项，没有确认增减项的单价和总价，根据实际工程量进行结算；在2019年8月19日支付的78 000元中，包含30%的中期款及6600元的施工增项费用。被告称原告先做报价单，具体施工时再商定材料并现场确定，合同报价单约定的项目都完成了。

原告提交其与被告、与李某某的微信聊天记录、“酒吧选材群”的微信聊天记录，材料检验报告、合格证及闪送单，证明李某某代表被告认可施工增项和设计变更，因增项及设计变更影响工期，被告认可施工延期，且没有提出异议；施工材料都是合格产品。微信聊天记录显示，双方通过微信沟通设计方案及施工事宜，8月9日贾某某要求李某某发送设备参数及位置，当日李某某回复设备名称、数量及安放位置，并陆续发送设备参数；8月11日贾某某要求李某某画出设备位置；8月12日李某某发送位置图；8月13日，贾某某、李某某约定当日下午见面；8月17日，贾某某询问沙发的尺寸及数量，李某某予以回复；8月31日李某某确认颜色、用肌理漆；9月2日，贾某某向李某某说明木工晕倒，晚一、两天铺地板，明晚清垃圾，双方当日还就订购灯饰、变压器的问题进行沟通；9月7日，李某某询问不锈钢门上能否加铁艺，贾某某回复可以做并询问图案；9月11日李某某称墙漆容易脏，用毛巾擦拭，发现掉色，质感不如光面漆好，贾某某回复正常不会掉色，不要用湿毛巾擦。“酒吧选材群”的聊天记录显示，贾某某、李某某、被告就装修选材、规格、样式进行沟通和确认，8月16日贾某某称水电的遥测和打压没有问题，空调安装完毕，剩下的主材开始订制，就剩柜子，面层看好了这两天开始制作，要求支付中期款71 400元，被告回复周一付款并希望能在施工周期内完工，贾某某表示进度没大问题，可能会多2、3天；8月18日贾某某询问明天付款时能否把石膏板和起台子的费用一起给，一共7000元，李某某回复没有问题，并要求摧着施工尽量保证工期；至9月12日，三方还在沟通选购、安装灯饰、地板的问题。被告认可上述聊天记录的真实性，不认可证明目的；不认可材料检验报告、合格证及闪送单，但认可收到该材料。被告称李某某系合伙人，认可装修中李某某与原告沟通的相关材料。

经原告鉴定，本院委托国信国际工程咨询集团股份有限公司（以下简称国信公司）对涉案工程造价进行鉴定。国信公司出具工程造价鉴定意见书，鉴定结论为：工程造价共计267 677.59元，其中确定项255 255.83元，争议项12 421.76元。争议项包括：一层操作间墙面防水13.4平方米，工程造价1005元；二层雪茄区及开放区灯具安装合同外增加17盏，工程造价3060元；垃圾清运费合同外增加2车，工程造价2000元；保洁1项，工程造价1300元；一层吧台区域墙面大芯板加固27.39平米，工程造价2 652.33元；维修地板15平米，工程造价2 404.43元。原告支付鉴定费5000元。

原告认可工程造价为267

677.59元，对确定项中的肌理漆单价提出异议，称墙面漆处理的工艺由清水混凝土变更为肌理漆，单价应在130元的基础上增加20元，即单价为150元，而非扣减130元；争议项均已实施施工，墙面防水是应李某某的要求完成的，双方洽商确认灯饰及安装，实际安装中被告未提出异议，垃圾清运费系增项额外产生的垃圾。国信公司对原告上述异议予以书面回复，经复核，原告主张肌理漆单价为150元每平米，被告对该价格不予认可，该项为合同外新增项不适用合同单价，依据北京市2012定额执行北京市建设工程造价标准无误。

被告未在指定期限内对鉴定意见提出异议，认为工程质量不合格，称双方商量用绿色肌理漆，但实际楼上楼下墙面颜色不一样，地砖的施工标准与约定不符，提交地砖照片予以证明。原告认可照片的真实性，不认可证明目的，称被告2019年11月就不经营了，鉴定勘验时涉案房屋已用于经营宠物店，但百分之八九十的装修还在；双方没有约定颜色，材料都是绿色肌理漆，肌理漆不能用水擦，被告用水擦。被告称其在2019年11月中旬就被迫关停酒吧并退租，其对房屋现状拍照留存。

本院认为，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以移转占有建设工程之日为竣工日期。本案中，涉案工程已投入使用，鉴于双方均未就移转占有涉案工程的时间充分举证，根据被告发布的营业信息，本院确认2019年9月20日被告已占有涉案工程，原告主张欠付工程款，具有事实及法律依据，本院予以支持。被告虽称工程质量存在问题，但其在实际使用之前未予验收，相应质量风险应由其自行承担，故本院对该抗辩意见不予采纳。关于工程款的数额，根据鉴定结论及双方意见，本院对确定项的数额予以采纳。原告未就争议项中的墙面防水、保洁、维修地板内容与被告洽商并实施的事实充分举证，本院对该部分内容不予采纳。本院对墙面大芯板加固、吧台增加的灯具、垃圾清运的争议项内容予以采纳，理由有三：一是吧台区域装有酒架，对墙面加固具有合理性，且鉴定勘验前被告未对原告列明的该增项提出异议；二是双方曾洽商吧台区域的灯饰变更问题，且鉴定勘验前被告未对原告列明的该增项提出异议；三是涉案工程存在增项，存在额外产生垃圾并发生清运费的情形，本院酌情确定该部分数额为6300元，核算涉案工程价款总额为261 555.83元，扣减已支付的款项后确认欠付金额为64 555.83元。关于违约金一节。合同约定，被告无正当理由未按合同约定期限支付工程款，每延误一日，应当向原告支付迟延部分工程款2‰的违约金。原告主张违约金，于法有据，本院予以支持；然考虑原告未就增项价款与被告进行确认以及完工后双方就部分尾期工程发生争议的事实，结合被告不同意支付违约金的意见以及原告的损失情况，本院认为原告主张的违约金过高，并根据案件情况予以酌定。关于鉴定费一节，本院根据诉讼请求的支持情况予以分担。

综上，依照《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民法典＞时间效力的若干规定》第一条，《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百一十四条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释〔2004〕14号）第十三条、第十四条第（三）项、第十六条、第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条规定，判决如下：

一、被告***于本判决生效之日起7日内向原告北京中建瑞祥装饰工程有限公司支付工程款64 555.83元；

二、被告***于本判决生效之日起7日内向原告北京中建瑞祥装饰工程有限公司支付违约金，以工程款56 709.16元基数，按照2020年6月全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率的2倍计算，自2019年9月21日起至实际给付之日止；以7 846.67元为基数，按照2020年6月全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率的2倍计算，自2020年3月21日起至实际给付之日止；

三、驳回原告北京中建瑞祥装饰工程有限公司的其他诉讼请求。

如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费1566元，由原告北京中建瑞祥装饰工程有限公司负担136元（已交纳），被告***负担1440元（于本判决生效之日起七日内交纳）。

鉴定费5000元，由原告北京中建瑞祥装饰工程有限公司负担115元（已交纳），被告***负担4885元（于本判决生效之日起七日内向原告北京中建瑞祥装饰工程有限公司支付）。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于北京市第三中级人民法院。

审 判 员 马 婧

二〇二二年三月十七日

书 记 员 栾晨焕