大唐环境产业集团股份有限公司；中城建第二十工程局有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

陕西省延安市中级人民法院 民事判决书 (2025）陕06民终1626号 上诉人（原审被告）：某乙有限公司，住所地：北京市海淀区。 法定代表人：朱某，该公司董事长。 委托诉讼代理人：王某，男，汉族，1986年10月21日出生，北京市大兴区人，该公司员工，公民身份号码：XXX。 委托诉讼代理人：***，北京维京律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：某丙有限公司，住所地：江苏省南通市崇川区。 法定代表人：石某，该公司总经理。 委托诉讼代理人：***，陕西圣地律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，陕西圣地律师事务所律师。 原审第三人：中国某河北省电力勘测设计研究院有限公司，住所地：河北省石家庄市长安区。 法定代表人：周某，该公司董事长。 委托诉讼代理人：***，河北天捷律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，河北天捷律师事务所律师。 上诉人某乙有限公司（以下简称某甲公司）与被上诉人某丙有限公司（以下简称某乙公司）、原审第三人中国某河北省电力勘测设计研究院有限公司（以下简称***公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服陕西省延安市宝塔区人民法院（2024）陕0602民初6157号民事判决，向本院提起上诉。本院于2025年9月2日立案后，依法组成合议庭，公开开庭对本案进行了审理。上诉人某乙有限公司委托诉讼代理人***、王某，被上诉人某丙有限公司委托诉讼代理人***，原审第三人中国某河北省电力勘测设计研究院有限公司委托诉讼代理人***、***到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 上诉人某甲公司向本院提出上诉请求：1.依法撤销（2024）陕0602民初6157号一审民事判决书，并进行改判驳回被上诉人的一审全部诉求或发回重审。2.依法判令被上诉人承担本案鉴定费、诉讼费等相关费用。理由如下：一、上诉人与被上诉人之间就合同外的施工内容并不构成事实合同关系，上诉人不应向被上诉人承担付款责任，一审判决认定事实错误、适用法律错误。具体如下（一）被上诉人与第三人的分包合同并不能直接突破合同相对性，约束上诉人。上诉人某甲公司作为发包方，与第三人***公司签订的《某延安发电厂2×350MW“上大压小”热电联产工程输煤系统A标段施工图设计、土建工程施工合同》系固定总价合同，且在合同中明确约定合同价款所包括的风险范围。第三人***公司依据工程实施的需要，与被上诉人某乙公司签订分包合同，系另一合同关系，并非嵌套在《施工合同》项下，某乙公司并非《施工合同》的合同主体，因此，第三人与被上诉人之间的分包合同约定并不能直接突破合同相对性约束上诉人。（二）上诉人对分包人知情并不能使上诉人与被上诉人之间构成事实合同关系，一审判决依此认定对于合同外部分的施工内容在上诉人与被上诉人之间形成合同关系是事实认定错误。上诉人与第三人之间的《施工合同》通用条款对于分包人应当经上诉人确定的约定，系出于对工程质量等进行把控的常规条款，并不能依上诉人知晓分包人的存在就认定双方形成合同关系。而事实上，结合上诉人于审理过程中所提交的证据，竣工结算书及附件，签证、变更等实际均系与第三人***签署，并非对被上诉人作出施工指令或安排。（三）被上诉人与第三人的分包合同有效，上诉人、被上诉人及第三人均系在各自合同范围内履行合同义务，一审法院认定被上诉人可以突破合同相对性向上诉人求偿，没有法律依据。上诉人与第三人签订固定总价的《施工合同》并明确约定风险因素，第三人又基于施工需要以及《施工合同》约定选定被上诉人与其签订分包合同，各方均系在各自合同范围内履行各自义务。上诉人为把控工程质量等对分包人知情，系工程实际的需要，即便在施工过程中与分包人有沟通的情形，亦不等同于直接向分包人发出指令或绕过***直接与分包人形成合同关系。从施工管理的指令、付款路径、结算行为等方面，上诉人均系与第三人***公司之间办理，即便对于合同外的施工内容，其本质也系《施工合同》项下风险的一部分，对于此部分如何进行结算亦应当依据上诉人与第三人***之间的合同约定及相关协商意见或会议纪要等进行确认，而不应当径行突破合同相对性，由上诉人向被上诉人支付。一审判决的认定亦不符合《民法典》第490条或原《合同法》第37条对于事实合同的规定。综上，一审判决认定就合同外的施工内容，上诉人与被上诉人之间形成合同关系，系事实认定错误及法律适用错误。二、基于上诉人仅与第三人***公司具有合同关系，且上诉人已经付清全部应付款项，据此，被上诉人申请鉴定的结论不应约束上诉人，上诉人不应超出合同结算价款范围额外向被上诉人支付款项。（一）如前所述，上诉人仅与第三人***之间存在合同关系，而与被上诉人之间并无合同约束；且上诉人与***已经就案涉工程进行了全面结算，其中已经包含了被上诉人主张的签证、变更等费用。2022年8月1日，上诉人与第三人***公司对存在的结算争议事项进行讨论后，形成《会议纪要》并于其中第1条约定“原合同为固定总价合同”，且合同22.3.4条款约定“变更不产生合同总价费用的调整”，本着实事求是，风险共担的原则，对于分包上报的合同外增加诉求，材料价差和工期及误工索赔不予确认；签证、委托计入结算费用审核。”基于《施工合同》及《会议纪要》，双方又于2022年10月18日办理了竣工结算，确认案涉施工合同结算金额为5701.0453万元。而截至2021年2月1日，上诉人已经向第三人总计支付工程款5704.6663万元，实际已经超付，第三人对此情况亦已确认。上诉人依据与第三人签署的固定总价合同，结合工程实际，双方办理了竣工结算，已经对于合同内、外的风险及相应费用进行了总的处理和结算，且上诉人已经付清了所有相应款项。对于超出的部分，上诉人不应再予支付。而被上诉人并非《施工合同》相对方，其无权突破合同相对性，要求上诉人支付其诉求款项。(二）上诉人与第三人已经就案涉工程进行了结算，而被上诉人意图突破合同相对性向上诉人请求支付，不符合法律规定。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(一）》第29条“当事人在诉讼前已经对建设工程价款结算达成协议，诉讼中一方当事人申请对工程造价进行鉴定的，人民法院不予准许。”因此关于鉴定费用，上诉人亦不应当承担。综上所述，一审判决存在事实认定错误及法律适用错误，恳请二审法院依法撤销一审法院判决，予以改判驳回被上诉人的一审全部诉讼请求。 被上诉人某乙公司辩称，一、一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。关于合同外施工内容的合同关系认定，一审法院已查明：上诉人某甲公司在施工过程中直接向答辩人发出施工指令、安排合同外施工内容，并多次直接向答辩人出具工程签证单。该事实有第三人***公司的陈述、签证单、委托单等证据为证。根据《民法典》第四百九十条、《中华人民共和国合同法》第三十六条、第三十七条的规定，当事人一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。答辩人已按上诉人要求完成合同外施工内容，上诉人予以接受并使用，双方已形成事实上的合同关系。一审法院据此认定上诉人应直接向答辩人支付相应工程款，并无不当。关于合同相对性的突破，本案中，上诉人直接指令答辩人施工、直接出具签证单等行为，已构成对合同相对性的实际突破。答辩人作为实际施工人，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第四十三条的规定，有权在发包人欠付工程款范围内主张权利。虽上诉人与第三人之间已完成结算，但该结算未征得答辩人同意，且未对合同外施工内容与答辩人进行单独结算，侵害了答辩人的合法权益。一审法院支持鉴定并据此认定工程款金额，程序合法、实体公正。二、上诉人已与第三人完成结算并不能免除其对答辩人的付款义务。上诉人虽与第三人就整体工程完成结算，但该结算并未涵盖答辩人实际完成的合同外施工内容的全部价款，且未与答辩人进行协商或确认。一审中，鉴定机构出具的鉴定意见明确载明合同外施工内容的造价，上诉人未能提供相反证据推翻该鉴定结论。一审法院据此判决上诉人支付剩余工程款及利息，具有事实和法律依据。三、关于鉴定费用的承担。鉴定程序系因上诉人未与答辩人就合同外施工内容进行结算所致，鉴定结论也未被上诉人采纳，导致答辩人不得不申请鉴定以明确工程造价。一审判决上诉人承担鉴定费55000元，合理合法。四、上诉人主张“超付”与事实不符。上诉人声称已向第三人超付工程款，但该笔超付款项并未用于支付答辩人的合同外施工内容。第三人亦未将该部分款项转付答辩人。上诉人不能以其与第三人之间的结算关系对抗答辩人的合法权益。综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，上诉人的上诉理由不能成立。恳请贵院依法驳回上诉，维持原判。 原审第三人***公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。1.一审判决书中第18页对某乙公司、***以及某丁公司的三方关系认定事实清楚；2.上诉人不存在超付第三人工程款的情况，上诉人在上诉状关于对***已超付工程款的情况不属实，第三人严格按照三方的协议、会议纪要以及协商内容对某乙公司支付全部工程款；3.根据住建部在2016年5月20日发布的《关于进一步推进工程总承包若干的规定》，第三人作为具有合法设计资质的总包单位，经业主单位某丁公司同意后，将土建向某乙公司进行分包合法有效，故本案不存在实际施工人，根据案涉分包合同中19.1.3条约定，可以证实原审法院认定某丁公司与某乙公司存在事实合同关系于法有据。 某乙公司向一审法院提出诉讼请求：1．判决被告、第三人连带向原告支付工程款3486196元及逾期付款利息678268元（利息按照同期全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率从2017年12月25日起暂算至起诉之日，实际应计算至付清之日止）；2．本案诉讼费、保全费、保单费用由被告、第三人承担。 一审法院认定事实：原告某乙公司曾用名“某甲有限公司”，于2017年3月31日更名为“某丙有限公司”。第三人***公司曾用名“河北省某”，于2017年12月29日更名为“中国某河北省电力勘测设计研究院有限公司”。河北省某上海分院，于2018年3月27日更名为“中国某河北省电力勘测设计研究院有限公司上海某公司”，已于2021年12月14日被注销。2016年6月15日，某甲公司与***公司、***公司上海某公司签订《某延安发电厂2×350MW“上大压小”热电联产工程榆煤系统A标段施工图设计、土建工程施工合同》，某甲公司将某延安发电厂2×350MW“上大压小”热电联产工程榆煤系统A标段施工图设计、土建工程承包给***公司上海某公司和第三人***公司，约定合同固定价为5519元；合同通用条款约定：承包人未经发包人同意不得将本合同范围内的设备/部件，建筑、安装工程进行分包；分包商的确定应由发包人确定；经监理方会签，发包人可以要求承包人进行增加或减少合同中所包括的任何工作量（其中包括电缆长度的变更），变更不产生合同总价费用的调整。2017年12月25日，***公司（甲方）与某乙公司（乙方）就结算事宜达成《会议纪要》载明：该项目已基本完工，面临结算，甲、乙双方于2017年12月25日就项目结算事宜进行了讨论，依照相关法律，遵循平等自愿公平和诚实信用原则，达成以下一致意见并记录会议纪要：1、本项目费用（包括甲方与业主方原合同费用及后续增加或减少费用）由业主方（某乙有限公司）支付给甲方，甲方收到业主付款并扣除甲方应得费用后，剩余费用支付给乙方。其中：本项目设计费、管理费（与业主方签订的主合同中为其他费用）归甲方所有，剩余费用（包括建安费和设备采购费）×4%归甲方所有。本项目除设计费、管理费外，剩余费用（包括建安费和设备采购费）×96%归乙方所有。2、除上述费用外，本项目结算，不再因其他原因增加或减少费用（如项目设计优化、设计变更等原因在施工中增加或减少的费用）。3、双方做好项目结算工作，结算金额以上述支付方式为准。2019年4月，***公司、***公司上海某公司与某乙公司签订《补充协议》，主要内容：承包方与分包方于2016年6月签订了《某延安发电厂2x350MW“上大压小”热电联产工程输煤系统A标段土建施工采购合同》，合同形式为固定总价，工程现已竣工完成，并于2018年3月4日完成试运，分包方向发包方提出提高付款比例的申请，经发包方同意并于2019年1月与承包方签订提高付款比例的补充协议，现承包方决定将原合同的工程进度款支付比例予以调整。经双方协商，签订本补充协议：一、进度款支付比例调整：（二）修改后为：1、专用条款20.3.2.2实际工程进度款的确定。建安工程：每月实际支付进度款=当月承包方审定的完成值×97%-其它合同规定应扣留的费用，其中当月审定的工程量应以发包方批复给承包方的工程量为前提，并且此工程量仅作为支付工程进度款的依据，不能作为竣工结算的依据。2、专用条款20.3.2.3当累计支付的进度款（含预付款）达到固定总价的95%时停止支付，待工程竣工且分包方完成资料移交，办理完竣工结算后，付清除质量保证金以外的全部进度款。建安工程质量保证金为3%。2022年10月18日，某甲公司与***公司达成分包工程竣工结算定案表及工程竣工结算总表，确认案涉项目对***公司的结算金额为5701.0453万元。其中：工程竣工结算总表中调整价格部分载明：（二）工程签证，上报金额259.7450万元，审定金额111.3187万元；（三）工程委托，上报金额122.0706万元，审定金额85.1012万元，（六）奖、罚、分摊款项等扣减14.3746元，其中，水电费扣款9.6346元（原告主张扣款8.3868元，扣输煤栈桥连接消防雨棚尾工费用4.74万元；合计审定金额196.4199万元，减去扣减项为182.0453万元。2022年12月26日，***公司向原告某乙公司发出项目结算函，主要内容：某甲公司与***公司的结算金额为：建安费5396.0453万元、设备费116万元，合计5512.0453万元；***公司与某乙公司的结算金额为建安费5177.883488万元、设备费113.68万元，合计5291.563488万元。现***公司已收到某乙公司相应结算金额发票及收据，***公司将尽快支付某乙公司剩余建安费53.872288万元。2023年1月16日，***公司将剩余未付工程款53.872288万元支付给某乙公司。本案审理过程中，原告某乙公司申请鉴定，2025年4月27日，西北（陕西）国际招标有限公司作出西招价鉴函【2024】061号鉴定意见书，评定确定性意见工程造价为1770641.08元，其中，签订类造价为1245125.98元，委托类造价为525515.11元；推断性意见造价为49107.9元，该部分造价为DTEG-JXSS16-QZ-TJ-002至010号签订及JXSS16-16-QZ-TJ-009号签订涉及的破除及运输运岩石、煤场南侧土方回填压实推断运距增加5KM的费用；因图纸模糊不清、不全，无法计算，导致的不确定部分造价包括：1、YARD-SM-C04-007号签证中输煤2号地下廊道扩大及增加电缆沟施工造价为201071元；2、DTEG-JXSS16-16-QZ-TJ-001号签证中煤场喷洒系统管道及设备安装造价410829元；原告为此支付鉴定费55000元。该鉴定意见中，不确定部分输煤2号地下廊道扩大及增加电缆沟施工造价201071元，为原告主张的变更部分，即“关于延安工程增加皮带秤、输煤综合楼位置调整等引起的费用增加”。被告某甲公司与第三人***公司就煤场喷洒系统安装施工审核造价377430元。 一审法院认为，本案中，被告某甲公司将某延安发电厂2×350MW“上大压小”热电联产工程榆煤系统A标段施工图设计、土建工程承包给第三人***公司，双方之间形成建设工程合同关系，第三人***公司将案涉土建工程分包给原告某乙公司，双方之间形成分包合同关系。原告在施工过程中实施了合同外的施工内容，该部分施工内容原告主张与被告之间形成合同关系，本院予以支持，理由如下：1、原告与第三人的合同中约定，原告实施合同外的施工内容由原告与被告协商确认增加工程量并支付相关费用，根据该约定合同外项目由原告与被告自行协商；2、被告与第三人合同约定第三人进行分包需经被告同意并由被告确定分包人，根据该约定结合庭审可以确定被告知晓原告为案涉工程的分包人；3、第三人亦陈述被告多次存在未经***公司，直接向原告出具工程签证单的情形，显然合同外的施工内容被告存在直接给原告指令和安排的情形。综上，虽然合同外施工内容的签证由被告与第三人签字盖章，但第三人针对合同外的施工内容不与被告协商确定，由原告与被告协商，同时被告亦存在直接向原告指示、安排施工内容的情况，故合同外的施工内容实际上是原告与被告之间直接形成了合同关系，原告要求被告支付合同外施工内容价款的请求应予支持。针对合同外施工内容被告应与原告进行结算，然被告与第三人进行结算，原告对该结算价款不予认可要求进行鉴定合理，被告主张以其与第三人的结算价款确定合同外施工造价不予支持。被告与第三人约定合同内施工内容的变更不产生合同价款的调整，原告与第三人合同约定分包人在双方确定变更后7日天内不向承包人提出变更分包工程价款的报告，视为该项目变更不涉及合同价款的变更，鉴定报告中不确定项“输煤2号地下廊道扩大及增加电缆沟施工造价”，该部分原告主张为施工内容的变更，根据原告与第三人的约定，变更施工内容原告向被告主张支付理据不足，不予支持。鉴定结论中的不确定部分评定委托项目“煤场喷洒系统管道及设备安装”造价为410829元”，该部分鉴定造价依据不足，不予采信，被告认可其与第三人针对该部分的结算价款377430元，故该部分价款以377430元为准。鉴定结论中推断性意见即“破除及运输运岩石、煤场南侧土方回填压实推断运距增加5KM的费用49107.9元”，结合鉴定现场勘验情况看，确定性意见中按1公里运距核算显然不当，1公里运距并不能满足外运的要求，故对该推断性意见予以采纳。综上所述，原告所实施的合同外施工内容造价可计算为2100832.98元（确定性意见工程造价1770641.08元＋推断性意见造价49107.9元＋“煤场喷洒系统管道及设备安装”价款377430元-水电费扣款96346元），扣减被告实际已支付的1820453元，剩余280379.98元，原告与第三人约定工程款中96%归原告，故被告实际需再支付原告269164.78元。被告虽与第三人进行了结算，但未与原告就合同外施工内容进行结算，致原告合同外工程款迟延得到支付，故原告要求被告支付利息的请求予以支持，利息支付时间以被告与第三人结算之日第二日起算为宜，即从2022年10月19日起算。原告要求第三人承担连带付款责任，无法律依据，不予支持。我国法律规定，民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。本案中的合同关系发生于民法典施行前，故本案仍适用当时的法律的规定。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第二百六十九条、第二百八十六条之规定，判决如下：一、由被告某乙有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告某丙有限公司工程款269164.78元及利息（以269164.78元为基数按银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率从2022年10月19日起计算至实际支付之日止）；二、由被告某乙有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告某丙有限公司鉴定费55000元；三、驳回原告某丙有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十四条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费40114元，原告已预交，由原告某丙有限公司负担36904元，由被告某乙有限公司负担3210元。 二审中，当事人未提交新证据，本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，因各方对一审判决驳回某乙公司对***公司的诉讼请求均无异议，本院对此予以确认。根据当事人的诉辩意见，本案的争议焦点为：上诉人某甲公司与某乙公司是否存在建设工程施工合同关系，应否向某乙公司支付工程款项。经查，2017年12月25日，***公司（甲方）与某乙公司（乙方）就结算事宜达成《会议纪要》：1、本项目费用（包括甲方与某丁公司原合同费用及后续增加或减少费用）由业主方（某乙有限公司）支付给甲方，甲方收到业主付款并扣除甲方应得费用后，剩余费用支付给乙方。其中：本项目设计费、管理费（与业主方签订的主合同中为其他费用）归甲方所有，剩余费用（包括建安费和设备采购费）×4%归甲方所有。本项目除设计费、管理费外，剩余费用（包括建安费和设备采购费）×96%归乙方所有。2、除上述费用外，本项目结算，不再因其他原因增加或减少费用（如项目设计优化、设计变更等原因在施工中增加或减少的费用）。3、双方做好项目结算工作，结算金额以上述支付方式为准。即双方明确包括原合同费用及后续增加部分费用均系由某甲公司支付给***公司，***公司再依据其与某乙公司的约定扣减相关费用后支付某丙公司，费用不再增减。2022年8月1日某甲公司与***公司会议纪要载明：对于分包上报的合同外增加诉求，材料差价和工期及误工索赔不予确认，签证及委托计入结算费用审核。对变更、签证、委托的计价原则进行了约定，同时约定，某甲公司对***公司分别下发了工程委托单要求增加燃料三大项目化验楼一座，同时由于场地条件限制，将综合楼与化验楼合并布置，输煤综合楼由二层增加为四层，结算按施工图纸与合同报价清单量差距据实结算，煤场喷洒系统及水冲洗系统不在原合同范围内，此项计入结算费用审核中。即就变更、签证、委托部分仍是由某甲公司与***公司协商确定工程款结算事宜，且双方亦于2022年10月18日签订分包工程竣工结算定案表及工程竣工结算总表，对包括原合同内容及工程签证、工程委托、变更等事项在内的施工内容进行结算，双方均签字确认并已经支付完毕。***公司收到工程款后亦已按照与某乙公司的约定支付了工程款项。综上，与某甲公司签订合同、协商施工内容变更事宜、款项支付事宜及就案涉工程进行结算、收取工程款的主体均为***公司，案涉签证、变更、委托事项施工材料中载明的施工主体亦为***公司，庭审中某乙公司亦认可其以***公司名义施工的原因是某甲公司只认***公司，即与某甲公司存在建设工程施工合同关系的主体为***公司，某乙公司就案涉工程进行施工系基于其与***公司的建设工程合同关系，而非基于其与某甲公司之间合同关系。某乙公司虽主张就签证、委托、变更部分其与某甲公司单独形成建设工程施工合同关系，但其并未提供充足证据证明某甲公司就该部分与其单独订立建设工程施工合同或者具有与其单独订立建设工程施工合同的意思表示，故其主张某甲公司与其就签证、委托、变更部分单独形成建设工程施工合同关系，并在某甲公司与***公司就包括签证、委托、变更部分进行结算并支付完毕工程款，***公司亦已按照其与某乙公司签订的合同支付工程款后，另行就该部分单独诉讼请求某甲公司将该部分工程款再次单独核算向其支付依据不足，本院不予支持。某甲公司关于其不应向某乙公司支付工程款的主张成立，本院予以支持。 综上，原审判决认定事实基本清楚，但适用法律错误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第二项之规定，判决如下： 一、撤销陕西省延安市宝塔区人民法院（2024）陕0602民初6157号民事判决； 二、驳回某丙有限公司的全部诉讼请求。 一审案件受理费40114元，某丙有限公司已预交，实际由被上诉人某丙有限公司负担；二审案件受理费5337元，由被上诉人某丙有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长*** 审判员*** 审判员*** 二〇二五年十一月二十七日（院印 书记员***