衡水某某建筑工程有限责任公司、枣强县某某新能源科技有限公司等债权人代位权纠纷民事一审民事判决书

河北省枣强县人民法院 民事判决书 （2023）冀1121民初3606号 原告：衡水某某建筑工程有限责任公司，住所地枣强县。 法定代表人：赵某。 委托诉讼代理人：***，河北事杰律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，男，1975年2月22日出生，汉族。 被告：枣强县某某新能源科技有限公司，住所地枣强县。 法定代表人：***。 委托诉讼代理人：***，河北三和时代律师事务所律师。 第三人：中国某某集团河北省电力勘测设计研究院有限公司，住所地石家庄市长安区。 法定代表人：***。 委托诉讼代理人：***、***，河北天捷律师事务所律师。 原告衡水某某建筑工程有限责任公司（以下简称某甲公司）与被告枣强县某某新能源科技有限公司（以下简称某乙公司）、第三人中国某某集团河北省电力勘测设计研究院有限公司（以下简称某某院公司）债权人代位权纠纷一案，本院于2023年12月14日立案后，依法组成合议庭，适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告委托诉讼代理人***、***，被告委托诉讼代理人***，第三人委托诉讼代理人***、***均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 某甲公司向本院提出诉讼请求：1.要求判令被告向原告履行代位清偿义务，向原告支付工程款13884494.95元及逾期付款利息（以13884494.95元为基数，按照同期贷款市场报价利率从2019年7月1日起计算至付清之日止），并要求被告代位清偿本案鉴定费337734.6元。2.要求被告承担本案的诉讼费用。事实与理由：原告与第三人于2017年11月21日分别签订了《辉煌枣强县风电场项目80ＭＷ建设项目道路施工分包合同》、《辉煌枣强县风电场项目70ＭＷ建设项目道路施工分包合同》，后又签订了相关补充协议，现工程已于2019年6月30日全部竣工验收合格并交付使用，第三人仅支付工程款23077695.8元，尚欠13884494.95元未付，因此原告对第三人享有合法到期债权，但第三人总以对被告的债务没有实现为由迟延履行对原告欠付工程款的义务，又怠于行使对被告的债权主张且影响原告到期债权的实现。原告认为第三人怠于行使其对被告的债权，已损害了原告的债权实现，根据相关法律规定，为维护原告合法权益，原告有权对被告提起代位权诉讼，依法判令被告向原告履行代位清偿义务，向原告支付工程款13884494.95元及逾期付款利息以及鉴定费337734.6元。 原告为支持其主张提交如下证据： 原告庭前证据目录序号1为起诉书，自序号2开始举证。 证据2-3、工程开工报审表（70W\80W）各一份，证明原告申请开工的情况。 证据4、辉煌枣强县风电场项目70MW建设项目--道路施工分包合同。 证据5、70MW道路施工分包补充采购合同A。 证据6、辉煌枣强县风电场项目80MW建设项目道路施工分包合同。 证据7、80MW道路施工分包补充采购合同A。 以上证据4-7证明原告与第三人之间存在道路施工分包合同关系，综合第二及第三组证据的内容可知，两份道路施工分包合同中相关的二八灰土部分条款并未生效也未成立，分别相对应的补充合同A并非是合同变更，只是对两份道路施工分包合同有关虚假不实的二八灰土的相关内容给予了纠正及补充，并非是合同变更。 证据8、道路施工分包合同(采购补充合同B)一份，证明原告分包的涉案合同完工时间为2019年6月30日，该合同的签订时间为2019年10月31日（实际为结算合同），在原告催要工程款时，双方进行了部分工程的工程结算及确定了部分暂定价，以便于合同结算履行，同时确定了合同及签证外的“新采购山皮石材料用于坑、沟填筑的工程量即：用于坑、沟填筑的山皮石材料压实后体积为7926.12m，按照系数1.3换算为虚方体积为10303.96m，”应单独进行造价。 证据9、国家电投集团石家庄东方能源股份有限公司衡水项目部《会议纪要》一份，出具时间为2017年11月1日被告及第三人以会议纪要的方式确认本案涉案施工道路按原告提出的用山皮石施工的施工计划方案施工并立即予以了实际履行，实际施工时间为2017年10月30日。 证据10-11、道路工程施工专项方案（70MW、80MW）各一份，原告根据第三人的施工要求以山皮石为主材作出的施工专项计划，第三人审批同意，时间为2017年10月25日。 证据12、辉煌枣强县风电场项目70MW、80MW建设项目道路施工工程量明细包括：1，新建道路包括:新建道路工程量、新建过沟工程量、道路混凝土涵管工程量、素土回填工程量，2，倒料包括:倒料道路工程量、倒料过沟工程量。3，变更工程量清单。4，道路翻浆处理工程量明细。5，F16机位箱变基础外围护施工相关资料。6，钢板、吊装和运输相关资料及转帐凭证。7，王常乡料场租赁协议及邱庄料场租赁协议及转帐凭证，确定了存料场的位置及年租金及其它料场场地租赁情况。 证据13-14、道路工程竣工验收申请表及竣工验收记录（70MW、80MW），证明原告所分包的工程于2019年6月30日经第三人验收合格并实际交付使用，此时第三人应向原告结算工程款。但第三人未能履行付款义务，已构成违约，对此应承担违约责任。同时被告使用涉案建设项目也已有五年之多，其与第三人均互不履行结算义务，而第三人又以被告不予结算为由迟延履行对原告支付工程款义务，第三人已构成怠于主张其债权并影响了原告债权实现的条件，因此，原告有权要求被告代位清偿第三人拖欠原告的工程款。 证据15-16、工程竣工结算书及快递签收单，证明原告一直在催促第三人履行结算付款义务，但第三人均不予理睬，显然是其在故意拖延，其已构成违约。 证据17、开票金额清单一份，证明本案原告向第三人已经开票金额24377114.2元，该部分税款按照11%已经缴纳，鉴定部门不应按照9%鉴定计算。 证据18建筑垃圾采购协议及垃圾运输高德地图导航手机截图及采购清单，证明建筑垃圾的采购价格为105元每立方米及运输距离为18公里等情况。 证据19补充证据目录及相关费用说明与明细表（补充证据函中要求提供的相关证据）：1、开工典礼采购物品与费用明细表及相关采购发票收据等，证明第三人举办开工典礼要求原告布置会场所实际支出的费用55190元，当时第三人承诺给予签证但最后未签证，这些费用已实际发生，应计入总工程款内。2、前期清表费用付款凭证1页，是第三人举办开工典礼时，为了开工典礼的形象，要求原告对会场布置场地、会场周围停车场以及通道周边进行地面清整，第三人当时承诺给原告签证，但最后也没有给原告进行签证，这些费用已实际发生，应计入总工程款内。3、前期测量放线费用工资明细表及相关转帐凭证1页，是原告对风机位的测量定位与道路施工测量放线无关，是原告安排8名放线人员及车辆对风机位进行测量放线，第三人根据原告定位的风机位，确定施工道路的路线。第三人承诺给签证，但最终没有给签，该部分费用应计入总工程款内。4、钢板及吊装平台费用转帐凭证10页，吊装平台不属于风电道路施工范围，且设计图纸吊装平台内没有路面硬化设计要求，后期吊装施工时，吊装机械不能正常进入工作平台，为保障施工进度，第三人要求原告协助吊装机械及时进入平台现场，因此购买了钢板铺设路面以协助各个平台钢板吊装和运输的施工来保障车辆顺利通行，此费用第三人承诺后期结算给签证，但是施工完成后并没有给原告签证，这些费用是已实际发生的，并且在原告所提交的《补充合同B》中第3条中的“协助设备进场费用”就包括该部分费用并且该部分费用不包括在合同内。 证据20、翻浆道路施工协议及工程量清单各一份及换填施工现场图片，证明道路翻浆工程量，并能与原告提交的第六组证据中《道路翻浆处理工程量明细》内容相一致能够相互印证，并由实际施工人***可以出庭作证，证明翻浆工程量确实存在并实际发生，并且在原告所提交的《补充合同Ｂ》中第3条中的“道路维修费用”就包括该部分费用并且不包括在合同内，能够证明该工程量已实际发生，另外，在本案施工专项方案中也已明确了道路翻浆的技术要求，因此，对该部分工程造价金额法庭应予以认定。 证据21、料场租金收据及收条各一份，证明存料场实际租期两年费用13万元（其中邱庄料场租金5万元，王常料场租金8万元）。 证据22、山皮石采购合同及山皮石采购地，运输始发地与目的地的运输距离，料场存料及运料现场照片共12张，可以证明主材山皮石的采购存储情况及运输距等情况。 证据23、道路施工清表照片，能与双方签订的“道路施工分包补充采购合同技术要求”中的约定：施工检修道路填筑前，原地面必须清除表层耕植土、淤泥和垃圾，道路横断面图纸也有原土路基找坡的做法要求，且在施工方案中6.6.1条等相关内容相印证。该道路施工清表费用应给予鉴定造价取费约30万元。 证据24、证人邱某、***的证言，证明山皮石采购运输、建筑垃圾采购运输、存料场租赁、开工典礼、倒料等情况，以及道路翻浆施工及工程量情况。 证据25、冀大众信（2024）第157号《工程造价鉴定意见书》一份，鉴定意见书的真实性无异议，但鉴定结论存在多方面错误，应予调整。 证据26、鉴定费发票，证明鉴定费金额337734.6元应由被告承担。 庭后原告提交其与第三人签订的《枣强风电项目占地赔付、协调协议》一份，证明工期延误的原因。 被告某乙公司辩称，一、原告不是法律意义上的实际施工人，原告主体不适格，不符合代位权的行使条件。 根据河北省高级人民法院《审理建设工程施工合同案件审理指南》的规定，实际施工人是指依照法律规定被认定为无效的施工合同中实际完成工程建设的主体。而本案原告并非实际施工人身份，原告与第三人之间属于合法专业分包。原告不适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释一》第四十四条的规定，原告主体不适格，无权以实际施工人的身份提起债权人代位权诉讼。 首先，答辩人与第三人签订的《EPC总承包合同》第4.11条明确约定了本项目可以分包。原告与第三人签订《分包合同》后，将《分包合同》及相关文件提交给了监理和答辩人备案。由于原告具有相应资质，且在原告施工过程中，原告作为合法分包人提交的相关施工文件也得到了监理和答辩人的确认，答辩人对原告合法分包人的身份从未提出过异议。因此，原告是合法分包人，而不是违法分包合同的实际施工人，其无权以实际施工人的身份提起债权人代位权诉讼。 其次，原告与第三人签订的《分包合同》合法有效，原告不向合同相对方第三人主张承担付款责任，而是要求作为发包方的答辩人单独承担付款责任，该主张明显违反了合同相对性原则。因原告并非实际施工人身份，其与第三人之间属于合法分包，其无权以实际施工人的身份提起债权人代位权诉讼。 二、答辩人与第三人未完成工程决算，债权未到期，不符合代位权行使条件，应依法驳回原告的诉讼请求。 答辩人与第三人签订的《EPC总承包合同》第14.1条第二款明确约定：“各项费用金额暂列，最终以结算价格为准，详见分项价格表。结算按照发包方工程结算审核程序执行，最终决算金额以发包方聘请的审计事务所的结果为准”。根据总包合同第14.3条的约定，待第三人完成全部工作后，被告才能进行结算审计。现第三人还有部分工作尚未完成，尚不具备结算条件，答辩人也尚不能按照合同的约定聘请审计事务所进行决算审计。因此，答辩人是否欠付第三人工程款，欠付工程款的数额等事实因未决算无法确定，也未届清偿期，第三人并未怠于行使债权。 根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第四十四条规定的以转包人、违法分包人怠于行使到期债权，影响原告到期债权实现的前提。因此，原告的起诉不符合债权人代位权行使条件，应当驳回原告的诉讼请求。 三、《道路施工工程工程造价鉴定意见书》中选择性鉴定意见不应作为本案计算工程价款的依据。 1、过沟山皮石倒料、倒料道路及过沟山皮石倒料、道路翻浆处理工程造价中选择性鉴定意见不应作为本案计算工程价款的依据。答辩人与第三人签订的是EPC总合同，合同第14.2条明确约定，本合同为完成EPC承包范围内工程所有工作应结算的全部价款，除另有约定的外，协议书约定的合同价格不因市场价格波动、政策法规的变化、设计变更调整。此项费用为施工中具体措施，属于EPC总合同的施工范围，不应再单独计费。 2、答辩人对于四方签字以外的工程量的选择性鉴定意见，因没有答辩人和监理公司的确认，不应作为本案计算工程价款的依据。根据原告提交的《分包合同》通用条款和专用条款第39.2条的约定，现场工程量的确认，需经过监理工程师审核确认后，才能作为合同价款支付的依据。因此，关于《分包合同B》中工程量的选择性鉴定意见、山皮石材料费中的选择性鉴定意见、变更部分的工程造价的选择性鉴定意见、因并未经过监理工程师以及答辩人的确认，不应作为本案计算工程价款的依据。 3、关于开工典礼、箱变外围工程、前期测量放线、前期铲车清表、钢板费用、高板吊装及运输相关费用的选择性鉴定意见不应作为本案计算工程价款的依据。本案委托鉴定的范围是：对70MW、80MW道路施工工程的总造价进行鉴定。该费用与70MW、80MW道路施工工程无关，不属于鉴定的范围，不应列为鉴定事项，因此，该选择性鉴定意见不应作为本案计算工程价款的依据。 综上所述，原告是合法分包人，并不是法律规定的实际施工人，其无权以实际施工人的身份提起债权人代位权诉讼。且答辩人与第三人未完成决算，债权数额无法确定，原告的起诉不符合代位权行使条件。《道路施工工程工程造价鉴定意见书》中选择性鉴定意见不应作为本案计算工程价款的依据。特此，请求贵院依法驳回原告的诉讼请求。 关于鉴定费用是鉴定的范围，属于原告同第三人之间的工程款鉴定，同我方无关；该鉴定费用应由原告负担。 被告某乙公司提交如下证据： 证据1、70MW、80MW总承包合同，证明事项：1、P6、17、18、63页。根据总包合同第1.1.2.7、4.11条的约定：被告与第三人签订的总包合同约定允许第三人分包，原告与第三人签订的《分包合同》属于合法分包，原告是合法分包人，原告不是司法解释规定的实际施工人，原告主体不适格，其无权以实际施工人的身份依据司法解释第44条的规定提起债权人代位权诉讼。 证据2、原告的证据2-14，根据原告提交的上述证据，开工报告均有原、被告及第三人、监理公司的盖章确认，且根据原告与第三人签订的系列合同可证明原告是合法分包人，根据原告提交的证据9也可证明被告认可原告的合法分包人的身份，故原告不是实际施工人，主体不适格。 证据3、河北省高级人民法院《建设工程施工合同案件审理指南》，证明原告主体不适格，其无权以实际施工人的身份提起债权人代位权诉讼。 证据4、最高院（2021）最高法民终339号民事判决书、四川省攀枝花市东区人民法院（2018）川0402民初3661号民事判决书、四川省攀枝花市中级人民法院（2020）川04民终63号民事判决书、四川省高院（2020）川民申6060号民事判决书，贵州省贵阳市中级人民法院（2020）黔01民终3479号民事裁定书，证明人民法院生效判决书确认发包方与承包方尚未结算工程款的情况下，欠付工程款数额等事实因未决算无法确定，也未届清偿期，承包人并非行使怠于行使债权，实际施工人的起诉不符合代位权行使条件的，应驳回原告的起诉。 第三人某某院公司辩称，一、本案不存在确定的到期债权，不符合行使代位权的条件，原告起诉不符合法律规定。根据《民法典》关于行使代位权的前提条件必须具备：1、债务人对次债务人的债权合法、确定，且必须已届清偿期；2、债务人怠于行使其到期债权。本案答辩人作为案涉项目的总包方，与被告某乙公司之间至今尚未完成竣工结算，债权数额及给付期限均未确定。某甲公司不具备行使代位权的前提条件。因答辩人与被告某乙公司未完成结算，客观上确实存在某甲公司的诉讼请求超越“债权”范围，或法院认定事实不清的可能性。这种不符合法律规定的代位权之诉，严重侵害了答辩人的诉权，不应得到法院支持。 二、本案已有专业鉴定机构对本案工程全部工程量进行了造价鉴定，其中确定性鉴定意见的工程造价为6103774.19元。选择性鉴定的工程造价为23740416.56元，合计29844190.75元。与原告在诉讼请求及其单方制作的结算书中的主张（四千七百余万元），相差甚远。 即使是这样，在鉴定机构的选择性鉴定意见中，仍有以下项目是不应被采纳的： 1、选择性鉴定意见中第四项山皮石材料费（补充合同B）1374054.79元、第五项补充合同B新采购山皮石回填坑、沟（不含山皮石材料费）31708.41元，不应被采纳。补充合同B是为过程性结算而产生的合同，其中明确体现“中间性结算”的表述，并不是新产生的工程量，故不应被重复计算。 2、选择性鉴定意见中第六项签证第三人未确认部分38621元，该部分的鉴定依据完全是原告单方制作的证据，没有任何第三人或业主方的确认，不应被采纳。 3、选择性鉴定意见中第八项道路翻浆2767620.72元，该鉴定依据是原告单方制作，没有第三人或业主方的确认。且原告施工场内道路建设，道路翻浆是原告施工不符合要求造成，其对道路能够正常使用是有合同义务的，发生的费用不应由第三人承担，不属于额外的费用，不应被采纳。 4、选择性鉴定意见中第9-13项（开工典礼55190元、测量放线87107元、前期铲车清表5万元、存料场9万元、钢板、吊装、运输580630.5元），均是依据原告在鉴定阶段提交的单方制作补充证据作出的，没有第三人或业主方的确认或签证，不应被采纳。 综上，鉴定意见中选择性鉴定意见的519.2427万元及其所对应的项目，因没有证据支持，不符合合同约定，与确定性鉴定意见重复计算等原因，不应被采纳。 三、案涉工程第三人已付工程款23077695.8元，符合工程进度款按照总价款80%的比例进行支付，且至今案涉工程无法达成竣工结算，未具备支付剩余工程款的条件，第三人不存在逾期付款的情形，不应承担逾期付款利息损失责任。 综上所述，原告不具备行使代位清偿权的条件，第三人亦不存在逾期付款的情形，鉴定机构的选择性鉴定意见中确有519.2427万元费用不应被采纳，恳请法院依法驳回原告诉请。关于鉴定费请法院依法裁判。无证据提交。 当事人围绕自己的主张提交了证据，本院依法组织双方进行了证据交换及质证。经质证，被告及第三人对原告提交的证据2-11，证据13-14均无异议，原告对被告提交的70ＭＷ、80ＭＷ总承包合同无异议，本院予以确认，并在卷佐证。原告提交的证据12中除其与邱某《场地租赁协议》及钢板吊装运输相关材料外，均具有真实性、合法性、关联性，应予认定。证据15工程竣工结算书，因系其自行制作，且被告及第三人不予认可，故对该证据及证据16快递签收单的证明目的不予采信。证据17中的27张发票能够证明原告为案涉工程向第三人开具相应金额增值税发票的事实，故对该证据应予以确认。证据18中原告与邱某签订的《建筑垃圾采购协议》，结合邱某的当庭证言以及四方签证中关于建筑垃圾使用情况及数量记载，能够证明原告在修建案涉道路时使用部分建筑垃圾作为施工材料的事实，对该部分工程价款应以鉴定结论为准。证据19中开工典礼筹备费用、前期测量放线及铲车清表费用、钢板及钢板吊装运费均在合同中未有约定，原告亦未提交其他证据予以佐证双方对此费用承担曾达成合意，钢板及钢板吊装运费票据亦不能显示其用于案涉工程，且第三人及被告对此均不予认可，故对该部分证据及财务付款明细的关联性不予确认。山皮石购料、运输、料场存放的部分照片，能够显示原告为修建案涉道路按约定使用山皮石材料的情况，故对其真实性、合法性、关联性予以确认。证据20翻浆道路施工协议及工程量清单结合证人***证言，能够证明原告修建的案涉道路因村民浇地等原因导致施工道路翻浆，原告为此将翻浆部位道路泥土外运，再以山皮石回填压实后确保道路正常使用的事实，对该部分工程价款应以鉴定结论为准。证据21中枣强县振洪种植专业合作社出具的收据及两份电子回执单结合案涉道路《施工专项方案》中在王常乡设置存料场的记载，能够认定该部分证据的真实性、合法性、关联性，因《施工专项方案》对邱庄料场没有相应设置，且被告及第三人不予认可，故对收款人为邱某的收到条的关联性不予认定。证据22原告与邱某签订《山皮石采购合同》，与邱某作为证人当庭证言中其作为山皮石采购的居间人从中抽成的陈述不一致，故对该合同内容的真实性不予认定。证据23结合《施工检修道路技术要求》中关于清表的要求，能够确定原告修建案涉道路时进行了清表工作，故对该证据予以确认。河北某某工程造价事务所有限公司出具的关于辉煌枣强县风电场项目80ＭＷ、70ＭＷ建设项目道路施工工程的《工程造价鉴定意见书》及相关庭审后意见回复和补充鉴定申请回复，鉴定程序合法，鉴定机构及鉴定人员具备鉴定资质，鉴定依据明确，对该证据和补充鉴定，及鉴定费票据的真实性、合法性、关联性，应予认定。原告庭后提交的《枣强风电项目占地赔付、协调协议》具有真实性、合法性、关联性，应予认定。 被告某乙公司提交的证据3、证据4具有真实性、合法性，但与本案不具有关联性，不能达到其证明目的，故对该两份证据不予认定。 本院经审理查明，2016年12月22日，被告某乙公司与第三人某某院公司（由河北省电力勘测设计研究院变更名称）就辉煌枣强县风电场项目80ＭＷ、70ＭＷ建设项目签订《ＥＰＣ总承包合同》，合同价格为固定总价1155000000元，被告已支付第三人1075114757元工程价款。2017年11月1日，国家电投集团石家庄东方能源股份有限公司衡水项目部出具《枣强、阜城项目风场道路施工方案审查专题会》会议纪要，同意枣强项目道路施工方案为全部换填200-400ＭＭ山皮石。 2017年11月21日，第三人与原告就辉煌枣强县风电场项目80MW、70MW建设项目分别签订《道路施工分包合同》，路基及路面技术要求为二八灰土夯实。2018年4月13日，第三人与原告就辉煌枣强县风电场项目80MW、70MW建设项目再次分别签订《道路施工分包补充采购合同A》，约定合同金额在原合同金额基础上增加至暂定金额27529500元，该合同价格为暂估费用，最终工程费用以经发包人竣工结算审计确认的最终工程量和最终单价为准，工程竣工结算审计工作应在风电场项目工程竣工后6个月内完成。路基及路面技术要求施工检修道路填筑前，原地面必须清除表层耕植土、淤泥和垃圾，采用山皮石进行填筑，施工检修道路修筑过程中出现翻浆现象，必须进行换填处理。施工过程中原告使用部分建筑垃圾替代山皮石作为施工材料，被告及第三人均在现场工程量确认单中签字确认。施工中，因村民浇地等原因导致已施工修建的道路翻浆无法满足使用，原告为此将翻浆部位道路泥土外运，再以山皮石回填压实后确保道路正常使用。 2019年10月31日，第三人与原告就辉煌枣强县风电场建设项目签订《道路施工分包补充采购合同B》，该合同系因案涉道路已全部施工完毕，经双方协商，采用暂估形式就工程量进行中间结算而签订。本次中间结算工程范围包括：1、从已完工机位施工检修道路倒料用于其他机位道路施工的工程量。2、从已完工机位施工检修道路倒料用于坑、沟填筑的工程量。3、新采购山皮石材料用于坑、沟填筑的工程量。 案涉道路工程经原告开工报审后，被告、第三人及监理单位均签章同意2017年10月20日开工，并于2019年6月30日竣工验收。2019年12月28日，被告与第三人签订的《ＥＰＣ总承包合同》完成并网发电。河北某某工程造价事务所有限公司出具的关于辉煌枣强县风电场项目80ＭＷ、70ＭＷ建设项目道路施工工程的《工程造价鉴定意见书》，鉴定结论为：确定性鉴定意见工程造价6103774.19元，选择性鉴定意见工程造价23740416.56元，后补充选择性鉴定意见工程造价1429192.16元。鉴定费金额337734.6元，由原告预交。各方当事人对确定性鉴定意见工程造价无异议，被告及第三人对选择性鉴定意见工程造价中1、2、3、7项金额18665484.14元认可。第三人已向原告支付案涉工程款23077695.8元，原告为第三人共开具增值税发票27张，金额24377114.22元，其中税率11%的发票18张，税率10%的发票4张，税率9%的发票5张。原告为储存中转修筑案涉道路使用的山皮石材料，在王常乡租用料场，产生租赁费80000元。 以上事实有当事人提交的证据、庭审笔录及庭后补充鉴定意见予以证实，并在卷佐证。 本院认为，被告与第三人就辉煌枣强县风电场项目80MW、70MW建设项目签订的《EPC总承包合同》，原告与第三人签订的《道路施工分包合同》、《道路施工分包补充采购合同A》、《道路施工分包补充采购合同B》，均系合同双方当事人真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，合同合法有效。原、被告及第三人对原告完成分包案涉道路施工工程量造价鉴定意见书中的确定性鉴定意见工程造价6103774.19元，均无异议，本院予以确认。被告及第三人对选择性鉴定意见工程造价中1、2、3、7项金额18665484.14元认可，原告虽主张该部分金额应予上浮，但其并未提交充分证据予以证明，故对该部分工程造价的鉴定金额，应予认定。原告为第三人开具的27张增值税发票中，税率11%的发票18张，税率10%的发票4张，税率9%的发票5张，该部分工程款发票原告已按实际税率向第三人开具，且第三人亦接收入账，鉴定机构就该部分的工程款发票税款税率均下调至9%予以计算，与事实不符，应予调整。经计算，该部分工程款税率差价金额为344204.4元，该差价金额应计算在工程造价内。 原告提交的证据能够显示，案涉道路工程在施工过程中存在因村民浇地等非违反施工规范原因导致已施工修建的道路翻浆无法满足使用，原告为此将翻浆部位道路泥土外运，再以山皮石回填压实后确保道路正常使用的事实，结合合同中双方对翻浆道路处理的约定，应认定该部分工程量实际发生，并应计入工程造价，故对鉴定结论中道路翻浆部分的工程造价2767620.72元，予以认定；关于签证中第三人未确认部分的工程量，因签证中能够明确显示原告确已实际发生该部分工程量，对该部分鉴定金额38621元，应计算在工程造价总额之内；对原告支付的王常乡料场租赁费80000元，依据原告提交的相应证据及在施工专项方案中显示在王常乡设置山皮石存料场，能够认定原告实际发生该费用，故应将其计算在工程造价中；关于建筑垃圾费用，结合建筑垃圾采购合同及签证中显示现场存在建筑垃圾倒运的事实，对鉴定机构补充鉴定意见中建筑垃圾金额446903.24元，应予计入工程造价；原告与第三人在合同中明确了施工检修道路填筑前原地面必须清表处理，结合原告提供的相关清表图片，能够确认原告发生了该项工程量，故对补充鉴定中清表费用178750.66元应计入工程造价中。 原告与第三人之间签订的《道路施工分包补充采购合同B》，是在案涉施工检修道路已全部施工完毕后，双方为了中间价款结算，经核对工程量后，签订的结算合同。该合同中本次中间结算工程范围，除已完工机位施工检修道路倒料用于其他机位道路施工的工程量和已完工机位施工检修道路倒料用于坑、沟填筑的工程量外，另包括新采购山皮石材料用于坑、沟填筑的工程量。经双方计量，用于坑、沟填筑的山皮石材料压实后体积为7926.12立方米。该部分新采购山皮石材料用于坑、沟填筑的工程量，为双方确认的结算范围内工程量，即原告实际施工的工程量，应认定该工程量为案涉风电场项目施工检修道路总工程量的一部分，故该部分的鉴定金额（山皮石材料费+回填坑、沟费）1405763.2元，应计入工程造价金额。 原告与第三人签订的《道路施工分包补充采购合同A》中虽约定完工时间不晚于2018年5月10日，但结合原告庭后提交的其与第三人于2019年8月10日签订的《枣强风电项目占地赔付、协调协议》，能够确认致使原告工期延误原因，系因第三人对其应完成的案涉工程占地问题未能及时解决造成的。对因工期延误期间材料价格上涨，原告要求上调柴油、水泥、中砂等材料价格的主张，合法有据，应予支持。对鉴定机构出具的《补充鉴定申请回复》中差额部分对应金额762893.78元，应计入工程造价金额。 关于原告对鉴定意见书中，存在合同内价格及机械台班价格下浮错误，山皮石施工实际使用机械，以及新建、倒料到运距偏差大且未计算装载机械费等有异议，应上调相应工程造价的问题。鉴定机构指派鉴定人员在庭审中及庭后做出了解释说明并补充了鉴定意见。原告要求在鉴定结论的基础上上调该对应部分工程造价的主张，缺乏事实及法律依据，证据不足，不予支持；原告未能提交证据证明就开工典礼时发生的费用、钢板和钢板吊装费以及邱庄料场租赁费的承担与被告及第三人达成合意，合同中亦未有关于开工典礼、钢板及邱庄料场的约定，且被告及第三人庭审中均不予认可，故对原告要求开工典礼、测量放线、前期铲车清表费用、邱庄料场租赁费，以及钢板及钢板吊装运费的主张，证据不足，不予支持。 综上，案涉工程总造价应计算为30794015.33元，减除第三人已向原告支付的23077695.8元，第三人某某院公司尚应支付原告某甲公司工程款7716319.53元。 《中华人民共和国民法典》第五百三十五条规定，因债务人怠于行使其债权或者与该债权有关的从权利，影响债权人的到期债权实现的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债权人对相对人的权利，但是该权利专属于债务人自身的除外。代位权的行使范围以债权人的到期债权为限。债权人行使代位权的必要费用，由债务人承担。第五百三十七条规定，人民法院认定代位权成立的，有债务人的相对人向债权人履行义务，债权人接受履行后，债权人与债务人、债务人与相对人之间相应的权利义务终止。本案中，原告与第三人在《道路施工分包补充采购合同Ａ》中约定，最终工程费用以经发包人竣工结算审计确认的最终工程量和最终单价为准，工程竣工结算审计工作应在风电场项目工程竣工后6个月内完成。但在案涉道路工程于2019年6月30日竣工并通过验收后，发包人及总承包人均未就工程结算组织审计。第三人某某院公司既未按约定在工程竣工后6个月完成结算向原告履行付款义务，且其在2019年12月28日向被告交付风电场项目80ＭＷ、70ＭＷ建设项目且并网发电后，至原告起诉长达四年的时间内，亦未以诉讼或仲裁方式向被告某乙公司主张其享有的债权，其行为怠于行使其债权，致使作为债权人的原告某甲公司的到期债权未能实现，原告的诉讼主张符合代位权行使条件，合法有据，应予支持；被告某乙公司与第三人某某院公司就辉煌枣强县风电场项目80ＭＷ、70ＭＷ建设项目签订《ＥＰＣ总承包合同》，合同固定总价1155000000元，被告某乙公司共计向第三人某某院公司支付价款1075114757元，剩余未付部分的金额足以能够覆盖第三人某某院公司欠付原告某甲公司的7716319.53元到期债权。故被告某乙公司应在工程款金额7716319.53元范围内向原告履行偿还义务，被告履行该付款义务后，原告某甲公司与第三人某某院公司、第三人某某院公司与被告某乙公司之间相应的权利义务终止；原告与第三人之间未就工程款结算时间作出明确约定，故原告要求逾期付款利息的主张，证据不足，不予支持；本案中的鉴定费337734.6元，系因被告及第三人未按约定时间在工程竣工6个月内完成审计结算工程价款，原告为行使代位权确定工程造价而发生的必要费用，依法应由债务人某某院公司负担，因原告已预付，故该鉴定费应由第三人某某院公司向原告予以返还。被告辩称的原告主体不适格，其无权以实际施工人的身份提起债权人代位权诉讼的主张，与原告主张的事实理由不符，故对被告该主张不予采信。 综上，依照《中华人民共和国民法典》第五百零九条第一款、第五百三十五条、第五百三十七条、最高人民法院《关于适用合同编通则若干问题的解释》第三十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条之规定，判决如下： 一、被告枣强县某某新能源科技有限公司于本判决生效之日起七日内给付原告衡水某某建筑工程有限责任公司工程款7716319.53元； 二、被告枣强县某某新能源科技有限公司履行完以上给付义务后，原告衡水某某建筑工程有限责任公司与第三人中国某某集团河北省电力勘测设计研究院有限公司，第三人中国某某集团河北省电力勘测设计研究院有限公司与被告枣强县某某新能源科技有限公司之间相应的7716319.53元工程款的权利义务终止； 三、第三人中国某某集团河北省电力勘测设计研究院有限公司于本判决生效之日起七日内给付原告衡水某某建筑工程有限责任公司鉴定费337734.6元； 四、驳回原告衡水某某建筑工程有限责任公司的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十四条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费107133元，由原告衡水某某建筑工程有限责任公司负担38955元，第三人中国某某集团河北省电力勘测设计研究院有限公司负担68178元，于本判决生效后七日内交纳。 如不服本判决，可在本判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，同时按不服本判决部分的上诉请求数额，交纳上诉案件受理费，上诉于河北省衡水市中级人民法院。上诉期满后七日内仍未交纳上诉案件受理费的，按自动撤回上诉处理。 审判长*** 审判员*** 审判员*** 二〇二五年五月十六日 书记员***