枣庄某某集团中兴建安工程有限公司与山东某某建设集团有限公司建设工程分包合同纠纷二审民事判决书

山东省济宁市中级人民法院 民事判决书 (2024)鲁08民终316号 上诉人（原审被告）：枣庄某某集团中兴建安工程有限公司，住所地枣庄市薛城区。 法定代表人：***。 委托诉讼代理人：刘某，男。 委托诉讼代理人：***，山东诚硕律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：山东某某建设集团有限公司，住所地微山县。 法定代表人：***。 委托诉讼代理人：***，微山鼎信法律服务所法律工作者。 上诉人枣庄某某集团中兴建安工程有限公司（以下简称某甲公司）因与被上诉人山东某某建设集团有限公司（以下简称某某公司）建设工程分包合同纠纷一案，不服山东省微山县人民法院（2023）鲁0826民初2720号民事判决，向本院提起上诉。本院于2024年1月10日立案后，依法组成合议庭，公开进行了审理。本案现已审理终结。 某甲公司上诉请求：1.依法撤销原判第一项判决，驳回某某公司的一审诉讼请求；2.本案受理费、一审案件受理费均由某某公司承担。事实和理由：2018年7月16日，双方签订付村煤业有限公司新建精煤仓--桩基工程劳务分包合同，某某公司签订合同的委托代理人及项目经理为***，合同签订后由***等人在现场进行施工，目前已施工完毕，但是至今双方未进行结算。1、关于工程结算问题，在双方未结算，没有具体结算金额的情况下我方无法向某某公司支付剩余工程款，一审法院认定双方结算的依据为《工程造价咨询报告》，该报告仅是第三方机构对该工程的造价进行了审计，并非双方盖章认可无异议的结算书，这是两项不同的文书，有着不同的法律概念，而一审法院错误的混为一谈。某某公司在一审时并未向法院提交双方签字盖章认可的结算书，因此某某公司的一审诉请无事实和法律依据。2、关于某某公司的违约事实及责任。①根据合同第27.16条：因分包人...以及施工现场实际负责人、关键管理权力者不是分包人正式职工的挂靠资质的行为，一经发现、承包人随时有权单方面确认合同无效...并对分包人实际履约的、经验收合格的工程量按照合同约定结算价款的70%进行分包结算。本案中***是某某公司的项目经理，也是合同的签订人，是施工现场的实际负责人、关键管理权力者，且在本案一审时拟作为某某公司的代理人出庭，但因未能提供劳动合同及社保信息导致无法出庭。一审法院在一审判决书第8页第12行称某甲公司辩称“原告存在违法转包行为，将工程转包给了***”与客观事实不相符，某甲公司一审庭审时发现***无法作为某某公司代理人上庭，因此合理怀疑***非某某公司职工，而***的劳动关系会直接导致某某公司是否违反合同第27.16条。我方认为既然某某公司称***是其职工并委托***作为某某公司的委托代理人，对于***的劳动关系更方便进行举证，相反我方难以提供***的劳动合同以及社保信息，故向法庭明示举证责任应属某某公司，一审法院未提出相反意见，也未告知我方应提供劳动关系的相关证据否则承担不利的法律后果。我方认为一审法院违反了民事诉讼法第六十七条的规定，未能全面、客观地审查核实证据。②一审法院在民事判决书第8页第25行不采信我方主张依据的合同第27.6条，而根据本条应提供***劳动合同、企业缴纳养老保险是某某公司，而非是我方，实际履行中某某公司并未向我方提供***劳动合同及企业缴纳的养老保险费用证明等资料，***存在非某某公司职工的情形，某某公司存在承担违约责任的可能：“由此产生的一切经济纠纷责任及经济损失均由该企业承担”。且该条并非合同签订的必要条件，而是签订后的附加条款，一审法院曲解了合同条款的含义，并对责任承担部分错误认定，极大的侵害了我方的合法权益。 某某公司辩称，双方签订的《建设工程劳务分包合同》是双方当事人的真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。双方当事人应当按照合同约定全面履行义务。某某公司已经进行了施工，履行了合同义务，某甲公司有义务按照合同约定支付工程款。某甲公司主张合同未进行结算、付款期限未满及我方将工程违法分包给***，所以拒绝支付剩余款项。根据《工程造价咨询报告》中的《工程签证单》日期栏填写2018年10月31日，某某公司签字的日期为2018年10月31日，某甲公司签字的日期为2018年11月3日，之后未再有注明日期的双方公司加盖印证的材料。依据有关资料，可以认定涉案工程应于2018年11月份竣工。某甲公司称工程尚未结算，但有其签字盖章的《工程验收单》，某甲公司在《劳务分包工程审计会签表》上报单位处盖章及《工程造价咨询报告书》、结算审计等证据证明，证实我方依然存在结算行为，且某甲公司亦认可该结算依据，也依据该报告书支付了部分工程款。某甲公司称，我方存在违法转包行为，将工程转包给了***，根据谁主张谁举证的原则，某甲公司应提交证据证明，但某甲公司未提交。某甲公司在《建设工程施工劳务分包合同》明确约定“项目经理，劳务分包人委派的担任驻工地履行本合同的项目经理为***”；在双方开始签署涉案合同之初，合同中就已经明确确认***为某某公司的项目经理；且根据“承包人、分包人授权任命的项目经理必须是本企业正式职工，随本合同签订时向对方提供本人与企业签订的劳动合同、企业缴纳的养老保险费用证明等资料原件、复印件各一份，原件查验属实后当即返还，留复印件一份随合同正本一并存档。”这是《建设工程劳务分包合同》签订前的必备要件之一，约定的我方的义务，某甲公司具有审查的责任，现该合同已经签订完成并生效且我方完成了工程施工，故应视为我方已经完成了上述义务。我方对《工程造价咨询报告》审计的工程造价没有异议，某甲公司对工程造价有异议，但涉案工程的审计是某甲公司进行的委托，且某甲公司在该报告上进行了签字确认，在报告出来的2021年4月30日至我方起诉一直没有表示异议，反而在我方请求支付剩余工程款时提出异议，理由不当，故某甲公司对《工程造价咨询报告》的异议不能成立。某甲公司已向我方支付工程款489971元，且该工程已经过了2年质保期，故我方依据该报告书认定的总工程款向某甲公司请求支付剩余工程款有事实及法律依据。综上，一审认定事实清楚，某甲公司的上诉请求不能成立，请求驳回上诉，维持原判。 某某公司向一审法院起诉请求：1.请求判令被告枣庄某某集团中兴建安工程有限公司支付原告山东某某建设集团有限公司工程款358084元及逾期付款利息；2.请求逾期付款利息以358084元为基数，自2023年8月1日起，按照全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率计算至实际支付之日止；3.请求诉讼费、保全费、诉责险保费、代理费由被告枣庄某某集团中兴建安工程有限公司承担。 一审法院认定事实：2018年7月16日，以原告公司为劳务分包方，被告公司为工程承包方，双方就付村煤业有限公司新建精煤仓-桩基工程劳务分包工程签订了《建设工程施工劳务分包合同》（ＧＦ-20030214）。合同约定：工程地点在枣矿集团付村某某有限公司原精煤装车仓西侧；开始工作日期，按照承包人书面通知的具体工期要求执行，总日历工作天数为30天；5、项目经理，劳务分包人委派的担任驻工地履行本合同的项目经理为***；6、工程承包人义务，……，按合同约定，向劳务分包人支付劳动报酬；7、劳务分包人义务，……，除非本合同另有约定，劳务分包人应对作业内容的实施、完工负责，劳务分包人应承担并履行总（分）包合同约定的。与劳务作业有关的所有义务及工作程序；17、施工验收，劳务分包人应确保所完成施工的质量，应符合本合同约定的质量标准。劳务分包人施工完毕，应向工程承包人提交完工报告，通知工程承包人验收；工程承包人应当在收到劳务分包人的上述报告后7天内对劳务分包人施工成果进行验收，工程承包人与发包人的隐蔽工程验收结果或工程竣工验收结果表明劳务分包人施工质量不合格时，劳务分包人应负责无偿修复，不延长工期，并承担由此导致的工程承包人的相关损失；19、劳务报酬的支付，工程竣工经发包人、承包人、分包人验收合格后付总价款的60%，办理结算后付至90%（每次付款必须开具3%增值税专用发票），余10%作为本工程的质保金，待质保期满两年无质量问题后付清（不计利息）；20、当发生下列情况之一时，工程承包人应承担违约责任：（1）工程承包人不按约定核实劳务分包人完成的工程量或不按约定支付劳务报酬或劳务报酬尾款时，应按劳务分包人同期向银行贷款利率向劳务分包人支付拖久劳务报酬的利息；27、（6）承包人、分包人授权任命的项目经理必须是本企业正式职工，随本合同签订时向对方提供本人与企业签订的劳动合同、企业缴纳的养老保险费用证明等资料原件、复印件各一份，原件查验属实后当即返还，留复印件一份随合同正本一并存档。非本企业正式职工被授权任职项目经理的、该授权视为无效，且授权内签订的所有资料均视为无效，由此产生的一切纠纷责任及经济损失均由该企业承担；27、（16）分包人必须具备与工程规模相应的施工资质和能力，具有良好的纳税行为。合同签订前必须真实提供己方工商企业执照（三证合一）、企业资质证书、安全生产许可证书、项目经理证书、法人授权委托书等有效证件原件、复印件各一套供审查，原件审核通过后立即返还分包人，复印件由承包人留存。因分包人提供虚假资质套取分包资格的、以及施工现场实际负责人、关键管理权利者不是分包人正式职工的挂靠资质行为，一经发现、承包人随时有权单方确认合同无效、及时上报政府建管部门依法进行查处，并对分包人实际履约的、经验收合格的工程量按照合同约定结算价款的70%进行分包结算。因分包人违约、给承包人另行分包造成经济损失的，分包人全额承担经济赔偿责任；28、合同生效，本合同双方约定签字、盖章后生效。合同签订后，原告开始进行施工，原、被告双方认可施工开始的时间为2018年8月，但对施工完成的时间各执一词。原告公司认为：施工完工时间为2018年10月份，2018年10月31日验收，经双方现场共同验收，工程质量达到合同约定保证准予办理结算事宜，双方也进行了盖章确认。被告公司认为：工程验收单仅对2018年10月施工内容的验收，而整体工程施工了三个月，我公司并未对剩余两个月进行验收。被告公司委托第三方山东某某工程造价咨询有限公司对涉案工程进行了审计。2021年4月30日，山东某某工程造价咨询有限公司出具【山东鲁煤造价审字［2021］-035号《工程造价咨询报告书》】，报告显示工程造价咨询内容为：结算审计；审鉴后工程造价为848055.29元；《工程造价审核定案表》中，原告在施工单位处盖章，被告在建设单位处盖章，山东某某工程造价咨询有限公司在咨询单位盖章，并附有有关人员的签章；报告书中《劳务分包工程结算书》，报审造价显示为860902元，审定工程造价为848055.29元；原告在某乙公司处盖章，被告在承包单位处盖章；《工程验收单》显示：山东某某建设集团有限公司，2018年10月施工的付村煤业有限公司新建精煤仓--桩基工程已按照承包单位要求完成，经双方现场共同验收，工程质量达到合同约定标准，准予办理结算事宜。四位验收人员签字确认，原告在分包单位盖章签字，被告在承包单位处盖章签字，但未注明验收日期。《验收单》、《工程签证单》亦有原、被告公司的盖章确认。《工程签证单》日期栏填写2018年10月31日，签证内容“……在2018年8月11日至2018年10月29日施工过程产生的泥浆需外运”，原告签字的日期为2018年10月31日。被告签字的日期为2018年11月2日，监理工程单位签字的时间为2018年11月3日；此外，《劳务分包工程审计会签表》，被告在会签表上的上报单位进行了盖章，此外，工程质量科、财务科、预算科、分管经理分别签字。另查明，被告已向原告支付489971元工程款，原告依据《工程造价咨询报告书》请求被告支付剩余358084元工程款，被告以工程尚未结算为由拒绝支付，双方产生纠纷，诉至本院。 一审法院认为，依法成立的合同具有法律约束力，当事人应当按照约定全面履行合同义务。本案中，原告与被告签订的《建设工程劳务分包合同》，是双方当事人的真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。双方当事人应当按照合同约定全面履行义务。原告主张已经进行了施工，履行了合同义务，被告有义务按照合同约定支付工程款。被告答辩合同未进行结算、付款期限未满及原告将工程违法分包给***，所以拒绝支付剩余工程款。本案中，原、被告双方对竣工日期各执一词，但是根据《工程造价咨询报告》中的《工程签证单》日期栏填写2018年10月31日，原告签字的日期为2018年10月31日，被告签字的日期为2018年11月2日，监理工程单位签字的时间为2018年11月3日，之后未再有注明日期的双方公司加盖印章的材料。本院认为，依据有关材料，可以认定涉案工程应于2018年11月份竣工。被告辩称，工程尚未结算，但有原、被告签字盖章的《工程验收单》、被告在《劳务分包工程审计会签表》上报单位处盖章及《工程造价咨询报告书》，工程造价咨询内容：结算审计等证据证明，证实原、被告已然存在了结算行为，故对被告的这一抗辩意见，本院不予采信。被告同时辩称，原告存在违法转包行为，将工程转包给了***，根据谁主张谁举证的证据规则，被告应当提供证据证明，但被告并未提供。原、被告在《建设工程劳务分包合同》明确约定“项目经理，劳务分包人委派的担任驻工地履行本合同的项目经理为***；在双方开始签署涉案合同之初，合同中就已经明确确认***为原告公司的项目经理；且根据“承包人、分包人授权任命的项目经理必须是本企业正式职工，随本合同签订时向对方提供本人与企业签订的劳动合同、企业缴纳的养老保险费用证明等资料原件、复印件各一份，原件查验属实后当即返还，留复印件一份随合同正本一并存档”。这是《建设工程劳务分包合同》签订前的必备要件之一，约定的原告的义务，被告具有审查的责任，现该合同已经签订完成并生效且原告公司完成了工程施工，故应视为原告已经完成了上述义务。因此，被告的该抗辩意见，理由不当，本院亦不予采信。原告对《工程造价咨询报告》审计的工程造价848055.59元没有异议，被告对工程造价有异议，但涉案工程的审计是被告进行的委托，且被告在《工程造价咨询报告》上进行了签字确认，在报告出来的2021年4月30日至原告起诉一直未有表示异议，反而在原告请求支付剩余工程款时提出异议，理由不当，故被告对《工程造价咨询报告》的异议不能成立。被告已经向原告支付工程款489971元工程款，且该工程已经过了两年的质保期，故，原告依据《工程造价咨询报告书》审签的总工程款848055.29元，请求被告支付剩余358084元工程款，有事实及法律依据，本院予以支持。关于原告要求被告支付逾期付款利息的诉求，双方在《建设工程劳务分包合同》明确约定“劳务报酬的支付，工程竣工经发包人、承包人、分包人验收合格后付总价款的60%，办理结算后付至90%（每次付款必须开具3%增值税专用发票），余10%作为本工程的质保金，待质保期满两年无质量问题后付清（不计利息）”，因此，根据该约定，工程款的10%，即84805.5元不应计算逾期付款利息，其余的欠款273278.5元（358084元-84805.5元），可依照全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率（年利率3.55%）至实际支付之日止，计算逾期付款利息，故原告的该项诉求，部分应予支持。关于原告提出的要求被告承担代理费的诉讼请求，因双方未有相关约定，本院依法不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第四十条第二款、第六十七条、第一百三十六条，之规定，判决如下：一、被告枣庄某某集团中兴建安工程有限公司于本判决生效十日内一次性支付原告山东某某建设集团有限公司剩余工程款358084元及逾期付款利息（利息计算方法：以273278.5元为基数，自2023年8月1日起，按照全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率3.55%计算至实际支付之日止）；二、驳回原告山东某某建设集团有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费6671元，减半收取计3336元，由被告枣庄某某集团中兴建安工程有限公司负担。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。 某甲公司提交： 证据一、某某公司企业信用信息公示报告，证明报告第二页显示某某公司的登记机关系滕州市市场监督管理局，其住所地是山东省枣庄市滕州市**路阳光国际商务楼Ａ座。报告第三页显示该公司的分支机构有两家，其一是济南分公司，登记机关在济南高新区技术产业开发区管委会市场监督局，其二是荆河分公司，登记机关在滕州市市场监督管理局。报告第七页显示2020年该公司法人由李某变更为***，此前该公司的法定代表人一直是李某； 证据二、***社保参保证明，经调查，***自2020年7月才在山东参保，其参保单位有滕州市某某建设工程有限公司、枣庄某某机电设备安装有限公司、山东某某新能源有限公司、山东某某建设工程有限公司等，但唯独没有无本案某某公司的参保证明，证明***不是某某公司的员工； 证据三、劳务分包合同一份，合同第三页约定，***是山东某某建设集团公司委派的担任驻工地履行本合同的项目经理； 证据四、微信聊天记录一组，证明工程造价咨询报告书并非最终的结算依据。工程造价咨询报告书在2021年4月30日出具，而双方在2022年1、2月份还在讨论分包结算的事宜，并在微信中告知了审计完成后需经我方承包运营部进行抽查复核后并出具专业工程结算书定案表，某某公司未提出异议。足以证明某某公司对公司内部审核结算的事实是知情并予以认可的，其行为违反了诚信原则。 某某公司质证意见：对证据一的真实性无异议，该证据能够证明某某公司的登记住所地；对证据二的真实性无异议，对证明目的有异议。***是否在某某公司参保不是作为***是不是某某公司员工的唯一依据。依据双方签订的劳务分包合同，能够证明***是某某公司委派到涉案工程的项目经理，这是双方均认可的。对证据三的真实性无异议，对证明目的有异议。在答辩状中也已经进行了答辩，某某公司完全按照合同约定履行了义务，某甲公司认为某某公司进行了违法转包不符合客观事实。且某甲公司也未提供合法有效的证据证明某某公司进行了违法分包、转包，其要求按照工程造价的70%进行结算没有依据。对证据四认为不能证明其证明目的，不能证明涉案工程造价最终认定应当由其公司内部审核完毕才能确定。 对上述证据的真实性本院予以确认。 二审查明事实与一审认定基本一致。另查明，***未在某某公司缴纳社保。 本院认为，本案争议的焦点问题是：1、某甲公司主张某某公司在合同履行过程中存在违约行为有何事实及法律依据？2、一审以工程造价鉴定报告确认的金额作为双方结算的依据是否正确？ 对于第一个焦点问题，本院认为，双方就案涉工程签订的《建设工程施工劳务分包合同》中明确约定：“因分包人提供虚假资质套取分包资格的、以及施工现场实际负责人、关键管理权利者不是分包人正式职工的挂靠资质行为，一经发现、承包人随时有权单方确认合同无效、及时上报政府监管部门依法进行查处，并对分包人实际履约的、经验收合格的工程量按照合同约定结算价款的70%进行分包结算。因分包人违约、给承包人另行分包造成经济损失的，分包人全额承担经济赔偿责任；”即合同约定若某某公司在合同履行过程中存在挂靠行为，则按照70%进行结算。现某甲公司虽提交了部分证据，证明双方合同中约定的某某公司就案涉工程的项目经理为***，且***并未在某某公司缴纳社保，但该证据仅能证明***并非某某公司正式职工，现某某公司陈述***系其聘用的项目经理，与某某公司之间不存在挂靠关系，在某甲公司仅提交***社保缴纳证明的情况下，现阶段无证据证明***与某某公司之间存在挂靠行为，亦无法证明***系借用某某公司资质对案涉工程进行施工的实际施工人，故某甲公司主张应按照70%进行结算与合同约定不符，其理应承担举证不能的不利后果，对其该项主张依法不予支持。 对于第二个焦点问题，本院认为，某甲公司委托第三方对案涉工程进行审计，现第三方已于2021年4月30日出具《工程造价咨询报告书》，审计结果为案涉工程审鉴后工程造价为848055.29元，现双方均在该报告书中盖章确认，应视为双方均对该报告予以认可，且某甲公司随后又依据该审计结果向某某公司出具了劳务分包工程审计会签表，应视为双方认可以该审计结果作为双方结算的依据，故一审以该报告确认的工程价款作为双方结算的依据并无不当。二审中，某甲公司主张该报告仅为初审报告，还应由其公司进行复核，但从双方就案涉工程签订的合同来看，并未有此项约定。其在庭后提交的微信聊天记录，显示某甲公司将分包工程结算书定案表、分包结算表格及分包工程结算明白纸通过微信发送给某某公司工作人员，并要求某某公司“按此说明准备齐全资料”，虽然分包工程结算明白纸中写明“五、分包结算流程：……送至分公司初审后报公司成本管理部，由成本管理部分配到相应的专业化队伍或审计事务所进行审计，审计完毕成本管理部进行抽查复核后并出具专业工程结算书定案表。”即该明白纸载明在审计报告出具后，由成本管理部进行抽查，并非对每项工程都需要进行复核，现某甲公司未能提交其在报告书出具后就案涉工程的结算问题提出异议，与某某公司另行协商的相关证据，亦未提交案涉工程需进行抽查的证据，在审计报告出具至某某公司起诉，近2年的时间内某甲公司既未就案涉工程的结算与某某公司另行协商，亦未将案涉工程进行复核，故其该项上诉请求无事实及法律依据，依法不予支持。 综上所述，枣庄某某集团中兴建安工程有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费6671元，由上诉人枣庄某某集团中兴建安工程有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长*** 审判员*** 审判员*** 二〇二四年三月四日 法官助理*** 书记员***