鄂尔多斯市通用航空有限责任公司、某某劳动争议二审民事判决书

内蒙古自治区鄂尔多斯市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2018）内06民终2318号

上诉人（原审原告）：鄂尔多斯市通用航空有限责任公司，住所地内蒙古自治区鄂尔多斯市东胜区林荫路16号。

法定代表人：连广明，公司董事长。

委托诉讼代理人：闫小亮、贾尔兴，公司员工。

上诉人（原审被告）：***，男，1983年8月17日出生，汉族，无业，现住内蒙古自治区包头市。

委托诉讼代理人：***，内蒙古嘉祺律师事务所律师。

委托诉讼代理人：赵海峰，内蒙古嘉祺律师事务所实习律师。

上诉人鄂尔多斯市通用航空有限责任公司(以下简称通用航空公司)因与上诉人***劳动争议纠纷一案，不服内蒙古自治区伊金霍洛旗人民法院（2018）内0627民初1797号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年11月19日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人通用航空公司的委托诉讼代理人闫小亮、贾尔兴，上诉人***的委托诉讼代理人***、赵海峰到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

通用航空公司上诉请求：1、撤销内蒙古自治区伊金霍洛旗人民法院（2018）内0627民初1797号民事判决，改判通用航空公司不向***支付经济补偿金；2、改判***向通用航空公司支付25万元违约金，并与通用航空公司欠付***的工资、报销费用、小时费冲抵；3、本案一、二审诉讼费由***承担。事实和理由：通用航空公司为提高***的技能曾出资269154.53元为***提供培训，并约定服务期限，***在服务期内离职，合同违约在先，给通用航空公司造成巨大损失，遂请求***支付违约金25万元，对原审判决第二、三项的欠付***2018年1月份工资、报销费用、小时费金额无异议，但应与25万元违约金冲抵。***要求通用航空公司支付经济补偿金没有法律依据，***主动辞职，不符合要求支付经济补偿金的前置条件和程序。通用航空公司对原审判决第一项无异议。

***辩称，不同意通用航空公司的上诉请求。理由：1、一审判决第二项、第三项认定事实清楚，适用法律正确，应当予以维持；2、通用航空公司认为应当向***支付违约金的请求违反法律规定，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应当予以维持；***要求支付经济补偿金于法有据，一审法院适用法律正确，但事实认定错误，经济补偿金数额应为166107元。

***上诉请求：1、撤销内蒙古伊金霍洛旗人民法院（2018）内0627民初1797号民事判决第四项，依法改判通用航空公司支付经济补偿金166107元；2、本案诉讼费由通用航空公司承担。

通用航空公司辩称，不同意***的上诉请求。通用航空公司与***签订的劳动合同约定了服务期，***在服务期内提出离职给通用航空造成损失，同时***在2018年2月7日递交离职书，是主动离职，不符合支付经济补偿金的条件。

通用航空公司向一审法院起诉请求：1、判令通用航空公司无须支付***2018年1月份工资人民币16485．5元，报销费用、小时费人民币48446．49元，无须支付经济补偿金人民币158304元；2．判令***支付违约金25万元；3．判令***承担本案诉讼费用。

一审法院认定事实：2010年1月份，***入职通用航空公司，从事机务维修职业。***与通用航空公司于2017年11月16日签订了《劳动合同书》1份，合同约定：“第一条劳动合同期限：合同期限自2017年9月1日起至2020年8月31日止。若在服务期内提出辞职，乙方（***）需向甲方（通用航空公司）一次性支付违约金25万元。第二条工作内容：1、甲方（通用航空公司）根据工作的需要，安排乙方（***）在机务维修岗位工作，从事机务维修、放行人员的相关维修活动。第五条劳动报酬：1、薪资月薪总额18000元／月（税后），其中技术等级工资11000元／月，机型补贴2000元／月，职能岗位补贴1000元／月，安全津贴4000元／月，飞鸿300的机型维护放行费200元／小时，小时费按月统计与工资一起发放。2、C90、DA42NG机型维护放行费150元／小时，保底200小时／时／架／年，不满则按照200小时／架／年计算保底，即60000元／年。C90、DA42NG机型维护放行小时费按照保底60000元／年计算，平均每月5000元／月与工资同时发放。待甲方（通用航空公司）配备合格机型维护人员后，本款约定自动解除。3、甲方（通用航空公司）于每月10日之前必须以法定货币或通过银行足额支付乙方（***）工资，不得以实物及有价证券替代货币支付工资。如遇节假日或休息日，提前到最近的工作日支付。用人单位拖欠或者未足额支付劳动报酬的，劳动者可以依法向当地人民法院申请支付令。第七条合同解除和终止：6、通用航空公司有下列情形式之一的，***可以解除劳动合同：……（2）未按照西蒙集团公司及本公司绩效管理办法向乙方（***）按时足额支付工资的；（3）未依法为乙方（***）缴纳社会保险费的（除乙方签订自愿放弃缴纳说明外）。第十二条签订本合同即日起，甲乙双方之前签订的劳动合同以及于2014年9月28日签订的外派培训协议书（协议号：TH2014-09-26-01）作废。”2014年9月28日，***与通用航空公司签订了《外派培训协议书》1份，协议约定：“一、甲方（通用航空公司）的权利与义务：1．根据乙方（***）自愿申请和公司有关部门的推荐，甲方（通用航空公司）同意乙方（***）参加培训学习。2．本次培训甲方（通用航空公司）为乙方（***）提供培训费用预计200000元人民币（具体甲方所提供的全部培训费，包括路费、食宿费及其它各类实际发生的费用等按完成培训后，乙方所报销的实际票据统计）。二、乙方（***）参加完培训之后，乙方（***）必须服从甲方（通用航空公司）安排，与甲方（通用航空公司）在原服务期限基础上续签8年劳动合同，即从2015年2月16日至2023年2月16日，若因甲方（通用航空公司）内部变更，需缩减合同时间，则以甲方（通用航空公司）变更为准；若乙方（***）参加培训并取得机型执照后，不与甲方（通用航空公司）签订合同，提出辞职，乙方（***）需向甲方（通用航空公司）一次性赔偿40万元整。”***2014年11月20日向通用航空公司报销差旅费52180元（美国飞鸿300机型培训）、于2014年11月20日向通用航空公司报销巴西签证照相费50元、于2014年11月20日向通用航空公司报销巴西签证公证费和翻译费800元、于2014年12月24日向通用航空公司报销差旅费49544元、于2014年11月20日向通用航空公司报销差旅费1517元（办理巴西签证）。***于2018年2月7日向通用航空公司提出解除劳动合同，并于2018年3月7日离岗。2018年3月7日，通用航空公司向***出具了离职交接表，该表中载明：“考勤核查及截止日期2018年2月3日。原单位财务部借款及相关费用核查：1、欠报销费用3263．9元；2、小时费：2017年9月1日-2018年1月31日38543．34元；2017年9月1日前欠6639．25元，两项合计金额48446．49元。薪资根据离职批准日期结算。”***于2018年3月7日填写了员工离职审批表，该表中载明：“离职告知日期2018年2月7日。离职原因未缴纳公积金、不及时发工资、拖欠小时费。员工直接主管意见同意，单位负责人审批同意。”还查明，通用航空公司将***的工资发放至2017年12月份。通用航空公司于2017年4月1日向***发放2017年1月份工资10513．4元、于2017年4月25日向***发放2017年2月份工资10463．4元、于2017年6月7日向***发放2017年3月份工资10553．4元、于2017年7月25日向***发放2017年4月份工资10553．4元、于2017年9月25日向***发放2017年5月份工资10553．4元、于2017年10月27日向***发放工资21106．8元、于2017年11月23日向***发放年终奖金45133．28元、于2017年12月15日向***发放2017年11月份工资16523元、于2018年1月18日向***发放2017年12月份工资16523元。通用航空公司未向***发放2018年1月份工资，***2018年1月份工资为16485．5元。又查明，***向伊金霍洛旗劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，请求：一、确认***与通用航空公司于2018年2月7日解除劳动关系；二、通用航空公司为***出具终止劳动合同的证明；三、通用航空公司支付***未付2018年1月工资16485．5元，报销费用、小时费共计48446．49元；四、通用航空公司返还已扣但未实际向公积金中心缴纳的款项9408元；五、通用航空公司支付***经济补偿金212284元；六、本案的劳动仲裁费用由通用航空公司承担。后通用航空公司向伊金霍洛旗劳动人事争议仲裁委员会提出反申请，请求裁定***支付违约金25万元。2018年6月1日，伊金霍洛旗劳动人事争议仲裁委员会作出伊劳人仲字﹝2018﹞12号仲裁裁决书，裁决：一、通用航空公司支付***2018年1月工资16485．5元，报销费用、小时费48446．49元；二、由通用航空公司支付***经济补偿金158304元；三、由通用航空公司向***出具解除劳动合同的证明；以上一、二两项共计人民币贰拾贰万叁仟贰佰叁拾伍点玖玖元（223235．99元），此款于本判决生效之日起10日内一次性付清；驳回***的其他仲裁请求；驳回通用航空公司的仲裁请求。后通用航空公司不服该仲裁裁决，于2018年6月21日向一审法院起诉。

一审法院认为，通用航空公司与***签订了劳动合同，双方形成了劳动合同关系。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三条第二款的规定，依法订立的劳动合同具有约束力，用人单位与劳动者应当履行劳动合同约定的义务。本案中，通用航空公司与***的劳动合同何时解除。因***于2018年2月7日向通用航空公司提出解除劳动合同，并向通用航空公司出具了书面解除劳动合同通知书，通用航空公司于当日收到该解除劳动合同通知书，且双方在合同中约定***提出解除劳动合同，应当提前三十日以书面形式通知通用航空公司，***于2018年3月7日向通用航空公司办理离职审批手续，并于2018年3月7日离岗，故一审法院认为通用航空公司与***劳动合同关系于2018年3月7日解除。通用航空公司应否支付***2018年1月份的工资。因通用航空公司将***的工资发放至2017年12月31日，且通用航空公司也认可***于2018年3月7日离岗，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十条第一款“用人单位应当按照合同约定和国家规定，向劳动者及时足额支付劳动报酬”的规定，通用航空公司应向***发放2018年1月份工资，通用航空公司未提供证据证明***2018年1月份工资数额，故一审法院支持***的主张，即通用航空公司应向***支付2018年1月份工资16485．5元，通用航空公司应否支付***报销费用、小时费48446．49元。因***向通用航空公司办理离职手续时，通用航空公司在***离职交接表中裁明欠***报销费用、小时费共计48446．49元，且通用航空公司也未提供证据证明该费用已支付，故通用航空公司应向***支付报销费、小时费48446．49元。通用航空公司应否支付***经济补偿金。因通用航空公司未按约定及时足额支付***工资，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第（二）项之规定，用人单位未及时足额支付劳动报酬的，劳动者可以解除劳动合同。又根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条之规定，劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿。故一审法院认为通用航空公司应向***支付经济补偿金。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。”的规定，故计算***经济补偿时的工作年限应从2010年1月开始起算至2018年3月7日止，即通用航空公司应向***支付八个半月经济补偿金。通用航空公司未提供***离岗前十二个月月平均工资数额，***在仲裁时申请主张月平均工资为24974．58元，又根据双方劳动合同约定月工资数额也高于本地区上年度职工月平均工资三倍，故***的月平均工资数额应按本地区上年度职工月平均工资三倍计算，即通用航空公司应向***支付经济补偿金166107元［8．5个月×（6514元×3倍）／月］。因***答辩称认可仲裁裁决经济补偿金数额158304元，并要求维持仲裁裁决，故一审法院采纳其辩称理由，通用航空公司应支付***经济补偿金158304元。关于***请求通用航空公司返还已扣但未实际向公积金中心缴纳的款项9408元的主张，根据《住房公积金管理条例》第三十七条、第三十八条之规定：“违反本条例的规定，单位不办理住房公积金缴存登记或者不为本单位职工办理住房公积金账户设立手续的，由住房公积金管理中心责令限期办理；逾期不办理的，处1万元以上5万元以下的罚款。单位逾期不缴或者少缴住房公积金的，由住房公积金管理中心责令限期缴存；逾期仍不缴存的，可以申请人民法院强制执行。”一审法院认为，关于住房公积金是否缴纳是住房公积金管理中心的职责，住房公积金管理中心与缴费义务主体之间是管理与被管理的行政法律关系，住房公积金的征缴属于行政管理的范畴，不属于人民法院民事案件受案范围，***应向住房公积金管理中心寻求解决。故***要求通用航空公司返还已扣但未缴纳的款项9408元的主张，一审法院不予审理。关于***请求通用航空公司向其出具终止劳动合同的证明的主张，根据《中华人民共和国劳动合同法》第五十条“用人单位应当在解除或者终止劳动合同时出具解除或者终止劳动合同的证明，并在十五日内为劳动者办理档案和社会保险关系转移手续。”的规定，且通用航空公司也未提供证据其已向***出具终止劳动合同证明，故通用航空公司应向***出具终止劳动合同证明。关于通用航空公司请求***支付其违约金25万元的主张，虽双方于2014年9月28日签订的外派培训服务协议书（协议号：TH2014-09-26-01）中约定：“***参加完培训之后，其必须服从通用航空公司安排，与通用航空公司服务期限基础上续签8年劳动合同，即从2015年2月16日至2023年2月16日，若***参加培训并取得机型执照后，不与通用航空公司签订合同，提出辞职，***需向通用航空公司一次性赔偿40万元”，但双方于2017年11月16日重新签订了一份《劳动合同书》，合同第十二条约定：“签订本合同即日起，通用航空公司与***双方之前签订的劳动合同以及于2014年9月28日签订的处派培训服务协议书（协议号：TH2014-09-26-01）作废”，该合同第十二条约定内容系双方当事人真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，故双方应履行该合同第十二条的约定。双方在该合同第一条约定：“通用航空公司与***选择固定期限合同。合同期限自2017年9月1日起至2020年8月31日止。若在服务期内提出辞职，***需向通用航空公司一次性支付违约金25万元”，根据《中华人民共和国劳动合同法》第二十五条“除约定培训服务违约金及保密和竞业限制违约金外，用人单位不得与劳动者约定由劳动者承担违约金”的规定，双方在该合同第一条约定内容未涉及培训服务及保密和竞业限制，故该合同第一条约定内容违反法律规定，属无效约定。故通用航空公司请求***支付违约金25万元的诉讼请求，不符合法律规定，一审法院不予支持。判决如下：一、鄂尔多斯市通用航空有限责任公司与***之间的劳动合同于2018年3月7日解除；二、鄂尔多斯市通用航空有限责任公司支付***2018年1月份工资16485．5元，于本判决生效后十日内付清；三、鄂尔多斯市通用航空有限责任公司支付***报销费用、小时费共计48446．49元，于本判决生效后十日内付清；四、鄂尔多斯市通用航空有限责任公司支付***经济补偿金158304元，于本判决生效后十日内付清；五、鄂尔多斯市通用航空有限责任公司于本判决生效后十日内向***出具终止劳动合同证明；六、驳回鄂尔多斯市通用航空有限责任公司的诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取5元，由鄂尔多斯市通用航空有限责任公司负担。

二审中，当事人没有提交新证据。本院二审经审理查明的事实与一审认定的事实一致，予以确认。

本院认为，关于***是否应当向通用航空公司支付违约金。从通用航空公司2017、2018年度向***发放工资的情况看，其各月均存在未按时足额向***发放劳动报酬的情形，且通用航空公司对未按时足额支付***劳动报酬的事实认可，***依该理由提出辞职，符合劳动者依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条的规定解除劳动合同的情形，根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十六条第一款规定：“用人单位与劳动者约定了服务期，劳动者依照劳动合同法第三十八条的规定解除劳动合同的，不属于违反服务期的约定，用人单位不得要求劳动者支付违约金。”故通用航空公司以***服务期未满为由要求支付违约金25万元的诉讼请求，不符合法律规定，本院不予支持。

关于通用航空公司是否应向***支付经济补偿金。通用航空公司对拖欠***劳动报酬及***以“未缴纳公积金、不及时发工资、拖欠小时费”为由提出离职不持异议。因通用航空公司未按约定及时足额支付***工资，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第（二）项之规定，用人单位未及时足额支付劳动报酬的，劳动者可以解除劳动合同。又根据第四十六条之规定，劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿。伊金霍洛旗劳动人事争议仲裁委员会裁决通用航空公司向***支付经济补偿金158304元，***一审答辩对于少于法定应得金额部分认可，应视为对自己权利的放弃，一审不予调整并无不妥，其在二审中针对经济补偿金数额提出上诉，有违民事诉讼禁反言原则，本院不予支持。

综上所述，鄂尔多斯市通用航空有限责任公司、***的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费20元，由鄂尔多斯市通用航空有限责任公司负担10元，由***负担10元。

本判决为终审判决。

审 判 长　何艳春

审 判 员　王　刚

审 判 员　高宇柔

二〇一九年二月十八日

法官助理　王春霞

书 记 员　尹　雪