某某、宁波笃行信息科技有限公司确认劳动关系纠纷二审民事判决书

.MsoNormal{margin-top:0cm;margin-bottom:0px}.MsoNormal{margin-top:0cm;margin-bottom:0px} 浙江省宁波市中级人民法院 民事判决书 （2022）浙02民终1574号 上诉人（原审被告）：宁波笃行信息科技有限公司。住所地：浙江省宁波市海曙区新典路528弄77号7-8室。 法定代表人：***，该公司总经理。 委托诉讼代理人：***，浙江金汉律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，浙江金汉律师事务所律师实习律师。 被上诉人（原审原告）：***，男，1980年9月5日出生，汉族，住河南省武陟县。 委托诉讼代理人：***，浙江和义观达律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，浙江和义观达律师事务所律师。 上诉人宁波笃行信息科技有限公司（以下简称笃行公司）因与被上诉人***确认劳动关系纠纷一案，不服浙江省宁波市海曙区人民法院（2022）浙0203民初186号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年4月1日立案后，依法适用第二审程序，由审判员独任审理。本案现已审理终结。 笃行公司上诉请求：撤销一审判决，并依法改判确认被上诉人***与上诉人宁波笃行信息科技有限公司在2016年9月1日至2021年1月期间存在劳动关系。事实和理由：笃行公司认为一审判决认定事实错误，笃行公司与***签订的落款日期为2016年8月25日的《劳动合同》，是双方建立劳动关系的真实意思表示。笃行公司按月向***的银行账户汇入工资、奖金收入，且期间***的社保参保单位为笃行公司。具体如下：一、笃行公司与***之间符合劳动关系的构成之管理与被管理的要件。笃行公司与***符合法律法规规定的用人单位和劳动者主体资格。***作为业务销售人员，其工资收入以业务提成作为计算依据，而该提成比例的约定，是需要业务员凭借自己的业务能力去开拓相关的项目工程，属于一般公司业务开拓的常规操作，且***开拓的每一个项目均以笃行公司名义完成。同时，***享受员工福利：节假日领取水果食品，参加公司聚餐、旅游、每年体检等活动。可见，***为笃行公司提供劳动，笃行公司根据***提供的劳动向其支付劳动报酬，双方存在劳动关系。二、***亦自认2016年9月至2016年11月存在代缴的情形，也没有向一审法院提供自2016年12月起至2020年12月止的存在代缴的证明。***陈述其承担了用人单位依法应当缴纳社保及公积金的费用，但其仅提供了2016年9月至2016年11月与笃行公司财务人员***之间社保费用的转账记录，并没有提供2016年12月至2020年11月支付社保费用的转账记录。相反，根据***在劳动仲裁期间提交的关于2017年、2018年、2019年年度业务提成结算表可以证明，每年年度结算中关于工资一栏的金额，并不包含用人单位应缴纳社保及公积金费用，换言之，笃行公司依法为***缴纳了用人单位应当缴纳的社保及公积金费用，***作为员工仅依法承担个人应缴纳部分。三、关于管理费。一审法院提出的关于2017年、2018年、2019年年度业务提成结算表中存在管理费项目，***认为是双方合作过程中***挂靠笃行公司，笃行公司向***收取的管理费。对此，笃行公司不认可，管理费是笃行公司与***协商一致支付给其他项目人员的费用，而且该费用不是***支付，是属于每个项目的费用之一。四、一审法院以2016年三个月存在款项推断笃行公司与***不存劳动关系，没有法律依据。2016年10月29日***向***转账5754元、2016年11月26日***向***转账5529.32元，均系***与***之间的款项往来，并非一审法院认定的***退回笃行公司发放的劳动报酬。2017年1月23日***向***转账5529.32元，系因2017年1月17日笃行公司已支付***工资，该款属于重复发放，故***将该款退还。即便2016年有三个月没有支付劳动报酬，也不能以三个月的特殊情况适用至2017年至2020年整整四年双方实际存在的劳动关系。五、关于录音证据。对于该两份录音证据，笃行公司已多次对其关联性及合法性提出异议。本案的录音证据是***在恶意诱导下所做，是***将原笃行公司承接的工程项目以其本人实际控制开设的公司侵占取得所有工程款后，怕涉嫌刑事犯罪故意引导***及***所做的，当然要将其与笃行公司之间的劳动关系予以撇清。本案不是有一份录音证据就可以解决所有问题的，首先，录音证据必须完全合法，同时不可只有录音证据，需要有其他证据佐证，只有符合要求，录音证据才会被采纳并体现相应的证明力。反之，录音证据将会被排除出去，不可作为证据使用。本案，***以合作为导向，一直陈述与笃行公司签劳动合同是为了代缴社保，但一审庭审中，***并没有提供证据证明自2017年1月起至2020年12月的代缴行为，笃行公司在***提供自认的2017年、2018年、2019年结算单中，向一审法院说明笃行公司为***依法缴纳五险一金的事实，一审法院反而加重笃行公司的举证责任，认为笃行公司未举证证明代为缴纳社保的事实，完全是仅凭录音证据作出的事实认定，该录音证据并没有其它证据予以佐证，应当予以排除，以录音证据认定的事实属于认定事实错误。综上，笃行公司认为一审判决存在基本事实认定错误，笃行公司请求贵院查清事实、依法改判，支持笃行公司的上诉请求。 ***辩称，一、一审法院认定事实清楚，适用法律准确，判决结果正确。笃行公司与***之间不存在劳动关系，而是合作关系。一审审理期间提交的证据已经充分予以证明。二、一审判决符合常理、符合社会常识。一家公司主要业务靠一个人，而且一开始分成是个人为80％，单位为20％；后来分成是个人60％，单位也只有40％。个人和单位的关系中，是什么关系，其实是一清二楚的。综上，请求二审法院查明事实，依法驳回上诉，维持原判。 ***向一审法院起诉请求：确认***与笃行公司在2016年9月1日至2021年1月期间不存在劳动关系。 一审法院认定事实：***、***系夫妻关系，***系***母亲。***系笃行公司工程部经理、实际控制人，***系笃行公司股东、监事、财务，***系笃行公司执行董事、经理、法定代表人。***与笃行公司签订《劳动合同》一份，合同落款时间为2016年8月25日，合同约定：本合同为固定期限劳动合同，合同期限从2016年9月1日起至2018年8月31日；根据笃行公司生产（工作）需要，***同意在销售岗位（工种），经双方协商一致，可以变更工作岗位（工种）；笃行公司安排***的工作地点为宁波；***所在岗位的工时制度按不定时工作制确定，笃行公司在保障***身体健康并听取***本人意见的基础上，采取集中工作、集中休息、轮休调休、弹性工作时间等适当方式，确保***的休息、休假权利和生产、工作任务的完成；试用期满后，工资形式为计件工资，根据笃行公司的工资分配制度，经双方协商一致，在合同期内笃行公司为***调增（减）的月工资作为本合同的月工资（不得低于笃行公司所在地政府规定的最低工资标准）；笃行公司应按规定及时为***办理参加社会保险的相关手续，按时缴纳社会保险费用，社会保险费个人缴纳部分，笃行公司按规定从***工资中代扣代缴。2016年8月份***的社保，2016年9月份、10月份、11月份***的社保及公积金，单位和个人应缴部分均由***根据***的通知转入***账户。根据笃行公司提交的浙江省社会保险参保证明，2016年9月至2020年12月，***的社保参保单位为笃行公司。2016年10月26日，***向***账户汇入5754.32元，2016年10月29日，***向***转入5754元；2016年11月25日，***向***账户汇入“工资”5529.32元，2016年11月26日，***向***转入5529.32元；2016年12月19日，笃行公司向***账户汇入5529.32元，2017年1月20日，笃行公司向***账户汇入工资5529.32元，2017年1月23日，***向***转入5529.32元。之后至2020年11月30日（除2017年9月），笃行公司按月向***账户汇入工资。2020年12月25日，***与***进行了通话。通话内容摘录1。***：合同要不我就不签了，我回头社保转出来吧，反正我认为这种合作关系也没有什么雇佣关系，签这个就算了。***：没有他让我把之前的那些补上去，你要不签到12月31号。***：之前也是合作，也没有雇佣关系，这个就算了。***：没有那这个社保不是一直在这边交的，都要补上去。***：那社保代缴的，跟合同有什么关系。***：不能说代缴，你代缴一说的话那这个。***：我不是跟他说，我说我们是代缴的，是吧。***：对，代缴的话，我到时候不是今天下午要把合同交上去，要给人家备案，要登记，我不是要给人家交上去，那个我总不能说我这个是代缴的就不弄上去了。通话内容摘录2。***：我们本来就是合作的，我不是员工，对吧？工资和社保都是扣掉的，你现在签这个合同你去应对，我就当不知道，要么就是我在蓝易思的时候，帮我老婆代缴的时候，人家会写个协议，比如这个是代缴的，出了任何问题，跟公司无关，对吧。***：代缴的协议，这个又不能拿出去给。***：你认为你会拿这个东西给他吗？你如果只是应付一下过过差。***：对，我这边只是他需要我们把所有的公司员工在交社保的这些合同都要补齐。***：我问一下我是公司员工吗？你认为我是公司员工吗？***：人家他不会去说你这个是公司员工还是不是公司员工。***：不是，我就问你我们是雇佣关系是不是公司员工，不是吧？你如果认为说我是你公司员工，给我发了工资，交了社保，那我们这种没法谈。***：我现在是要去应付他的那些东西。我们那是怎么说，那就像你说你老婆在蓝易思在代缴的，也是对外来说的话，也是公司的员工的。***：对外你怎么说都可以是吧，你对外说是员工随便，但是我签了这个字，我就正儿八经事实上就是公司员工的，对吧。我们本来就是合作关系，没有雇佣关系，出什么事情我就不说了。通话内容摘录3。***：你让我跟你签，我问一下你让我跟你签劳动合同，你为什么不能说代缴的协议，我们私底下合作协议你为什么不同意呢？***：私底下的你说是要去签什么？我是今天你现在才说的，我才听到有什么私底下的协议，之前我没有碰到过。***：我问一下社保是不是代缴的，钱是不是都从我那里扣掉的？***：对。***：每次拿的所谓的7000多块钱其实是预支的，也不是所谓的工资，对吧？***：对。***：这事大家都心里面都清楚的嘛。***：对。***：不要说好像我是员工，给我发工资，给我交社保，社保工资的钱本来是扣掉的，我们是合作关系，我拿六你拿四，对不对？***：对。通话内容摘录4。***：我社保中心怎么弄？***：社保中心到时候我签字好，你该怎么弄怎么弄是吧。我前提是要把我们这种合作关系和这种社保是代缴的东西，我要拿到这个东西，不至于到最后说我是员工什么东西，这种事情太扯了。从头到尾，你认为我是公司的员工吗？我在拿公司的工资吗？***：你签和不签对你有什么影响吗？***：对我有影响，我说不上来，我也不想想太多，但是这个社保这个合同我认为是雇佣关系的员工，我是不会签的，并且你必须说清楚，之前签是之前，我前两天跟***谈了一下，我感觉他可能把我想得太多了，我也左右不了他的想法，他认为什么人心散了，什么东西我也随他了，是吧。你认为我好像就不在你公司做了，然后业务也不弄了，我怎么样我也没话说，我说不给你做，我跟你说啥，反倒是他把那个钱给我停掉，我感觉很意外，我以后出去做业务，这里要请客，那里要吃饭，有时候金额大的他不同意你自己出，业务也做不出来的，是吧。你要签社保很简单，下午可以签没关系，我们就是要定下这个东西，第一个我们是合作方式是怎么合作，另外一个我这个是一个代缴的，我拿到这两份东西我帮你签，你去应付过关，这就证明我们的关系了，你如果说这个东西我都不管，然后咱就是这样的，你就是我员工，我给你发工资给你交社保了，后面扯起事情越扯越多了。***：我们不是，你的劳动合同的话就是按照业务提成，不是按照那种计时的，像其他人都是按照计时的去计算，有基本工资什么的，你的写明是按照业务提成去直接计算，这样也不行？***：我认为，我们就不要扯这个东西了，既然现在信任度没有了，我认为我们就把这个东西理清吧。是雇佣关系，我不承认也不存在。如果是合作关系，我们就写清合作模式，如果是社保就说清是代缴。***：能不能这样子，就是签到比如说是今年年底为止。***：不签不签，没法签，这个东西说不清楚，到最后我就多问你一句，我现在做的项目，现在钱收到了，你怎么跟我结算，六四开怎么来的呀？那到时候一句话我不承认，我做了这么多项目怎么算？没有这说法，哪有六四，那是之前的，现在不是这样弄的，你说这个。***：我觉得你扯得太远了。***：我现在我那天晚上跟他聊过天之后，我不得不这么想，对吧，这个事情我肯定跟他说过不止一次，他说他不知道或者知道不同意，我有啥办法，你以后不同意的事情多了，我害怕了，反正咱们钱在你们账上，你们看着办是吧。***说我答应你的，我都会给你的。***：我们一直合作下来，也没有说是因为是什么样子，然后大家弄得不开心，就是因为高老师这个事情，然后你今天打电话的时候，我才知道你有这么一个反应，就这样子。2020年12月23日，被告***与***进行了通话。通话内容摘录1。***：我有没有拿公司的钱。***：也不是说拿不拿公司钱。***：我也没工资，我们六四开，对吧？***：嗯。通话内容摘录2。***：我比如一年，我比如说举个例子，我今年赚了50万，你拿30万，我认为我这个人也不多余，是吧。***：不多余，但是你不能说所有的业务，这都是我的。***：我问一下你理工的什么东西，我根本就你让我去我也不去，我几个客户比如说几个学校，我自己在做，放到公司给你在分钱，我认为这个没啥问题，对吧。***：***，这个你不要这么说，你不是说你在跟我分钱，我无缘无故啥也不做，我就给你分钱，你这么傻瓜。***：那是合作嘛，是吧。***：那就是说嘛，不要说这话，谁也不该谁，还是那句话，我们按规则来，我们之前既定的，我就不去动它。通话内容摘录3。***：你不能说，外面打个比方，你感觉***可以，你去跟***合作去了，我又不能拦着你，我也懂自己想，我得想想。通话内容摘录4。***：第一个我说这话很简单，我不是带什么感情色彩的，因为第一个我没有，就像你说的，你又没给我发工资，我没有去埋怨你的意思，就是说我只是想着我得帮他们去考虑一下怎么样去，想一个办法，你说你像上次说你说业务你全拿走，你说这个学校你不要去，我就想说这业务全拿走，你养活不了我们。***：我什么时候说你海警不能去了，我是说因为那个项目要避一下，后来避不了，不是让***去了嘛，是不是？***：你比如说，***，就算打个比方，你去弄你的，你弄得轰轰响，你外面赚了很多钱，就算是我的要求很简单，我只需要我不管是去哪里或者不去，我只需要我这个公司能活下来，这帮人能有饭吃就好了，我想的就这么简单。通话内容摘录5。***：我靠你上次弄得，突然之间我们不是合作，我改成包工了。通话内容摘录6。***：这样，我们抽个时间还是把我认为还是说清楚，是吧。不管是怎么合作都把它说清。***：对，你怎么合作，还是你想个方案给我，反正每次都是你在说话。2021年9月16日，笃行公司向宁波市海曙区劳动人事争议仲裁委员会提起劳动仲裁申请，请求确认笃行公司与***在2016年9月1日至2021年1月期间存在劳动关系。2021年12月3日，宁波市海曙区劳动人事争议仲裁委员会作出浙甬海曙劳人仲案（2021）1059号仲裁裁决书，仲裁委员会认为：***虽否认劳动合同乙方落款签字“***”系其本人所签，但***逾期未缴纳鉴定费用，应对此承担不利后果，故对该劳动合同乙方签字“***”手写体系被申请人所写予以认定，并确认双方签订的劳动合同具有法律效力；同时，***与笃行公司均符合成立劳动关系的主体资格，***从事的工作内容也系笃行公司的业务组成，并获得相应报酬，申请人提交的实际控制人***和被申请人2016年至2021年部分微信聊天记录也能印证被申请人工作期间接受笃行公司的劳动管理。仲裁委员会裁决：确认笃行公司与***在2016年9月1日至2021年1月期间存在劳动关系。 一审法院认为，劳动关系的本质特点是劳动者按照用人单位的安排，为用人单位提供劳动，用人单位则根据劳动者提供的劳动向其支付劳动报酬。虽然《中华人民共和国劳动法》规定，用人单位应与劳动者签订劳动合同，《中华人民共和国社会保险法》规定，用人单位应为劳动者缴纳社会保险，但用人单位的上述义务是以双方建立劳动关系为前提的。在双方不存在建立劳动关系的真实意思，仅凭签订劳动合同和缴纳社会保险，不能认定双方存在真实的劳动关系。根据笃行公司提交的证据，可以认定***与笃行公司签订了落款日期为2016年8月25日的《劳动合同》，笃行公司自2017年1月20日起（除2017年9月）按月向***的银行账户汇入“工资”，2016年9月起至2020年12月期间***的社保参保单位为笃行公司。上述情形是审查劳动关系存在与否的重要判断因素，但具备上述要素并不必然构成劳动关系，需要综合双方证据及陈述进行实质审查。根据***提交的证据，***与***的通话中，***多次明确表明其与笃行公司之间不存在劳动关系，而是合作关系，没有从笃行公司领取过工资报酬，笃行公司每月发放的所谓“工资”并非劳动报酬而是合作提成款预支，社保也是笃行公司代缴的，相关费用是从提成款中扣除的，对此，***自始至终未做出否定或者反驳，在针对性提问时***作出认可性回答，可以认定***对***所陈述的上述事实予以认可。对于笃行公司向***发放的“工资”，双方一致认可是提成款的预支。笃行公司辩称***回答时所用的“对”仅为口头禅，综合整体录音内容，一审法院认为对该辩称意见不予采信。笃行公司辩称，通话中***认为***所强调的代缴就是用人单位为劳动者代扣代缴五险一金的意思，但录音中***明确提出社保费用是从提成款中扣除的，并非***所理解的代扣代缴的意思。且根据***提交的证据，2016年8月份***的社保，2016年9月份、10月份、11月份***的社保及公积金，单位和个人应缴的部分均由***根据***的通知转入***账户，笃行公司虽提出在2017年度结算中将上述***支付给***的社保费用退还给了***，但其提交的证据不能证明该事实，一审法院对笃行公司的上述辩称意见不予采信。根据***提交的中国工商银行交易明细，2016年10月26日，***向***账户汇入5754.32元，2016年10月29日，***向***转入5754元；2016年11月25日，***向***账户汇入“工资”5529.32元，2016年11月26日，***向***转入5529.32元；2016年12月19日，笃行公司向***账户汇入5529.32元，2017年1月20日，笃行公司向***账户汇入工资5529.32元，2017年1月23日，***向***转入5529.32元。对于上述款项转出转进的过程，笃行公司解释称，2016年10月29日及2016年11月26日转入***的款项，系***与***之间的款项往来，不是笃行公司转账，不是工资，2017年1月23日***转回***款项，是因为2017年1月17日笃行公司重复向***发放工资，故***将该款退还。对此，一审法院认为，***系笃行公司的财务人员，***汇款给***，备注内容“工资”系***所备注，且该金额与2017年1月份、2月份笃行公司转入***备注为工资的款项金额为同一数据，可以认定***的上述转账行为是代表笃行公司的职务行为，笃行公司辩称上述款项系***而非笃行公司与***之间的款项往来，缺乏依据，一审法院不予采信；笃行公司辩称，2017年1月23日***转回***款项，是因为2017年1月17日笃行公司重复支付***工资，故***将该款退还，但并未提交相应的证据，一审法院不予采信。如***与笃行公司确实存在劳动关系，***作为劳动者收取劳动报酬是法定权利，***退回笃行公司发放的劳动报酬明显不合理，对此笃行公司不能做出合理解释，结合***提交的录音证据，根据高度盖然性，可以认定上述转入的款项并非真正的工资劳动报酬。笃行公司提交的结算单中存在管理费项目，对此***认为是双方合作过程中***挂靠笃行公司，笃行公司向***收取的管理费，劳动者向用人单位缴纳管理费在劳动关系中并不常见，对此笃行公司并未作出合理解释。根据***与***的通话，***认同***与笃行公司之间是合作关系，笃行公司没有给***发放过工资。据此，一审法院认定***与笃行公司不存在劳动关系，而是合作关系。***诉请确认***与笃行公司在2016年9月1日至2021年1月期间不存在劳动关系，于法有据，一审法院予以支持。据此，一审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条第一款规定，作出判决：确认***与宁波笃行信息科技有限公司在2016年9月1日至2021年1月期间不存在劳动关系。本案系劳动争议案件，一审案件受理费免收。 二审期间，双方当事人均未向本院提交新的证据。 本院对一审法院认定的事实予以确认。 本院认为，本案争议焦点为：上诉人笃行公司与被上诉人***在2016年9月1日至2021年1月期间是否存在劳动关系。 劳动关系是指劳动者与用人单位依法签订劳动合同而在劳动者与用人单位之间产生的法律关系。劳动者接受用人单位的管理，从事用人单位安排的工作，成为用人单位的成员，从用人单位领取劳动报酬和受劳动保护。为此，审查双方当事人之间是否存在劳动关系，主要从双方当事人是否有建立劳动关系的合意，是否符合法律、法规规定的主体资格；用人单位的依法制定的各项规章制度是否适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动等各方面进行分析考量。本案根据一、二审查明的事实，首先，从***与***、***的通话内容分析，***一直认为其与笃行公司系合作关系而非劳动关系或雇佣关系，对此，***、***没有予以否认，本案双方当事人缺乏建立劳动关系的合意；其次，***与笃行公司之间转账频繁、结算单中显示笃行公司向***收取管理费、双方分成比例有约定等，上述情形与建立劳动关系的基本特征不符；最后，本案双方当事人虽签有一份劳动合同，笃行公司有发放***工资（备注为“工资”）、缴纳社会保险费用的事实，但仅凭上述事实，尚不足以证实双方之间存在劳动关系。对此，一审法院已做详尽阐述，本院不再赘述。据此，一审法院确认***与笃行公司在2016年9月1日至2021年1月期间不存在劳动关系，并无不当。笃行公司的上诉请求，依据不足，本院不予支持。 综上所述，笃行公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 本判决为终审判决。 （此页无正文） 审判员*** 二○二二年六月二十四日 代书记员***