慈溪市某园;浙江某有限公司建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

浙江省慈溪市人民法院 民事判决书 （2024）浙0282民初3488号 原告（反诉被告，以下简称原告）：慈溪市某园，住所地慈溪市，统一社会信用代码523302xxxxxxxxxxxx。 法定代表人：毛某，园长。 委托诉讼代理人：王律师。 被告（反诉原告，以下简称被告）：浙江某有限公司，住所地慈溪市，统一社会信用代码913302xxxxxxxxxxxx。 法定代表人：邹某甲l，该公司执行董事。 委托诉讼代理人***，男，该公司员工。 委托诉讼代理人：陈律师。 原告慈溪市某园（以下简称某园）与被告浙江某有限公司（以下简称某公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2024年4月1日立案后，依法适用普通程序独任审理。被告提出反诉，本院受理后与本诉合并审理。本院于2024年5月14日、2024年9月26日公开开庭进行了审理。原告的法定代表人毛某及委托诉讼代理人***、被告的委托诉讼代理人***、陈律师均到庭参加两次庭审。原告、被告双方共同申请庭外和解但未果。本案现已审理终结。 原告变更诉请判令：1.被告退还原告工程款372165.91元，并支付以372165.91元为基数自2021年5月1日起至款项实际清偿日止按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的利息；2.诉讼费由被告承担。 被告答辩称：1.原告、被告并未约定工程价款以审计为准，被告已经提交工程结算资料，涉工程价款应为4751540.86元。2020年6月，被告将工程结算资料交由原告审核，价款由四部分组成：土建部分根据合同约定按照原预算下浮6.5%后结算价为3780724元、水电安装部分900000元（后双方达成约定结算时此项也遵循下浮系数）、根据联系单进行增减后增加费用45572元、材料差价22034元（附明细单），合计4689830元，原告应当在28日之内进行核实，2021年4月底，原告要求被告按照原告方自行委托形成的审计结果进行结算，原告拖延结算的行为已经违反约定，因此根据示范合同通用条款的约定应当视为对结算书的认可。2.原告、被告在洽谈时仅涉及土建、水电安装部分，被告表示下浮系数为5%，后经中间人协调，被告同意在附属、简装工程也交由被告施工的前提下将下浮系数调整为6.5%。合同约定附属、简装由被告进行施工，后原告提出由其自行施工，下浮系数应调整至5%，增加工程款61710.86元，工程款合计4751540.86元。2.水电安装部分，被告需支付10.5%的税管费（税金5.5%、管理费5%）计88400元（按900000元下浮6.5%计算，其中管理费5%）。若原告不认可税费按5.5%计算，那么应当按照工程行业9%的增值税及其他附加税约2%承担税金，水电安装部分的税金不应由被告承担。原告尚未提供约268000元的发票及税额9827元，需暂扣20600元（268000元*4%+9827元）。原告在该部分施工时使用被告提供的脚手架、黄沙、水泥、塘渣等配套设施，应当收取配套设施费，该费用暂按5%收取计42075元（最终由法院酌定）。上述款项暂计151075元。3.原告要求增加窗框线、涂料改色等导致施工受疫情影响并且致使工期延长，需赔偿增加的脚手架租赁费18000元及两名施工员费用20000元，合计38000元。4.卫生间墙砖原设计为浅色，后原告要求改为双色，增加主材费6500元；原伸缩缝预算无安装费，需增加5360元，合计11860元。以上四项合计4952510.86元，扣减原告已经支付工程款4280000元，原告仍应支付被告672510.86元。另外，被告在反诉诉请中主张扣减原告因违约解除附属、简装部分的利润损失。5.合同未约定水电费承担方式，原告要求被告承担水电费没有依据，被告即使应承担水电费，也仅承担土建部分应分担的水电费。6.利息起算点应当自判决生效之日起算。综上，应驳回原告诉请。 被告向本院提出反诉，变更诉请判令：1.原告支付被告工程款471540.86元，并支付以471540.86元为基数、自2020年8月1日起至实际清偿日止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的利息；2.原告支付被告因案涉工程水电安装部分分包约定的税管费88400元、配套设施费42075元；3.原告支付被告未按约开具发票产生的税金损失20600元；4.原告赔偿被告脚手架租赁费18000元、人工工资20000元；5.原告赔偿被告因违约解除附属、简装工程的利润损失（金额以鉴定为准）；6.诉讼费由原告承担。 原告针对反诉答辩称：1.对于第一项诉请，原告没有收到被告提交的书面结算资料，原告对工程造价委托审计，被告不认可审计结果，应采信司法鉴定意见，亦不认可被告主张的利息起算点。2.对于第二项诉请，原告将涉案工程发包给被告，被告又将水电安装工程、简装（含室内装修、水电方面）、附属（排水、操场、围墙）分包给原告。3.对于第三项诉请，原告支付工程款给被告，被告再支付给材料款、人工工资（包括原告自己施工的部分工程）。材料店把发票送给被告，被告对发票提出异议，不支付款项，材料店再把发票开给原告，原告自行支付材料款。人工工资，原告做好工资单交给被告，被告发工资给工人，但三个月后，被告没有支付工人工资，原告自己发工资，产生差额，即税金差额，不应由原告承担，具体金额没有统计过。4.对于第四项诉请，从微信聊天记录可以看出，疫情等因素导致工期延长，属于不可抗力，不应增加费用。5.对于第五项诉请，原告、被告口头约定变更合同，未约定利润损失，被告主张利润损失缺乏依据。 本案无争议的事实如下： 原告作为发包人、被告作为承包人于2019年4月16日签订《建设工程施工合同》一份，协议第一部分为合同协议书，约定，工程名称：慈溪市某园新建工程，工程地点：xxx村，资金来源：自筹，工程承包范围：xxx一幢（土建、安装、附属、简装）等工程，计划开工日期：2019年4月28日，计划竣工日期：2020年2月8日，工期总日历天数：280天（不含附属及简装），签约合同价为：以甲方预算价为准，下浮6.5%，暂定4800000元。协议第二部分为通用合同条款，按照住建部及国家工商行政管理总局颁布标准合同示范文本执行。协议第三部分为专用合同条款，约定，分包的一般约定，禁止分包的工程包括：关键性工作，主体结构、关键性工作的范围由发包人认定。允许分包的专业工程包括：非关键性工作。其他关于分包的约定：承包人如需将本工程的部分非主体、非关键性工作进行分包的，分包内容、分包金额和分包单位资质要求等必须符合相关规定，并须经发包人事先书面确认，否则，发包人有权终止合同，造成的损失由承包人承担。关于分包合同价款支付的约定：按通用条款执行。预付款支付比例或金额：签约合同价的20%（包含安全文明施工费）。关于付款周期的约定，（1）基础完成支付10%、二层结构完成支付20%、主体结顶完成支付20%、竣工验收后支付15%，竣工验收结算后5个工作日内支付17.5%（累计支付合同价款的97.5%）。（2）留结算价的2.5%作为工程保修金（不计息），缺陷责任期满二年后（第一年期满全部保修内容经验收合格后退还工程保修金的50%，第二年期满全部保修内容经验收合格后按实退还余下的工程保修金）经验收合格后无息退还。竣工结算申请，承包人提交竣工结算申请单的期限：承包人应在竣工报告批准后28日内按国家有关规定将结算报告以及完整的结算资料提交给发包人。发包人收到承包人递交的竣工结算报告及结算资料后28个工作日内进行核实，给予确认或提出修改意见；经双方认可后，方可结算。竣工结算审核发包人审批竣工付款申请单的期限：承包人竣工结算资料经发包方审核确认后7天内。发包人完成竣工付款的期限：按通用条款执行。 涉案工程于2019年5月10日开工，于2020年4月30日竣工，现已投入使用。原告已支付被告工程款4280000元。2019年8月14日至2020年8月26日，被告作为销售方开具增值税普通发票合计3480000元，原告是购买方。 另查明，xxx标准合同示范文本载明：10.1变更的范围，除专用合同条款另有约定，合同履行过程中发生以下情形的，应按照本条约定进行变更：（2）取消合同中任何工作，但转由他人实施的工作除外。16.1.1发包人违约的情形（3）发包人违反第10.1款（变更的范围）第（2）项约定，自行实施被取消的工作或转由他人实施的。16.1.2发包人违约的责任，发包人应承担因其违约给承包人增加的费用和（或）延误的工期，并支付承包人合理的利润，此外，合同当事人可在专用合同条款中另行约定发包人违约责任的承担方式和计算方法。 本案于2023年3月15日以（2023）浙0282民诉前调3645号案登记，经原告申请，本院委托宁波某有限公司对涉案工程造价进行鉴定。 对当事人无争议的证据，本院予以确认并在卷佐证。 本案争议的事实为：涉案工程造价的认定。 对于涉案工程造价，被告主张其已经提交结算资料，原告未在约定期限内进行结算，根据示范文本的约定，应以其提交的结算数额作为认定工程造价的依据。原告、被告签订的《建设工程施工合同》第三部分专用合同条款对结算程序对被告提交结算资料、原告进行审核的时间做了约定，并明确约定经双方认可后，方可结算。故被告主张按照示范文本约定的条款以其提交的结算数额作为工程造价，缺乏合同依据。本院结合工程造价鉴定意见书对工程造价的认定进行分析。宁波某有限公司出具工程造价鉴定意见书，涉案工程造价为4887508元，下浮6.5%后造价为4569820元（含安装工程下浮后造价841850元），其中争议事项造价为-144008元。争议造价共计9条，下浮6.5%后争议造价分别为：第1条，土方开挖原地坪标高为-1.4米，-50458元；第2条，1～3层靠南面敞开外墙保温未施工，-29479元；第3条，楼面细石砼图纸为50mm厚，实际为30mm厚，-13433元；第4条，一层西面食堂及卫生间墙地面瓷砖未施工，-11475元；第5条，楼梯间钢丝网实际施工为网格布，-11414元；第6条，屋面1.5毫米厚聚录乙烯（耐根穿刺）防水卷材实际为4mm后SBSB防水卷材，-8290元；第7条，卫生间通风器和安全抓杆未施工，-4019元；第8条，地下室顶板防水涂料未施工，-5741元；第9条，地下室围护钢板未施工，-9700元，合计144008元。对于第1条争议造价，原告提交的照片、证明等证据不足以实现其证明目的，应承担不利后果，该部分造价，本院不予扣除。对第2项争议造价，本院组织原告、被告现场勘验，被告在勘验过程中主张其按图施工，但原告交付使用后进行了装修，而原告表示仅进行装修，未进行重新施工，从南边外墙现场取样情况来看，南边外墙未见网格布工艺，砂浆厚度取样三处，分别约1.6厘米、1.7厘米、2厘米，可以认定被告并未按图施工，对该部分造价，本院予以扣除。对第2项争议造价，本院组织现场勘验取芯深度为15cm，涉案工程楼板图纸厚度为10cm，地面做法为6cm，合计厚度为16cm，根据图纸结构布置，如钻至楼板上排筋深度约8cm（不符），如钻至楼板下排筋深度约13cm，据此推算符合钻至下排筋，扣除楼板顶至下排筋深度7cm，装饰层厚度为15cm-7cm=8cm〉6cm地面做法，对该部分造价，本院不予扣除。对第4项至第9项争议造价，被告表示已经说不清楚是否施工，原告明确表示未进行施工，对该部分造价，本院亦予扣除。上述金额扣减合计80118元。原告还申请对下列事项进行造价鉴定：1.地下室顶板防水未做后，相应找平层、防水材上的细石砼防水厚4cm保护层未施工；2.屋面防水卷材品种已调整，1.5厚聚合物水泥防水涂料未施工；3.内檐沟、雨棚防水卷材品种调整，1.5厚聚合物水泥防水涂料未施工；4.其他如伸缩缝原两面墙，实际只做了一面墙；原设计图中有纱窗，但实际未做纱窗。对于鉴定事项1-3，原告未提交证据予以证明，对其鉴定申请，本院不予准许。对于伸缩缝原两面墙、实际只做了一面墙。原告虽提出两面墙并为一面墙，但未提交证据证明墙的厚度，被告陈述图纸做法是一半5寸墙、一半5寸墙，中间留10cm，原告提出要合并为两个5寸墙，就增加了一条金属伸缩缝板。结合被告的陈述，相应工程量并未发生实质差异，对该部分工程造价，本院不予调整。对于纱窗，鉴定机构回函纱窗价格为14743元，因原告、被告均确认纱窗未施工，本院予以扣减。对于盥洗台，鉴定机构回函盥洗台造价为11574元，原告、被告均认可盥洗台不属于被告施工范围，本院扣除该部分造价。对于材料调差金额，原告出具中间人丁某出具的情况说明，载明，签订合同时考虑重要材料钢筋价格浮动较大，双方同意在签订合同后甲方先支付乙方钢筋购买材料款800000元，以后结算时重要材料钢筋价差不作调整。该份情况说明，实质上属于证人证言，经原告申请，本院通知证人丁某出庭，证丁某无正当理由未出庭作证，对该份情况说明，本院不予采纳。原告、被告签订的书面合同对合同价、预付款比例均进行约定，原告于2019年5月6日支付首笔款项800000元，现有证据无法实现原告的证明目的。对于配套设施费，原告、被告未明确约定，本院酌情认定配套设施费为42075元。对于税率，合同签订时，税率已经调整，由10%调整为9%，被告认为在下浮系数里进行考虑，原来下浮5.5%，下降了一个点，约定下浮6.5%，原告主张按照9%的税率计算工程造价。涉案合同签订时，税率已经发生变化，本院按照实际税率计算工程造价，扣减金额为：[4569820元（含安装工程下浮后造价841850元）+42075-80118元-14743元-11574元-3480000元]/1.1*（10%-9%）=9322元（其中，安装工程部分扣减金额1742元）。综上，本院涉案工程造价（含安装工程）为4496138元。原告、被告确认，涉案工程已付工程款为4280000元，水电部分，被告代原告支付水电材料款328928.7元、水电安装人工工资159400元，合计488328.7元。对于水电费4852.61元，本案酌情确定由被告承担3946元。原告应支付给被告的款项为：4496138-（841850-1742）-（4280000-488328.7）-3946=-139587.3元。本案诉讼前双方未能完成最终结算，故对于原告主张利息的诉请，本院不予支持。 对于被告反诉主张金额的认定，对于涉案工程造价及已付款，上文已经分析，被告应返还给原告超付工程款139587.3元。对于被告主张的税管费、配套设施费及税金损失，脚手架租赁费及人工工资等，对于配套设施费，上文已经酌情认定，其他金额，被告未提交证据证明税金损失数额，原告提交电子回单、租借结算清单以证明其脚手架租赁费及人工工资，上述证据的关联性无法确认，应不予认定。对于利润损失，本院结合本案争议焦点进行分析。 本案的争议焦点为：涉案合同的法律效力。 原告、被告签订《建设工程施工合同》，对工程承包范围等内容进行约定，原告又对部分合同约定的承包范围自行组织施工，存在工程支解，涉案合同无效，但可参照合同约定结算工程价款。被告反诉主张利润损失，缺乏依据，本院不予支持。 依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第三款，《中华人民共和国民法典》第一百五十三条第一款、第七百九十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条第一款之规定，判决如下： 一、被告浙江某有限公司于本判决生效之日起七日内返还原告工款程139587.3元； 二、驳回原告慈溪市某园的其余诉讼请求； 三、驳回被告浙江某有限公司的反诉诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十四条及相关司法解释之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息（加倍部分债务利息=债务人尚未清偿的生效法律文书确定的除一般债务利息之外的金钱债务×日万分之一点七五×迟延履行期间）。 本案本诉受理费6882元，由原告负担4300元、被告负担2582元；本案反诉受理费减半收取5113元，由被告负担，均于本判决生效后七日内交纳本院。鉴定费35280元，由原告负担17640元、被告负担17640元，因原告已向鉴定机构交纳，故被告应于本判决生效之日起七日内将鉴定费17640元支付给原告。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省宁波市中级人民法院。 审判员*** 二〇二四年十一月三十日 代书记员法官助理***丁罕