某某与陕西省三和建设工程有限公司、周至县城镇供水有限责任公司建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

陕西省周至县人民法院 民事判决书 （2024）陕0124民初1759号 原告：***，男，1976年5月19日生，汉族，住湖南省汉寿县。 委托诉讼代理人：***、***，陕西哲勤律师事务所律师。 被告：陕西省三和建设工程有限公司，住所地：西安市碑林区兴庆路82号，统一社会信用代码91610103294310759T。 法定代表人：***，系该公司执行董事兼总经理。 被告：周至县城镇供水有限责任公司，住所地：西安市周至县周城路26号，统一社会信用代码91610124221050562E。 法定代表人：***，系该公司董事长兼总经理。 被告共同委托诉讼代理人：***、***，陕西稼轩律师事务所律师。 第三人：***，男，1968年2月2日生，汉族，住四川省泸县。 第三人：***，女，1976年7月10日生，汉族，住四川省成都市双流区。 第三人：***，女，1989年3月16日生，汉族，住四川省成都市龙泉驿区。 原告***与被告陕西省三和建设工程有限公司（以下简称三和公司）、被告周至县城镇供水有限责任公司（以下简称供水公司）、第三人***、第三人***、第三人***建设工程施工合同纠纷一案，本院于2024年5月6日立案后，依法适用普通程序公开开庭进行了审理。原告***及其委托诉讼代理人***、***，被告三和公司、供水公司的共同委托诉讼代理人***、***均到庭参加了诉讼。第三人***、***、***经本院合法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告***向本院提出诉讼请求：1.请求依法判决被告三和公司向原告支付工程款1297983元及迟延付款的利息2047元（利息以1297983元为基数，根据全国银行间同业拆借中心贷款市场报价利率计算，自2023年7月26日至实际支付之日，暂计算至2023年8月10日为2047元）；2.请求依法判决被告三和公司向原告支付垫付的费用53899元以及工人劳务费800元；3.请求依法判决被告供水公司对上述债务承担连带责任；4.本案诉讼费、鉴定费由二被告承担。事实与理由：2023年2月9日，被告三和公司项目负责人***找到原告，将位于周至县城市供水改扩建工程二标段的项目分包给原告，双方约定合同价款按实际完成工程量计算。之后原告开始进行施工，因被告三和公司迟迟不支付原告工程款，导致无法结算农民工工资，原告于2023年8月5日被迫离场，在离场前原告于2023年7月26日与被告三和公司的项目副经理***进行了结算，***在微信上将原告的实际工程量发送给原告，原告也认可，故双方结算的总价款为1012361元。结算完成后，被告三和公司向原告支付了190400元的工程款，下余工程款一直未支付。且施工期间，原告垫付了53899元的费用及800元工人劳务费，被告三和公司也一直未向原告支付。原告多次向被告三和公司催款，被告三和公司表示因被告供水公司未向其付款，故无法向原告支付剩余款项。据此，原告有权要求被告供水公司在三和公司欠付工程款范围内承担连带清偿责任。本案审理中，原告申请司法鉴定，根据鉴定意见书，原告认为案涉工程的造价为1488383元，扣除被告三和公司已支付的190400元，其还欠付1297983元，故原告提出上述诉请。 被告三和公司辩称，1.本案共由东方正博项目管理有限公司进行了两次鉴定，案涉项目工程总造价应为1002697.5元。根据鉴定意见，鉴定人做出的选择性意见，均为原告的单方主张，被告三和公司均未就相应工程量进行确认，原告也没有证据材料予以支撑，故选择性意见不应计入工程造价中。对于第二次鉴定的劳务单价，应与第一次鉴定相统一，并适用双方认可的《劳务单价》中的价格，该次鉴定的确定性意见中第9项、第10项已包含在第8项中，属于重复计算。2.原告依据第一次鉴定意见书的异议项单方计算得出申请鉴定的工程造价为1488383元，并变更诉请，无事实和法律依据，不应得到支持。3.原告主张第二次鉴定意见书中的确定性意见及选择性意见全部是陕西聚通汇达建材有限公司所施工的，认为该鉴定意见中1091299元都是陕西聚通汇达建材有限公司2022年10月20日至2022年12月30日的工程款与事实严重不符，应不予支持。原告借用陕西聚通汇达建材有限公司的资质承包了案涉工程，本案一审审理过程中，该公司自认与原告系合作关系，陕西聚通汇达建材有限公司不干活，是原告进行施工，并未产生工程款，本次鉴定的确定性意见系***施工完成。现原告一方面对具体施工进行了专业陈述，一方面又否认其自身施工的主体身份，其前后矛盾的表述严重违反逻辑，与客观事实不符。原告的行为不仅违背诚实信用原则，更试图通过矛盾陈述混淆事实，以此谋求不当利益，原告对该鉴定意见的异议应不予支持。4.三和公司在未与原告进行结算的情况下，经原告多次催要，考虑到农民工费用问题，已直接或间接支付原告工程款项达1052880元，不存在三和公司拖欠原告工程款的事实。5.原告主张三和公司应向其支付的垫付费用及工人劳务费，属于其在施工过程中发生的成本费用，且三和公司从未委托或指示原告代三和公司垫付任何费用，原告该项诉请无依据。综上，原告施工的案涉工程的造价应为1002697.5元，三和公司已向原告支付的工程款共1052880元，已超额支付工程款，不存在三和公司拖欠原告工程款的情况。原告主张的垫付费用也无事实依据。 被告供水公司辩称，1.案涉工程系供水公司发包给三和公司，供水公司与原告之间从未签订过任何形式的合同，双方不存在施工合同关系，基于合同相对性，原告无权向供水公司主张工程款。三和公司承包案涉工程后将工程分包给原告，双方建立了施工合同关系，但三和公司是否拖欠原告款项，供水公司不知情，也与供水公司无关；2.案涉工程尚未结算，供水公司按照三和公司的付款申请按期足额支付了工程进度款，供水公司不存在欠付工程款的事实，原告无权突破合同相对性向供水公司主张承担欠付工程款范围内的付款责任。综上，请驳回原告的诉请。 第三人***、***、***均未到庭也未发表陈述意见。 经审理查明，2022年7月21日,被告供水公司与被告三和公司及案外人河南省豫北水利勘测设计院有限公司签订《工程总承包合同》（以下简称总包合同）一份，约定：被告供水公司将周至县城供水改扩建工程二标段镇东、镇丰、八一村管道改造工程EPC总承包项目发包给被告三和公司进行施工；工程承包范围为镇东、镇丰、八一村管道改造提升工程EPC总承包项目；工期800日历天；建筑安装工程费19489210元；承包人承诺按照法律规定及合同约定组织完成工程的设计、采购和施工等工作，确保工程质量和安全，不进行转包及违法分包，并在缺陷责任及保修期内承担相应的工程维修责任等。 2022年11月4日，就上述工程的部分工程，被告三和公司与陕西聚通汇达建材有限公司（以下简称聚通公司）签订《镇东、镇丰、八一村管道改造提升工程EPC总承包项目劳务分包合同》（以下简称分包合同），约定：被告三和公司以劳务清包及辅料的方式将部分自来水改造管沟开挖及回填、PE管焊接、水表井、闸阀井开挖及砌筑等分包给聚通公司；分包作业范围及内容为路面开挖、PE管焊接、闸阀井及水表井砌筑、路面恢复等施工所需的所有劳务及辅料；分包作业计划开工时间为2022年11月4日，计划完工时间为2022年12月30日，作业总日历天数56天，作业总日历天数与计划开工、完工时间不一致的，以作业总日历天数实际完工为准；签约合同价为1302000元，此价格为暂定价格，最终以双方盖公章结算为准，若实际结算总价超出本合同总价，超出部分在本合同不作为付款依据，应重新签订采购合同；合同中对管沟开挖、夯实及回填（土路面层）等项目单价进行了约定；工程价款中包括但不限于人工费、各类保险费、管理费、辅材费、机械设备消耗费、租赁费等与工程有关的所有费用等。 2022年11月6日，聚通公司又就上述分包工程与原告***签订《合作协议》一份，约定：原告***与聚通公司合作共同施工聚通公司承接的被告三和公司的劳务分包项目，项目内容以聚通公司与被告三和公司签署的劳务分包合同为依据；聚通公司负责承接工程、工程回款等；原告负责施工、前期资金等；利益分配以2022年11月4日聚通公司和被告三和公司签署的合同总价，减去前期投资、工人工资、税金和一切开销后产生的利益，由聚通公司分30%，原告分70%等。 上述合同及协议签订后，原告于2022年11月左右对周至县镇××村自来水改造的部分工程进行实际施工，并于2023年8月左右停工离场。原告施工过程中，被告三和公司的付款情况如下：2022年12月28日向聚通公司付款928500元，后聚通公司又退回43万元；2023年3月30日向聚通公司付款130140元，后聚通公司又退回50140元；2023年4月27日通过农民工专户向原告的工队付款60200元，聚通公司向被告三和公司出具收据；2023年5月12日、5月13日通过案外人***分两笔共计向原告支付20万元；2023年5月23日通过案外人***向原告四名工人共计付款23780元；2023年7月通过农民工专户向原告工人付款共计190400元。上述款项合计1052880元。后原、被告因工程款事宜发生纠纷。现原告主张2023年2月9日之后的自来水改造工程系其个人从被告三和公司处承包，并主张该部分工程与聚通公司无关，其要求被告三和公司向其支付该部分工程的未付工程款，故成诉。但庭审中，被告三和公司并不认可2023年2月9日之后的工程系原告个人直接从三和公司处承包，其称原告于2022年11月左右至2023年8月左右施工的工程均系原告借用聚通公司资质进行的施工，原告为实际施工人，且工程均未结算。 本案审理中，鉴于原告所主张的施工部分未进行有效结算，原告申请对其主张的2023年2月9日之后施工的工程量及造价进行了鉴定。经鉴定，东方正博项目管理有限公司于2024年10月30日出具如下鉴定意见：1.确定性意见，现场勘查原告和被告三和公司均认可的工程量共计611户，工程造价为803883元；2.选择性意见，该部分为争议项，原告诉说施工过程发生过该事项，被告三和公司否认该事项，该部分内容为过程发生事件，该部分工程造价为444780元。鉴定意见作出后，原告和被告三和公司均提出书面异议，经鉴定机构书面回复，双方仍有异议，并申请鉴定人出庭。本院依法通知鉴定人出庭接受询问。经询问，鉴定人坚持上述鉴定意见，原告和被告三和公司对其提出的鉴定异议，均未提供出充足证据。 上述鉴定意见作出后，鉴于就案涉分包工程，原告、聚通公司与被告三和公司均未进行有效结算，原告实际持续从2022年11月左右施工至2023年8月左右，被告三和公司的付款也未以2023年2月9日的施工节点进行区分支付，为了进一步查明案件事实，被告三和公司申请对2023年2月9日之前施工的工程量及造价进行鉴定。经鉴定，东方正博项目管理有限公司于2025年5月8日再次出具如下鉴定意见：1.确定性意见，现场勘查原告和被告三和公司认可的工程量共计218户，工程造价为341346.1元；2.选择性意见，原告诉说施工过程发生过该事项，被告三和公司否认该事项，该部分内容现场无法勘验确认，该部分工程造价为749953元。鉴定意见作出后，被告三和公司提出书面异议，经鉴定机构书面回复，被告三和公司仍坚持其异议意见，但未申请鉴定人出庭也未申请重新鉴定。 另查明，2022年10月19日，原告***与被告三和公司的周至城市供水改扩建工程二标段项目的负责人***共同签字确认了《劳务单价》一份，该《劳务单价》中的单价与案涉分包合同中的单价不一致，且普遍低于分包合同中的单价。庭审中，原告自认2023年2月9日之后的工程以该《劳务单价》计价。 又查明，案涉总包合同签订后，根据被告三和公司的工程进度情况，截止2023年12月11日被告供水公司已累计支付进度款7280943.07元。被告供水公司与三和公司未进行最终结算。 再查明，聚通公司成立于2021年3月25日，其经营范围为五金产品零售、批发，建筑材料销售、劳务服务（不含劳务派遣）等，其经营范围中无建设工程施工类项目。该公司的股东为第三人***、***及***，其中***系法定代表人。2024年3月11日聚通公司因决议解散而注销。 上述事实有总包合同、分包合同、《合作协议》、付款记录、收据、鉴定意见书、异议回复、《劳务单价》、进度款付款证书、营业执照、工商档案信息、当事人陈述及庭审笔录等在卷佐证。 本院认为，本案争议焦点有五：一是原告与被告三和公司之间是否成立合法有效的建设工程施工合同关系；二是原告是否有权向被告三和公司主张工程价款，工程价款的数额如何认定及被告三和公司是否欠付工程款；三是原告主张的逾期付款利息是否合法有据；四是原告主张的垫付费用及工人劳务费是否合法有据；五是被告供水公司是否应承担连带给付责任。 关于焦点一和焦点二,根据法律规定，承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。本案中，根据聚通公司与被告三和公司签订的分包合同及原告实际施工的工程内容，应认定案涉分包合同名为劳务分包，实为被告三和公司将其承包的建设工程违法分包给了聚通公司，其违法分包行为应属无效。根据原告与聚通公司签订的《合作协议》及原审庭审笔录，聚通公司与被告三和公司签订案涉分包合同后，聚通公司并未施工，而是由原告作为实际施工人进行了施工，应认定被告三和公司与原告之间成立事实上的建设工程施工合同关系，但因原告无施工资质且行为违反法律法规的强制性规定，应认定原告与被告三和公司之间的建设工程施工合同无效。案涉建设工程施工合同虽无效，但原告施工的工程已使用，被告三和公司有义务参照约定价款对原告进行折价补偿。对于被告三和公司的应付工程款数额，结合原告对其施工量的举证情况及鉴定意见，应以鉴定意见中的确定性意见认定原告实际施工工程量，继而认定其工程造价合计1145229.1元，因被告三和公司已支付1052880元，故对原告要求被告三和公司支付92349.1元的诉请，本院依法予以支持。对于原告要求将鉴定意见中的选择性意见也计入工程总价的陈述意见，原告主要以其与被告三和公司的项目副经理***的微信聊天记录中发送的“结算清单”作为证明其施工量的主要依据，但根据双方的微信聊天记录，***于2023年7月26日向原告发送的“结算清单”均注明“量初核”、“量未核”，故该“结算清单”并非双方的最终结算单，应认定原告并未就选择性意见中的工程量确由其实际施工提供出充足证据，故对其陈述意见，本院依法不予采纳。 关于焦点三，因原告与被告三和公司之间一直未进行结算，且原告未举证证实工程具体使用时间，故应由被告三和公司自起诉之日起，以92349.1元为基数，按一年期市场报价利率向原告承担逾期付款利息，直至欠款付清之日止。 关于焦点四，原告对其主张的费用确系由案涉工程产生，且该费用应由被告三和公司承担并未提供出相应证据，故其该项诉请，证据不足，本院依法不予支持。 关于焦点五，对于被告供水公司欠付被告三和公司工程款的数额，原告并未提供出相应证据，故其要求被告供水公司承担责任的请求，证据不足，本院依法不予支持。 综上，依照《中华人民共和国民法典》第一百五十三条、第一百五十七条、第七百八十八条、第七百九十一条、第七百九十三条，《最高人民法院》第一条、第九条、第二十六条、第二十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条之规定，判决如下： 一、被告陕西省三和建设工程有限公司应于本判决生效后十日内支付原告***工程款92349.1元，并承担逾期付款利息（以92349.1元为基数，按一年期贷款市场报价利率，自2023年10月16日起支付至欠款实际付清之日止）； 二、驳回原告***其他诉讼请求。 如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十四条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费16992元（原告已预交），由原告***负担14884元，被告陕西省三和建设工程有限公司负担2108元；鉴定费27000元（原告预交20000元、被告陕西省三和建设工程有限公司预交7000元），由原告***负担13500元，被告陕西省三和建设工程有限公司负担13500元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于陕西省西安市中级人民法院。 本判决生效后，负有履行义务的当事人应及时足额履行生效法律文书确定的义务，并不得有转移、隐匿、毁损财产及高消费等妨害或逃避执行的行为。逾期未履行生效判决义务的，当事人申请执行后，人民法院可依法对相关当事人采取列入失信名单、限制消费、罚款、拘留等强制措施；构成犯罪的，依法追究刑事责任。 审判长*** 人民陪审员*** 人民陪审员*** 二〇二五年五月二十九日 书记员***