镇江市某某建设集团有限公司与枣阳市某某生态发展有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

湖北省襄阳市中级人民法院 民事判决书 （2024）鄂06民终4559号 上诉人（原审被告、反诉原告）：镇江市某某建设集团有限公司。住所地：江苏省。 法定代表人：沈某。 委托诉讼代理人：***，江苏伟宇律师事务所律师。 被上诉人（原审原告、反诉被告）：枣阳市某某生态发展有限公司。住所地：湖北省枣阳市。 法定代表人：***。 委托诉讼代理人：***，***，湖北今天（襄阳）律师事务所律师。 上诉人镇江市某某建设集团有限公司（以下简称某某公司）因与被上诉人枣阳市某某生态发展有限公司（以下简称某某公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服湖北省枣阳市人民法院（2024）鄂0683民初1943号民事判决，向本院提起上诉。本院于2024年9月19日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。 镇江市某某公司上诉请求：1、撤销湖北省枣阳市人民法院（2024）鄂0683民初1943号民事判决书并依法改判被上诉人向上诉人支付工程款、违约损失等计23703655.64元。2、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、某丁投资集团有限公司无权以被上诉人名义要求解除合同。被上诉人由某丁投资集团有限公司（占股80%，其中代持上海某某企业咨询合伙企业（有限合伙）24%股份，实际占股56%）、镇江市某某建设集团有限公司（占股9.9991%）、枣阳市某某建设投资经营有限公司（占股10%）投资设立。公司章程第24条明确规定：“公司重大事项需全体股东一致通过，其他事项需代表三分之二以下表决权的股东通过。”一审中，上诉人提供镇江市某某建设集团有限公司、上海某某企业咨询合伙企业（有限合伙）、被上诉人法定代表人***的书面函件，均明确表示不同意本案被上诉人起诉解除合同等这一重大事项。由于被上诉人股东对公司本次起诉解除合同事项存在争议，某甲公司章程规定召开股东会进行表决；同时法定代表人不同意起诉和股东某某投资集团有限公司盖公司公章起诉产生“人、章冲突”，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第51条规定：“法人应当由法定代表人进行诉讼”，在此情况下应当以法定代表人意思代表公司意思，一审法院应当依法裁定驳回起诉。退一步说，某乙公司代表权争议，没有股东会决议的情况下，法院无法确认由哪个股东或法定代表人代表公司，至少应当中止本案审理，要求被上诉人另行诉讼确定公司代表权，等判决确认后再依法审理判决。所以一审法院对上诉人在一审庭审中提出的某丁投资集团有限公司无权以被上诉人名义起诉的意见不予采纳，完全错误。二、一审判决认定被上诉人与第三方审计的工程款作为上诉人与被上诉人的工程款完全错误。被上诉人在一审中提供枣阳市水利局委托审计的工程费用2498683元作为被上诉人与上诉之间的工程款。合同具有相对性，被上诉人与枣阳市水利局根据双方签订的合同进行的审计，对上诉人不产生效力。上诉人当庭表示不认可被上诉人与枣阳市水利局的审计金额，上诉人与被上诉人应当根据双方确认的跟审结论等为准，并提供了被上诉人聘请的跟审公司湖北某某管理有限公司审核单及结算材料。在双方对工程款有争议的情况下，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第67条及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第32条规定，应当对被上诉人进行释明，并要求其对其主张的工程款金额进行鉴定。同时，一审中被上诉人和法院仅提供枣阳市水利局委托审计结果，在上诉人要求提供具体报告核对后，一直未提供具体报告给上诉人核对。所以一审判决以上诉人未提供证据证明上述审计报告具有不真实、不客观情形，将该审计结论认定为上诉人与被上诉人的工程款，完全违背了法律规定，违背了客观事实，明显错误。三、一审判决以上诉人提交的证据不足以证明是因被上诉人违约导致合同目的不能实现为由判决不予支持上诉人反诉请求完全错误。一审法院查明因政府部门不能提供后续土地导致合同不能继续履行。根据这一事实及合同相对性，首先是枣阳市水利局违反其与被上诉人签订的某项目合同，应向被上诉人承担违约责任。其次，被上诉人违反与上诉人签订的《建设工程施工合同》，应向上诉人承担责任。上诉人被上诉人双方签订的《建设工程施工合同》通用条款第7.8.7条、16.1.2条、16.1.4条等条款也明确约定了被上诉人的违约责任，包括上诉人的各项损失和合理利润，上诉人在一审中也提供了双方往来函件及其他众多证据证明了上诉人损失。《中华人民共和国民法典》第584条也明确规定损失包括合同履行后可以获得的利益。另外，在一审中，法院已经同意对上诉人的损失进行鉴定，却在无任何理由和通知的情况下，未经鉴定直接判决，明显违背了法定程序。根据法律和双方合同约定，应当在进行鉴定得出鉴定结论后，依法判决支持上诉人反诉请求。一审法院未经鉴定判决不支持上诉人反诉请求，违背了事实和法定程序，完全不能成立。综上，一审判决认定事实和适用法律错误，严重侵犯了上诉的合法权益，请求二审法院查明事实，依法改判。 某丙公司答辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。 某丙公司向一审法院起诉请求：1、请求确认某丙公司、镇江市某某公司签订的《建设工程施工合同》于2022年1月14日解除；2、请求镇江市某某公司返还工程预付款29075317元及资金占用利息【利息以29075317元为基数，按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率（ＬＰＲ）的1.5倍，自2022年1月15日起计算至镇江市某某公司实际返还之日，暂计至2024年2月19日为3344994.09元】；3、请求镇江市某某公司赔偿某丙公司律师代理费10万元；4、本案诉讼费用及财产保全保险费由镇江市某某公司承担。 镇江市某某公司向一审法院反诉请求：1、依法判决某丙公司向镇江市某某公司支付工程款、违约损失等计23703655.64元；2、反诉费用由某丙公司承担。 一审法院认定事实：2019年7月15日，某某集团与镇江市某某公司签订的《联合体合作协议书》中约定，双方组成联合体共同投标枣阳市鄂北引水工程生态长廊某项目（其中：某某集团为联合体牵头人，负责推进某甲甲公司向银行等金融机构申请项目贷款，开具各种保函，负责某甲甲公司层面的财务管理；镇江市某某公司全权负责某甲甲公司施工总承包、项目建设期的管理），双方共同负责某甲甲公司的组建、融资、建设、运营、移交等某甲甲公司层面的管理事宜。《联合体合作协议书》还对双方内部股权比例、某项目合同签订阶段、某甲甲公司组建和日常管理、项目建设阶段、项目运营阶段、项目移交阶段、某甲甲公司收益分配等事项的具体合作内容以及某甲甲公司运行机制进行了约定。2019年6月5日，《枣阳市鄂北引水工程生态长廊某项目社会资本采购中标结果公示》载明中标社会资本方为：某某集团和镇江市某某公司（联合体），牵头人：某某集团，联合体成员：镇江市某某公司。2019年7月15日，为实施枣阳市鄂北引水工程生态长廊某项目，以及明确后续的建设、运营和移交相关事项，枣阳市水利局作为某项目实施机构（合同甲方）、某某集团和镇江市某某公司作为某项目中标社会资本方（合同乙方）经协商一致签订《枣阳市鄂北引水工程生态长廊某项目合同》，对双方的权利义务进行了约定。并明确待枣阳市某某建设投资经营管理有限公司（以下简称枣阳某甲公司）与中标社会资本方即某某集团和镇江市某某公司（联合体）按照《股东合同》和《公司章程》的约定在枣阳市投资设立某甲甲公司后，甲方与乙方和某甲甲公司签署关于承继项目合同的补充合同，由某甲甲公司全面承继乙方在本合同项下的权利和义务。其中合同第八章项目的建设中第38条竣工结算明确约定：本项目总投资最终以市政府指定的、认可的资金管理部门审查批复数或监督部门审计确认数为准。工程竣工结算，由施工单位依据竣工项目发承包合同、《建设工程价款结算暂行办法》（财建［2004］369号）和《建设工程清单计价规范》等规定的相应竣工结算编制口径编制，报某甲甲公司审核确认后再报甲方审查确认，以甲方确认结果为准。2019年8月12日，枣阳某甲公司（合同甲方）与某某集团和镇江市某某公司（共同作为合同乙方）签订《某项目股东合同》以及《枣阳市某某生态发展有限公司之公司章程》，约定共同出资设立某丙公司。某丙公司注册资本5487.4万元，甲方以货币认缴出资548.74万元，出资比例10%；乙方以货币认缴出资4938.66万元、出资比例90%，其中某某集团以货币认缴出资4389.97万元、出资比例80.001%，镇江市某某公司以货币认缴出资548.69万元、出资比例9.999%。公司章程对股东会决议事项进行了约定。2019年10月21日，某丙公司依法登记设立。某某集团于2020年1月10日缴纳出资款4389.97万元；镇江市某某公司于2019年12月30日缴纳出资款200万元、于2020年1月13日缴纳出资款348.68万元，共计缴纳出资548.68万元；枣阳城投于2020年3月17日缴纳出资款548.74万元。嗣后，枣阳水利局作为甲方，某某集团和镇江市某某公司共同作为乙方，某丙公司作为丙方签订《某项目合同补充协议》，约定从补充协议签订之日起，乙方在本项目《某项目合同》项下的所有权利和义务由丙方承继，应由乙方承担的义务和责任不因某甲甲公司承继而免除。2019年12月，某丙公司作为发包人（合同甲方）、镇江市某某公司作为承包人（合同乙方）订立《建设工程施工合同》，约定某丙公司将某项目工程包括防护林及附属工程、健身步道及驿站工程、育苗基地及水上乐园发包给镇江市某某公司施工。双方约定该合同文件的组成及优先顺序为：（1）合同协议书；（2）《某项目合同》；（3）专用合同条款及其附件；（4）通用合同条款；（5）技术标准和要求；（6）图纸；（7）发包人（经与承包人共同）与政府方核对确定的工程量清单及预算；（8）其他合同文件。截止至2020年3月4日，某丙公司向镇江市某某公司转账支付工程预付款共计40074000元。2021年4月22日，枣阳市水利局向某丙公司发送《关于锁定枣阳市鄂北引水工程生态长廊某项目投资的函》，主要内容为：根据国务院办公厅发布的《国务院办公厅关于坚决制止耕地“非农化”行为的通知》文件精神，枣阳市委、市政府于2020年11月16日召开了枣阳市鄂北引水工程生态长廊某项目协调会，决定暂停项目推进。根据会议精神，请贵单位安排代表就项目暂停后续问题进行沟通协商；同时对截至2020年11月16日之前的所有项目投资进行归纳整理，统计已完成的工程量和已发生的各类费用，锁定项目投资，并按《某项目合同》的约定，报枣阳市人民政府财政投资评审中心审核确认。2021年5月13日上午，枣阳市水利局主持召开枣阳市鄂北引水工程生态长廊某项目专题协商会，某丙公司、某某集团、镇江市某某公司、枣阳某乙公司派员出席该会议并在达成一致意见后作出《枣阳市鄂北引水工程生态长廊某项目协商会议纪要》，主要内容为：1、初步同意终止某项目；2、对项目终止需协商的相关问题，由各方具体协商，待形成一致意见后正式签署项目终止协议书；3、某丙公司梳理对外签署的相关项目合同，召集合同关联方协商解除合同，避免损失扩大，减少法律纠纷；4、锁定该项目已实施的全部工程量及已发生的各项费用开支，由枣阳市水利局报市政府请示下一步工作安排。2021年8月，某丙公司诉至襄阳市中级人民法院要求镇江市某某公司返还预付款35816624.38元。后经调解，双方于2022年1月14日达成协议，约定：一、某丙公司同意由双方作为某项目社会资本方共同与枣阳水利局协商已施工部分工程的结算和索赔事宜；二、镇江市某某公司同意在本协议签订之日起五日内返还某丙公司工程预付款850万元；某丙公司在收到上述预付款后，撤回（2021）鄂06民初423号案件对镇江市某某公司的起诉，镇江市某某公司撤回对某丙公司的反诉，某丙公司同步申请解除对镇江市某某公司的诉讼保全措施。庭审中双方确认，镇江市某某公司按该协议履行了850万元返还义务，双方已按该协议约定撤回起诉。2024年1月17日，某某工程管理有限公司作出中伟诚［20240］1Ｂ170号《枣阳市鄂北引水工程生态长廊某项目终止工程费用审计报告》载明，该公司接受枣阳市水利局的委托，对枣阳市鄂北引水工程生态长廊某项目终止工程费用进行结算审计，审计结论为：枣阳市鄂北引水工程生态长廊某项目终止工程费用送审金额2498683元，审定金额2498683元。其中：绿化及挖树窝1493708元、施工便道及排水沟702635元、签证144328元、绿化养护158012元。上述事实，有某丙公司、镇江市某某公司举证材料、当事人陈述及一审法院开庭笔录在卷证实。 一审法院认为，某项目，目前我国称为政府与社会资本合作，是指为了建设基础设施项目或是为提供某种公共产品和服务，政府按照一定的程序和方式，与私人组织（社会力量）以政府购买服务合同、特许经营协议为基础，明确双方的权利和义务，发挥双方优势，形成一种伙伴式的合作关系，并通过签署合同来明确双方的权利和义务，以确保合作的顺利完成，由社会力量向公众提供市政公用产品与服务，提高质量和供给效率，最终实现使合作各方达到比预期单独行动更为有利的结果。本案中，为实施枣阳市鄂北引水工程生态长廊某项目，枣阳市水利局作为枣阳市人民政府授权实施机构、某某集团和镇江市某某公司作为某项目中标社会资本方订立《某项目合同》；依据该《某项目合同》，枣阳某甲公司作为政府方出资代表、某某集团和镇江市某某公司作为中标社会资本方，共同出资设立某某甲甲公司即枣阳某丙公司；某丙公司依据《联合体合作协议书》、《某项目合同》与镇江市某某公司订立《建设工程施工合同》。上述合同立约主体适格，内容不违反法律规定，均属有效合同，对双方当事人具有法律约束力。针对某丙公司、镇江市某某公司双方各自的诉求，一审法院综合评判如下：一、关于某丙公司的诉讼请求能否成立问题1、关于请求确认《建设工程施工合同》解除问题：枣阳市水利局《关于锁定枣阳市鄂北引水工程生态长廊某项目投资的函》及《枣阳市鄂北引水工程生态长廊某项目协商会议纪要》证实，因某项目涉及占有耕地问题导致供地不能，某项目终止实施。作为《建设工程施工合同》组成部分的《某项目合同》被终止，由此导致《建设工程施工合同》客观上履行不能、合同目的不能实现。此时为完成某项目所签订的《建设工程施工合同》的基础条件已发生变动，该变动不可归责于双方当事人，若继续履行合同对于某丙公司显失公平。在双方对解除合同事宜协商不能达成一致的情况下，某丙公司依据法律规定直接以诉讼的方式主张解除合同，符合本案实际情况，一审法院予以支持。案涉《建设工程施工合同》应自起诉状副本送达镇江市某某公司之日起即2024年3月11日解除。2、关于预付工程价款返还及利息计算问题：根据《中华人民共和国民法典》第五百六十六条第一款“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以请求恢复原状或者采取其他补救措施，并有权请求赔偿损失。”的规定，涉诉工程已履行部分经枣阳市水利局委托某某工程管理有限公司出具的中伟诚［2024］01Ｂ170号《枣阳市鄂北引水工程生态长廊某项目终止工程费用审计报告》载明，审定工程费用额为2498683元。镇江市某某公司未提供证据证明上述审计报告具有不真实、不客观情形，一审法院对该审计结论予以认定。某丙公司已付工程预付款4007.4万元，冲减镇江市某某公司已返还850万元和已完工产值2498683元，镇江市某某公司应返还某丙公司工程预付款29075317元。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二十六条“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理。没有约定的，按照同期同类贷款利率或者同期贷款市场报价利率计息”，的规定，某丙公司请求镇江市某某公司支付资金占用期间的利息应参照适用上述法律规定。故某丙公司请求镇江市某某公司返还工程预付款29075317元及资金占用期间的利息（自2024年3月12日起，以本金29075317元为基数，按照中国某某银行授权全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率计算至本息付清之日止）的诉讼请求，一审法院予以支持。3、关于请求赔偿律师代理费问题：因案涉《建设工程施工合同》不能继续履行的原因并非镇江市某某公司违约所致，且合同中对此项并没有约定，故对某丙公司此项诉讼请求，一审法院不予支持。二、关于镇江市某某公司反诉请求能否成立问题某丙公司依法设立后，依据《联合体合作协议书》及《某项目合同》的约定，某丙公司与镇江市某某公司订立《建设工程施工合同》，双方并在《建设工程施工合同》中明确约定《某项目合同》以及在合同订立及履行过程中形成的与合同有关的文件均构成《建设工程施工合同》文件组成部分。而《某项目合同》中约定供地义务由政府方履行，《建设工程施工合同》第三部分《专用合同条款》第16.1.2．（5）因发包人违反合同约定造成暂停施工的违约责任：工期顺延，承担承包人的直接工程损失（政府方违约造成暂停施工的除外）及（7）本项目存在交地等方面的风险，非承包人原因导致实际工程进度滞后于计划进度，承包人方向发包人提供工期索赔和（或）费用索赔相关资料，各方共同向政府方提出的工期索赔和（或）费用索赔，在政府方未确定索赔事项前，承包人不得以索赔事项未明确为由暂停施工或变相停工，因此给发包人造成的损失由承包人承担。后在履行合同过程中，政府部门未能按照《某项目合同》的约定提供后续土地，遂召开了某项目协商会，并形成会议纪要，决定暂停、终止某项目的推进，由此造成某丙公司、镇江市某某公司双方依据《某项目合同》而签订的《建设工程施工合同》也不能继续履行。不能履行的原因主要来源于政府部门不能提供后续土地，且某丙公司、镇江市某某公司双方签订的建设工程施工合同中对因政府方违约造成暂停施工导致的工程延期、直接工程损失属除外条款，合同中也对交地等方面的风险进行了约定，说明某丙公司、镇江市某某公司双方对交地方面的风险在签订合同时已有预判。后续为解决该纠纷，某丙公司曾向襄阳市中级人民法院提起诉讼，诉讼中，双方于2022年1月14日达成了《协议书》，因政府方要求停止施工，双方作为某项目社会资本方共同与枣阳水利局协商已施工部分工程的结算和索赔事宜，现镇江市某某公司反诉要求某丙公司违约并承担损失的诉求，因其提交的证据不足以证明是因某丙公司违约导致合同目的不能实现，故对其提出的诉讼主张，应承担举证不能的法律后果，对该项诉讼请求，一审法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国民法典》第四百六十五条、第五百零九条、第五百六十二条、第五百六十六条第一款、第六百四十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第十九条、第二十六条、最高人民法院关于适用（中华人民共和国民法典）时间效力的若干规定》第一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：一、确认枣阳市某某生态发展有限公司与镇江市某某建设集团有限公司签订的《建设工程施工合同》于2024年3月11日解除；二、镇江市某某建设集团有限公司返还枣阳某某生态发展有限公司工程预付款29075317元及资金占用期间的利息（自2024年3月12日起，以本金29075317元为基数，按照中国某某银行授权全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率计算至本息付清之日止），于本判决生效之日起十五日内履行；三、驳回枣阳市某某生态发展有限公司的其他诉讼请求；四、驳回镇江市某某建设集团有限公司的反诉请求。如果未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十四条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费187677元，反诉案件受理费80159元，财产保全费5000元，合计272836元，由镇江市某某建设集团有限公司负担270536元，枣阳市某某生态发展有限公司负担2300元（已交纳）。于本判决生效之日起七日内交纳。 二审中，当事人均未提交新证据。对一审法院认定的事实，本院予以确认。 二审另查明，被上诉人庭后提交了一份工程款结算说明，内容为：依据上诉人提交的结算资料，被上诉人委托湖北某某管理有限公司对上诉人工程结算造价进行了跟审。2021年11月17日，该公司出具鄂奥造字（2021）第153号《枣阳市鄂北引水工程生态长廊某项目造价咨询结算报告书》，审定工程结算造价为4257375.62元。依据上诉人提交的结算资料，枣阳市水利局委托某某工程管理有限公司对上诉人施工的工程造价进行了审计。2024年1月17日，该公司出具中伟诚（2024）01Ｂ170号《枣阳市鄂北引水工程生态长廊某项目终止工程费用审计报告》，审计结论为：枣阳市鄂北引水工程生态长廊某项目终止工程费为2498683元。鉴于上诉人对中伟诚（2024）01Ｂ170号《枣阳市鄂北引水工程生态长廊某项目终止工程费用审计报告》的审计结论提出异议，为尊重上诉人对鉴定结论的异议权利，被上诉人同意本案暂以鄂奥造字（2021）第153号《枣阳市鄂北引水工程生态长廊某项目造价咨询结算报告书》的跟审结论、即4257375.62元作为核算上诉人应返还工程预付款的依据。如枣阳市水利局在枣阳市鄂北引水工程生态长廊某项目清算中确认的该项目工程结算造价金额低于4257375.62元的，则对该差额部分，被上诉人将另行向上诉人主张。 本院认为：本案的争议焦点为，第一，某丙公司是否有权解除合同；第二，中伟诚（2024）01Ｂ170号《枣阳市鄂北引水工程生态长廊某项目终止工程费用审计报告》能否作某某公司与镇江公司工程款结算依据；第三，某丙公司解除合同应否承担违约责任。依据庭审查明的事实及法律规定，本院评述如下： 一、关于某丙公司是否有权解除合同问题 枣阳市水利局《关于锁定枣阳市鄂北引水工程生态长廊某项目投资的函》、《枣阳市鄂北引水工程生态长廊某项目协商会议纪要》及某丙公司与镇江市某某公司签订的《协议书》证实，枣阳市鄂北引水工程生态长廊某项目因涉及占用耕地问题且无法解决，导致该项目供地不能，某项目已终止实施，进而导致《建设工程施工合同》客观上履行不能、合同目的不能实现，某丙公司主张解除合同，符合本案实际情况，一审法院认定案涉《建设工程施工合同》自起诉状副本送达镇江市某某公司之日即2024年3月11日解除，符合法律规定，本院予以维持。 关于上诉人以某丙公司“法定代表人”***、股东镇江市某某公司及隐名股东上海某某企业咨询合伙企业（有限合伙）不同意起诉解除合同为由，主张“某丁投资集团有限公司无权以被上诉人名义要求解除合同”的问题，本院认为，首先镇江市某某公司提交的《说明》证实，***已于2022年6月辞职，自其离职之日起依法不再享有法定代表人的代表权，其是否同意解除合同不影响某丙公司合同解除权的行使；其次上海某某企业咨询合伙企业（有限合伙）与某丁投资集团有限公司订立的《枣阳市鄂北引水工程生态长廊某项目补充合作备忘录》证实，该合伙企业的出资由某丁投资集团有限公司代持且为某丁投资集团有限公司的一致行动人，该合伙企业作为隐名股东依法不享有股东表决权，其是否同意解除合同不影响某丙公司合同解除权的行使；某癸公司作为合同解除的利益冲突方，无权就合同解除事宜行使股东表决权，其是否同意解除合同不影响某丙公司合同解除权的行使，同时，《枣阳市鄂北引水工程生态长廊某项目协商会议纪要》证实，镇江市某某公司对于某项目终止实施并无异议，其在本案诉讼中提出不同意解除合同不符合诚实信用原则；最后，《枣阳市鄂北引水工程生态长廊某项目股东合同》、《某丙公司公司章程》并未约定解除合同属于需经股东会决议的事项，本案系某丙公司提起的诉讼，并非由某丁投资集团有限公司提起的股东代表诉讼。综上，镇江市某某公司主张“某丁投资集团有限公司无权以被上诉人名义要求解除合同”的上诉主张依法不能成立，本院不予支持。 二、关于第三方审计审定的工程款是否作为上诉人与被上诉人的结算工程款的问题。 《联合体合作协议书》第2.4.2款，《某项目合同》第38条，《建设工程施工合同》第一部分、《合同协议书》第四条第二款均约定已经市政府指定、认可的资金管理部门审查批复或监督部门审计确认数据作为工程款结算依据，该约定不违反法律规定，属有效约定。一审法院依据某某工程管理有限公司出具的中伟诚{2024}01Ｂ170号《枣阳市鄂北引水工程生态长廊某项目终止工程费用审计报告》的审计结论核算镇江公司应返还工程款，并无不当。上诉人以“合同相对性”为由主张审计结论对镇江市某某公司不产生效力，与《建设施工合同》及作为该合同组成部分的《某项目合同》的约定及该项目实际情况不符，本院不予支持。 本院审理过程中，某丙公司出具《工程款结算说明》载明“为尊重上诉人对鉴定结论的异议权利，被上诉人同意本案暂以鄂奥造字（2021）第153号《枣阳市鄂北引水工程生态长廊某项目造价咨询结算报告书》的跟审结论、即4257375.62元作为核算上诉人应返还工程预付款的依据。如枣阳市水利局在枣阳市鄂北引水工程生态长廊某项目清算中确认的该项目工程结算造价金额低于4257375.62元的，则对该差额部分，被上诉人将另行向上诉人主张。”该《工程款结算说明》是某丙公司真实意思表示，且不违反法律规定，本院予以认定。依据该《工程款结算说明》，镇江公司应返还工程预付款额为：40074000元-8500000元-4257375.62元＝27316624.38元。 三、某丙公司是否违约及是否应支付违约损失的问题 镇江公司作为案涉某项目的社会资本方，为履行《某项目合同》项下的社会资本方的义务，依据《联合体协议书》、《某项目股东合同》等协议约定，共同出资设立某丙公司，并与某丙公司订立《建设工程施工合同》，《建设工程施工合同》履行过程中，案涉某项目系因涉及占用耕地问题、政府供地不能导致《某项目合同》终止实施，进而导致《建设工程施工合同》解除，某丙公司依法不能认定为《中华人民共和国民法典》第五百九十三条规定的合同违约方。根据《建设工程施工合同》第三部分《专用合同条款》第16.1.2．（7）“本项目存在交地等方面的风险，非承包人原因导致实际工程进度滞后于计划进度，承包人方向发包人提供工期索赔和（或）费用索赔相关资料，各方共同向政府方提出的工期索赔和（或）费用索赔。”以及某丙公司与镇江市某某公司2022年1月14日签订的《协议书》第一条“双方作为某项目社会资本方共同与枣阳水利局协商已施工部分工程的结算和索赔事宜”之约定，《建设工程施工合同》解除属不可归责于上诉人和被上诉人的原因，一审法院不支持镇江市某某公司反诉主张，认定事实清楚、适用法律正确，本院予以维持。 综上所述，上诉人镇江市某某公司的上诉请求不能成立，本院不予支持；一审法院认定事实清楚，适用法律正确，因被上诉人某丙公司同意暂以鄂奥造字（2021）第153号《枣阳市鄂北引水工程生态长廊某项目造价咨询结算报告书》的跟审结论、即4257375.62元作为核算上诉人应返还工程预付款的依据，本院依法予以调整。依照《中华人民共和国民法典》第四百六十五条、第五百零九条、第五百六十二条、第五百六十六条第一款、第六百四十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第十九条、第二十六条、最高人民法院关于适用《（中华人民共和国民法典）时间效力的若干规定》第一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条、第一百七十七条第二款、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下： 一、维持湖北省枣阳市人民法院（2024）鄂0683民初1943号民事判决第一项、第三项、第四项，即：确认枣阳市某某生态发展有限公司与镇江市某某建设集团有限公司签订的《建设工程施工合同》于2024年3月11日解除；驳回枣阳市某某生态发展有限公司的其他诉讼请求；驳回镇江市某某建设集团有限公司的反诉请求； 二、撤销湖北省枣阳市人民法院（2024）鄂0683民初1943号民事判决第二项，即：镇江市某某建设集团有限公司返还枣阳某某生态发展有限公司工程预付款29075317元及资金占用期间的利息（自2024年3月12日起，以本金29075317元为基数，按照中国某某银行授权全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率计算至本息付清之日止），于本判决生效之日起十五日内履行； 三、被上诉人镇江市某某建设集团有限公司返还上诉人枣阳市某某生态发展有限公司工程预付款27316624.38元及资金占有期间的利息（自2024年3月12日起，以本金27316624.38元为基数，按照中国某某银行授权全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率计算至本息付清之日），于本判决书生效之日起十五日内履行。 如果未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十四条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费187677元，反诉案件受理费80159元，财产保全费5000元，合计272836元，由镇江市某某建设集团有限公司负担270536元，枣阳市某某生态发展有限公司负担2300元；二审案件受理费160318元，由上诉人镇江市某某建设集团有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长*** 审判员*** 审判员*** 二〇二四年十二月十八日 书记员***