某某、江苏中明奕建设工程有限公司等建设工程分包合同纠纷民事二审民事判决书

江苏省连云港市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2022）苏07民终1050号

上诉人(原审被告):王学春，男，1979年9月15日出生，汉族，居民，住连云港市东海县。

委托诉讼代理人：葛凯丽，江苏顺维律师事务所律师。

上诉人(原审被告)：江苏中明奕建设工程有限公司，住所地盐城市射阳县临海镇东兴居委会。

法定代表人：陈晓玲，该公司总经理。

委托诉讼代理人：李亘，上海长三角（南京）律师事务所律师。

被上诉人(原审原告）：秦刚，男，1984年3月19日出生，汉族，居民，住连云港市赣榆区。

委托诉讼代理人：秦绪忠，江苏四季青律师事务所律师。

上诉人王学春、江苏中明奕建设工程有限公司（以下简称“中明奕公司”）因与被上诉人秦刚建设工程分包合同纠纷一案，不服江苏省连云港市赣榆区人民法院（2021）苏0707民初8492号民事判决，向本院提起上诉。本院2022年4月6日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

王学春上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判；2.诉讼费用由秦刚承担。事实与理由：1.一审判决认定事实错误，证据不足，判决结果不当。2019年6月14日，王学春同秦刚签订《高支模架子及内外脚手架制作与安装分项工程劳务承包合同》后，秦刚中途私自退场，其退场前实际完成的工程量价款为330743元，王学春支付工程款408020元，代为垫付伙食费1320元、罚款1700元，合计向秦刚支付408020元。秦刚一审诉求是其撤出后的剩余工程，该剩余工程是由他人完成的。因此，王学春不应再支付任何款项给秦刚。2.一审判决认可秦刚的工程款为521876元的依据是其向相关鉴定机构的询问结果，也就是一审法院在没有提供任何书面证据的情况下，单纯以另案中相关人员的说明作为裁判依据，证据不足，判定结果错误，剥夺了王学春对该询问的质证权利，有失偏颇。3.王学春与中明奕公司、江苏丽鑫实业有限公司（以下简称“丽鑫公司”）之间的建设工程施工合同纠纷案正在进行，相关判决虽未生效，但是该判决关于中明奕公司与丽鑫公司关于工程款下浮40.55%的约定，当然适用于中明奕公司与王学春之间，那王学春与秦刚的工程款是否也应下浮？一审法院应当依职权中止审理，待（2020）苏0706民初7698号案件判决生效后再另行依据处理。

中明奕公司书面答辩称：1.对于王学春在上诉理由中主张的秦刚临时撤场事实表示确认，秦刚与王学春签订的合同中施工内容包括脚手架的搭设、安装、拆除等，但是秦刚并未拆除脚手架，是中明奕公司另行委托第三方进行的拆除工作，共计花费15.8万元，此部分费用应当由王学春向中明奕公司补偿。2.中明奕公司作为被挂靠单位，与王学春之间并非合同相对方，不应承担连带责任，诉讼费用不应由中明奕公司承担。3.对于王学春发表的其他意见，因其表述不准确，中明奕公司无法发表意见，以法院查明的事实为准。

秦刚答辩称：一审判决认定事实清楚。分包合同中对分包内容、价格、价款计算及支付方式约定明确。工程基本完成并且停工后，秦刚与王学春于2019年8月30日对工程款进行了结算，总价款为679000元。当时王学春让中明奕公司代付40000元。2019年9月12日，王学春在结算单上签字：此量已确认，此次应付220000元，余款工程结束应付204000元。中明奕公司的负责人石达海在计算表上签字：此款应由江苏丽鑫实业有限公司支付。但实际上，王学春仅支付了140000元，尚欠80000元。是王学春叫秦刚停工，王学春违约造成纠纷，导致后来让别人拆除脚手架造成开支扩大，应当由王学春承担。即使把没有实际施工的工程量剔除，也应据实而论，没有拆除的部分应该由王学春举证。一审法官根据王学春的举证，征得双方同意，根据王学春、中明奕公司及甲方的诉讼案件中委托第三方鉴定的结果，从中确定秦刚实际完成的工程量及对应的工程款。一审法院根据该共识进行判决，王学春又出尔反尔。一审法院让王学春去重新鉴定，但王学春放弃了。王学春要求本案中止不符合民诉法规定的中止审理的法定情形，两个案件情况不一样。请求二审法院依法公正审理，驳回王学春上诉，维持原判，或者改判以王学春、中明奕公司和秦刚三方确认的计算数额支付拖欠的工程款。

中明奕公司上诉请求：1.撤销一审判决第一项中有关要求中明奕公司对王学春应付的125556元工程款承担连带付款责任的判决，改判驳回秦刚对中明奕公司的起诉；2.诉讼费用由秦刚承担。事实与理由：一审判决对相关事实未能全面查实且定性错误，判决结果将严重损害中明奕公司的合法权益。1.中明奕公司是将案涉工程转包给王学春整体劳务分包，王学春是否又转包给秦刚实际施工，中明奕公司不清楚，更不清楚王学春是否拖欠秦刚的工程款，或者虽拖欠，拖欠的具体数目是多少。对此，请二审法院根据王学春的具体予以确认。2.中明奕公司与王学春签订的《江苏丽鑫实业二期厂房扩大劳务大清包合同》第一条约定了王学春劳务分包的工程款包括泥工、钢筋、木工、架子工等所有分项工种工程；第二条则约定了工程款按照各个单体执行综合报价，上述劳务大清包合同秦刚是明知并向一审法院作为证据提交的，故如果王学春的确还应支付给秦刚工程款，秦刚也只能向王学春主张，不可以要求中明奕公司承担连带责任。3.即使中明奕公司向王学春转包劳务工程，王学春又向秦刚分包相关工种项目均是违法而无效的，但根据《最高院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的相关规定，中明奕公司依法也不应对王学春拖欠的转包工程款承担连带付款责任，故一审法院适用法律错误。同时对此类案件，最高人民法院早已有相关案件的指导性判决案例，上诉人在一审时也已向法院提供，但一审法院仍不参照判决，明显同案不同判。4.中明奕公司和王学春并不是直接的分包关系，涉案工程是徐顺红借用中明奕公司的名义与丽鑫公司签订合同，进而由徐顺红将土建部分的劳务分包给王学春，中明奕公司与徐顺红之间是挂靠关系，中明奕公司并不是涉案工程的违法分包人和转包人，而应该是被挂靠人。现行的法律法规并未约定挂靠主体之间的连带责任承担，因此被挂靠单位中明奕公司不应对挂靠人徐顺红的债务承担连带责任。5.中明奕公司已经向王学春支付了工程款7170662元，涉案工程图纸中的工程量即便全部完工，根据劳务大清包合同中的综合单价计算，也只有5294580.9元，由此可以看出中明奕公司已经超额支付王学春的劳务费用，因此不用承担连带责任。6.一审法院与鉴定机构进行联系，核算了秦刚的脚手架施工费，并且通过微信传送了一份脚手架人工费价格测算说明，该测算价格包含了脚手架拆除部分，但是一审并未予以扣除。脚手架的拆除是中明奕公司另行委托第三方另行拆除的，费用为15.8万元。综上，请求二审法院查明事实，予以改判。

王学春书面答辩称：1.中明奕公司主张涉案工程为案外人徐顺红借用资质没有事实和法律依据，即使存在所谓的挂靠协议，也只是中明奕公司与案外人的内部协议，与王学春无关，根据合同相对性原则，中明奕公司与王学春是签订劳务大清包合同的合同主体，承担连带责任符合法律规定。2.中明奕公司提出的已经超额支付王学春相应的工程款等问题与本案没有关联性，双方之间的工程款纠纷正在诉讼中。3.针对中明奕公司的补充理由，王学春认可并赞同。

秦刚答辩称：1.王学春在中明奕公司手中转包了涉案工程后，由于其既没有施工资质，也没有施工队，所以将工程又分项分包给了秦刚、周文猛、刘彦标等人。王学春和秦刚的分包工程合同，中明奕公司是明知并且认可的。王学春和秦刚的工程结算单，中明奕公司也是参与并签字认可的，而且部分工程款还是中明奕公司直接拨付的。因此，中明奕公司应该而且必须和王学春承担连带赔偿责任。2.中明奕公司明知王学春没有施工资质、没有基本施工队伍，仍将工程全部转包给他，一审法院认定转包合同无效完全正确。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》二十六条规定，一审法院支持秦刚的起诉有法律依据。本案发包和结算是中明奕公司和王学春的共同行为，一审判决王学春与中明奕公司承担连带赔偿责任适用法律正确。3.对于中明奕公司提出的超付工程款，因为王学春是个人，王学春没有资质，中明奕必然要承担责任。4.对于拆除脚手架费用，就是因为要扣被拆除的钱，才去咨询鉴定机构，一审法院在判决中已经扣除。

秦刚向一审法院起诉请求：1.判令王学春、中明奕公司支付拖欠秦刚的工程款284000元；2.本案诉讼费用由王学春、中明奕公司承担。

一审法院认定事实：：2018年10月18日，丽鑫公司与中明奕公司签订《建设工程施工合同》，将其二期车间（除车间二、三）、仓库等共拾个单体工程发包给被告中明奕公司施工。2018年10月28日，中明奕公司与无施工资质的王学春签订《江苏丽鑫实业二期厂房扩大劳务大清包合同》，将上述工程中的劳务作业分包给王学春。2019年6月14日，王学春（甲方）与秦刚（乙方）签订《高支模架子及内外脚手架制作与安装分项工程劳务承包合同》，将其分包的劳务作业中的主体架子施工分包给无施工资质的秦刚施工，该合同约定：承包范围：车间一（内外双排脚手架及一层南头11.15米-北头13.5米以上高支模满堂架）仓库一、二内外双排脚手架施工工程包括：所有模板和砌墙使用内外双排架子搭设、安装、拆除、挂安全网、铺竹笆、临边防护、修理、分类和排放，文明施工场地清理、工程完成排放整理等施工内容。承包方式：包人工费及生活费、小型工具等自理。结算方式：根据建筑市场价格及有关费用组成，按照图纸上的本工程总建筑平方米计算。仓库一、二内外脚手架本工程总建筑平方11880㎡计算23元/㎡合计273240元。车间一内外脚手架7956㎡24元/㎡计算，车间一11.15米-13.5米以上高支模满堂架按每立方7元/m³计算。（本工程一次性包死价格）。付款方式：车间一、二层满堂架搭设在合格后混凝土浇筑完成支付实际工程量的65%，余款在本合同内容满堂脚手架拆完后一次性付清；车间一内外脚手架搭设合格完成后付实际工程款65%，余款在本合同内容拆除脚手架后一次性付清；仓库一、仓库二内外脚手架搭设合格完成后付款每栋仓库实际工程量的65%，余款在本合同内容内外脚手架拆除完成一次性付清余款。乙方承担的分项工程如不能按计划完成，或者未按设计及规范要求施工的、或者中途私自停工不干给甲方造成一定经济损失和社会影响的，甲方有权更换施工班组，并且限乙方两日内退出现场。乙方已完成的合格工程量按照建筑每平方米10元结算给乙方，甲方概不承担乙方其他费用……，合同还对其他事项作了约定。合同签订后，秦刚进行了施工。2019年8月18日，因总发包方丽鑫公司变更图纸，发包方与王学春及中明奕公司对增加工程款协商未果，王学春停止施工，秦刚因此停工。王学春主张秦刚未完成工程包括如下：车间一的防爆墙总共6层，搭了三层架，还有三层未搭建；防爆墙半边架总高12米，搭了4米，剩余8米未搭；车间一外架未拆；车间一内架未搭；仓库一内外架搭建完成，但是全部未拆；仓库二内外架部分搭建完成，还有一部分未完成；车间一的二层满堂架未拆、外架已搭未拆、一层和二层的内架未搭建。秦刚分包的劳务工程如全部完成，工程款应为6790000元，秦刚不认可王学春所列的清单，秦刚主张剩余工程量不超过100000元。王学春与中明奕公司已支付秦刚施工费合计395000元。

一审庭审中，秦刚认可尚欠王学春伙食费1320元，但不认可罚款1700元，王学春也表示不再主张从工程款中扣除罚款。王学春因中明奕公司、丽鑫公司未支付其工程款，向赣榆区人民法院提起诉讼，案号为（2020）苏0707民初7698号，在该案件中，赣榆区人民法院依法委托鉴定机构对涉案工程的工程量进行了鉴定，并作出（2020）苏0707民初7698号民事判决。关于秦刚承包的脚手架搭建工程施工费，对秦刚已完成部分的工程量，庭审中秦刚、王学春、中明奕公司均同意由一审法院向上述案件中的作出鉴定报告的鉴定机构作出询问，由鉴定机构对秦刚完成的脚手架工程量作出说明，按照鉴定机构给出的说明确认秦刚完成的脚手架工程量。一审法院依法与鉴定机构作出鉴定报告的工程师联系，该工程师结合鉴定报告帮助核算了秦刚的脚手架施工费，并通过微信传送一份《脚手架人工费价格测算说明》，该说明载明：丽鑫公司二期工程已完部分脚手架（车间一、仓库一、仓库二、五金库）人工费工程价款依据双方约定的材料（秦刚班组材料单）经过测算及综合考虑得出价格为521876.00元。秦刚对该价格表示认可，王学春不认可该价格，并表示对秦刚已完成的工程量申请鉴定，在一审法院规定的时间内，未依法提交书面鉴定申请，后其代理人向一审法院通过微信明确表示王学春不申请鉴定。中明奕公司在规定时间内未对鉴定机构给出的说明提出异议。

一审法院认为：中明奕公司将其承包工程分包给无施工资质的自然人王学春、王学春又将其分包的工程分包给无施工资质的自然人秦刚，双方分别签订的《江苏丽鑫实业二期厂房扩大劳务大清包合同》、《高支模架子及内外脚手架制作与安装分项工程劳务承包合同》因违反了法律及行政法规的强制性规定，均为无效合同。秦刚已经按照合同进行了施工，王学春应当按照秦刚实际完成的工程量支付施工费。王学春主张秦刚中途退出，应根据合同按照每平方米10元支付秦刚已完工部分的工程款，涉案工程停工非秦刚原因造成，对王学春的该辩解主张，依法不予支持。秦刚完成了部分工程的施工，未完工部分的工程款不应予以支付，关于秦刚已完工部分的工程量，双方均未举证证明，且均同意由（2020）苏0707民初7698号案件中作出涉案工程鉴定报告的鉴定机构对秦刚完成的脚手架工程量作出说明，并依据该说明确认秦刚完成的工程量，鉴定机构已经作出说明，王学春虽对该说明不认可，但又未申请鉴定，一审法院可以依据《脚手架人工费价格测算说明》确认秦刚完成的工程量。据此，秦刚已完成工程量价款为521876元，扣除王学春与中明奕公司已支付的395000元、秦刚应承担的伙食费1320元，王学春还应支付秦刚施工费125556元。中明奕公司将其承包工程分包给无施工资质的自然人王学春，王学春又分包给秦刚实际施工，王学春欠秦刚施工费未付，秦刚请求中明奕公司与王学春承担连带付款责任，依法予以支持。中明奕公司关于其诉讼主体不适格、不应当承担连带责任的辩解观点无法律依据，依法不予采纳。

综上所述，一审法院对秦刚诉讼请求中合法合理的部分，依法予以支持。依据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第二百六十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项、第二条、第二十六条、《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条之规定，判决：一、王学春应于判决生效之日起十日内支付秦刚工程款125556元，中明奕公司对上述欠款承担连带付款责任；二、驳回秦刚的其他诉讼请求。一审案件受理费5560元，减半收取2780元，由秦刚负担1551元，王学春、中明奕公司共同负担1229元（以上费用秦刚已预交，王学春与中明奕公司于判决生效之日起十日内支付秦刚）。

二审期间，中明奕公司向本院提交：1.挂靠协议及安全事故责任书复印件；2.（2021）苏07民终3128号案件质证笔录，证据1、2证明中明奕和徐顺红之间是挂靠关系，中明奕是被挂靠人。3.江苏永勤工程管理有限公司出具的《工程造价鉴定报告书》和江苏慧源建设工程咨询有限公司出具的《工程造价司法鉴定意见书》；4.工程款总额计算表，证据3、4证明连云港市赣榆区人民法院指定的两家鉴定机构，均对于案涉工程的实际施工图纸的全部的劳务工程量鉴定结果结合中明奕与王学春签订的劳务大清包合同中约定的固定综合单价计算得出即便全部工程都完工，而且把所有的劳务工程量都算是王学春施工，中明奕也仅需要向王学春支付5294580.9元，但实际工程并未全部完工，并且王学春也仅是承包了案涉工程中土建的劳务清包工程。5.支付王学春及农民工工资明细及转账记录、收条等；6.（2021）苏07民终2401号民事判决书；7.脚手架租金转账记录；8.（2021）苏07民终1800号民事判决书；9.塔吊租金转账记录，证据5-9证明中明奕公司通过代为支付农民工工资直接银行转账等方式共累计支付7170612元，已经超额支付王学春的劳务费用。

王学春质证认为，对于证据1-2，不知道徐顺红是否是中明奕公司的人，但是中明奕公司的公示牌上，徐顺红是项目经理，盖了中明奕公司的章。对于证据3-4，529万是在没有工程量变更的情况下，是在第一版电子版图纸算出来的，后来工程量是有增加的。对于证据5-9，因为账目悬殊了几十万，我方要求对账，一审时中明奕公司虽然同意，但是就是不对，所以对证据5-9都不认可。

秦刚质证认为，这些证据是王学春和中明奕公司之间的事情，我方不清楚。

本院经审查认为，中明奕公司提供的证据不能证明其证明目的，本院依法不予采信。

经本院审查，一审法院查明的事实属实，本院予以确认。

本院认为，虽然因违反法律及行政法规的强制性规定，涉案的《江苏丽鑫实业二期厂房扩大劳务大清包合同》、《高支模架子及内外脚手架制作与安装分项工程劳务承包合同》均无效。但是鉴于秦刚已经实际进行施工，故其有权向王学春主张其实际施工部分的工程款。

关于王学春应付工程款，涉案工程因王学春停止施工，导致秦刚停工，对于秦刚已实际完成的工程量双方各执一词，但均未提供相关证据。一审庭审中，王学春与秦刚对一审法院提出的向相关鉴定机构询问，让其对秦刚完成的脚手架工程量作出说明，并按该说明确认秦刚完成的脚手架工程量均无异议。在之后的质证中王学春对该《脚手架人工费价格测算说明》虽然不认可，但是未依法申请鉴定。中明奕公司称该价格测算说明中包含第三方施工的脚手架拆除，但是不能提供相关证据证实，一审法院依据该价格测算说明认定秦刚已完成的工程量价款并无不当。

因王学春与秦刚之间签订的《高支模架子及内外脚手架制作与安装分项工程劳务承包合同》对涉案工程的承包范围、承包方式、结算方式、付款方式等约定明确，王学春应付刘彦标的工程款数额无需以王学春与中明奕公司、丽鑫公司之间的建设工程施工合同纠纷一案的判决结果作为依据，故一审法院对本案未予中止审理符合法律规定。

关于中明奕公司的责任承担，中明奕公司上诉称其已经超付王学春工程款，不应当对涉案工程款承担连带责任，涉案工程系徐顺红借用其名义承接，双方之间有协议，系挂靠关系，但是王学春对此不予认可，且中明奕公司提交的证据亦不足以证明其已超付王学春工程款及徐顺红系挂靠施工涉案工程。现中明奕公司作为涉案工程的总包方，将其承接的工程劳务部分非法分包给王学春，王学春又非法分包给秦刚实际施工，现王学春欠付秦刚工程款，一审法院判决中明奕公司作为违法分包人对王学春欠付的工程款承担连带付款责任并无不当。

综上，上诉人王学春、中明奕公司的上诉请求均不能成立，本院依法不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第(一)项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费5560元，（王学春已预交5560元，江苏中明奕建设工程有限公司已预交5560元），由王学春、江苏中明奕建设工程有限公司共同负担，多交的5560元由本院各半退回王学春及江苏中明奕建设工程有限公司。

本判决为终审判决。

审判长　张　伟

审判员　张淑媛

审判员　程　艳

二〇二二年六月二十七日

书记员　李双艳

附录法律条文

《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；

（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；

（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。

原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。