某某、江苏中明奕建设工程有限公司等建设工程分包合同纠纷民事二审民事判决书

江苏省连云港市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2022）苏07民终1049号

上诉人(原审被告):王学春，男，1979年9月15日出生，汉族，居民，住连云港市东海县。

委托诉讼代理人：葛凯丽，江苏顺维律师事务所律师。

上诉人(原审被告)：江苏中明奕建设工程有限公司，住所地盐城市射阳县临海镇东兴居委会。

法定代表人：陈晓玲，该公司总经理。

委托诉讼代理人：李亘，上海长三角（南京）律师事务所律师。

被上诉人(原审原告）：刘彦标，男，1973年7月4日出生，汉族，居民，住山东省临沂市莒南县团林镇。

委托诉讼代理人：秦绪忠，江苏四季青律师事务所律师。

上诉人王学春、江苏中明奕建设工程有限公司（以下简称“中明奕公司”）因与被上诉人刘彦标建设工程分包合同纠纷一案，不服江苏省连云港市赣榆区人民法院（2021）苏0707民初8491号民事判决，向本院提起上诉。本院2022年4月6日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

王学春上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判；2.诉讼费用由刘彦标承担。事实与理由：1.一审判决认定事实错误，证据不足，判决结果不当。一审判决对案件的事实认定不准，其采取折中确定价款的做法没有事实和法律依据。刘彦标明确承诺，涉案工程款在其完成相关工程量后王学春才履行给付责任，且给付数额明确，刘彦标在没有完成约定工程量的情况下主张王学春付款，不符合约定。同时，在王学春与刘彦标之间对相关工程价款数额确定的情况下，一审法院对涉案工程款又重新核算明显不妥，也无依据。2.双方约定余款等刘彦标拆完模板后付清，刘彦标未履行剩余模板的拆除义务，在刘彦标违约未拆除剩余模板的前提下，一审法院判决王学春支付工程款没有依据。3.王学春与中明奕公司、江苏丽鑫实业有限公司（以下简称“丽鑫公司”）之间的建设工程施工合同纠纷案正在进行，相关判决虽未生效，但是该判决关于中明奕公司与丽鑫公司关于工程款下浮40.55%的约定，当然适用于中明奕公司与王学春之间，那王学春与刘彦标的工程款是否也应下浮？一审法院应当依职权中止审理，待（2020）苏0706民初7698号案件判决生效后再处理。

中明奕公司书面答辩称：1.中明奕公司对于王学春上诉理由中主张的与刘彦标之间的钢筋承包以及相关工程价款结算时间的条件的相关事实并未参与，对此并不知情，以法院查明的事实为准。2.对于王学春主张刘彦标未拆除模板的行为表示认可，最终涉案工程模板由中明奕公司另行委托第三方进行的拆除工作，共计花费2万元，该部分费用应当由王学春承担。3.中明奕公司作为被挂靠单位，与王学春之间并非合同相对方，不应当承担连带责任，诉讼费用不应由中明奕公司承担。4.由于王学春对于其他上诉请求的表述并不明确，中明奕公司无法发表意见，以法院查明事实为准。

刘彦标答辩称：依据双方签订的《模板制作与安装分项工程劳务承包合同》，承包方式、结算方式、付款方式都是明确约定的。但王学春一再违约，先是未按工程进度拨付工程款，后来则干脆叫刘彦标停工。刘彦标两次派工人去现场拆除模板，都让王学春制止了，后来在刘彦标不知情的情况下，中明奕公司另外找人拆除了这些模板。此次合同纠纷的责任完全在于王学春。根据双方2019年8月的结算，此分项工程工程总造价127459.2元，王学春和中明奕公司两次共支付100000元，王学春实际拖欠刘彦标工程款27459.2元。一审判决采用王学春认可的44.8平方米确定刘彦标已经拆除的模板量不公正，也与事实有明显出入。实际拆模板的面积应该是62.4平方米，另外还拆了柱子等，总共532.8平方米，请求二审法院予以纠正。另外，在拆除模板过程中，王学春从中阻拦，造成误工15个工作日，当时中明奕公司的石达海承诺支付现金赔偿，至今也未兑现。王学春要求本案中止审理不符合民诉法规定的中止审理的法定情形，两个案件情况不一样。恳请二审法院查明事实，给刘彦标一个公正的结论。

中明奕公司上诉请求：1.撤销一审判决第一项中有关要求中明奕公司对王学春应付的8939.20元工程款承担连带付款责任的判决，改判驳回刘彦标对中明奕公司的起诉；2.诉讼费用由刘彦标承担。事实与理由：一审判决对相关事实未能全面查实且定性错误，判决结果严重损害中明奕公司的合法权益。具体为：1.中明奕公司是将案涉工程转包给王学春整体劳务分包，王学春是否又转包给刘彦标实际施工，中明奕公司不清楚，更不清楚王学春是否拖欠刘彦标的工程款，或者虽拖欠，拖欠的具体数目是多少。对此，请二审法院根据王学春的具体意见予以确认。2.中明奕公司与王学春签订的《江苏丽鑫实业二期厂房扩大劳务大清包合同》的第一条约定了王学春劳务分包的工程款包括泥工、钢筋、木工、架子工等所有分项工种工程；第二条则约定了工程款按照各个单体执行综合报价，上述劳务大清包合同刘彦标是明知并向一审法院作为证据提交的，故如果王学春的确还应支付刘彦标工程款，刘彦标也只能向王学春主张，不可以要求中明奕公司承担连带责任。3.即使中明奕公司向王学春转包劳务工程，王学春又向刘彦标分包相关工种项目均是违法而无效的，但根据《最高院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的相关规定，中明奕公司依法也不应对王学春拖欠的转包工程款承担连带付款责任，一审法院适用法律错误。同时对此类案件，最高人民法院早有相关案件的指导性判决案例，一审法院不参照判决，明显同案不同判。4.中明奕公司和王学春并不是直接的分包关系，涉案工程是徐顺红借用中明奕公司的名义与丽鑫公司签订合同，进而由徐顺红将土建部分的劳务分包给王学春，中明奕公司与徐顺红之间是挂靠关系，中明奕公司并不是涉案工程的违法分包人和转包人，而应该是被挂靠人。现行的法律法规并未约定挂靠主体之间的连带责任承担，因此被挂靠单位中明奕公司不应对挂靠人徐顺红的债务承担连带责任。5.中明奕公司已经向王学春支付了工程款7170662元，涉案工程图纸中的工程量即便全部完工，根据劳务大清包合同中的综合单价计算，也只有5294580.9元，由此可以看出中明奕公司已经超额支付王学春的劳务费用，因此不用承担连带责任。6.中明奕公司实际向拆除模板的支付了20000元，一审法院核定的金额是18520元，应按照实际支出来计算。综上，请求二审法院查明事实，予以改判。

王学春书面答辩称：1.中明奕公司主张涉案工程为案外人徐顺红借用资质没有事实和法律依据，即使存在所谓的挂靠协议，也只是中明奕公司与案外人的内部协议，与王学春无关，根据合同相对性原则，中明奕公司与王学春是签订劳务大清包合同的合同主体，承担连带责任符合法律规定。2.中明奕公司提出的已经超额支付王学春相应的工程款等问题与本案没有关联性，双方之间的工程款纠纷正在诉讼中。3.针对中明奕公司的其他上诉理由，王学春不清楚。

刘彦标答辩称：1.王学春在中明奕公司手中转包了涉案工程后，由于其既没有施工资质，也没有施工队，所以将工程又分项分包给了秦刚、周文猛、刘彦标等人。而他和刘彦标的分包工程合同，中明奕公司是明知并且认可的。王学春和刘彦标的工程结算单，中明奕公司也是参与并签字认可的，而且部分工程款还是中明奕公司直接拨付的。因此，中明奕公司应该而且必须和王学春承担连带赔偿责任。2.中明奕公司明知王学春没有施工资质，没有基本施工队伍，仍将工程全部转包给他，一审法院认定转包合同无效完全正确。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》二十六条规定，一审判决支持刘彦标的起诉有法律依据。本案发包和结算是中明奕公司和王学春的共同行为，一审法院判决王学春与中明奕公司承担连带赔偿责任适用法律正确。3.对于中明奕公司提出的超付工程款，因为王学春是个人，没有资质，中明奕必然要承担责任。4.对于拆除脚手架费用，违约的是王学春，刘彦标带人去拆模板，两次都是被王学春阻止了，说好十五天的工钱要赔，到现在没有赔，实际是完成了500多平方米，一审判决只认定40多平方米，一审判决扣的18520元都扣多了。

刘彦标向一审法院起诉请求：1.判令王学春、中明奕公司支付拖欠刘彦标的工程款27459.2元；2.本案诉讼费用由王学春、中明奕公司承担。

一审法院认定事实：2018年10月18日，江苏丽鑫实业有限公司（以下简称“丽鑫公司”）与中明奕公司签订《建设工程施工合同》，将其二期车间（除车间二、三）、仓库等共拾个单体工程发包给中明奕公司施工。2020年10月28日，中明奕公司与无施工资质的王学春签订《江苏丽鑫实业二期厂房扩大劳务大清包合同》，将上述工程中的劳务作业分包给王学春。后王学春（甲方）与刘彦标（乙方）签订《模板制作与安装分项工程劳务承包合同》，将其分包的劳务作业中的模板施工分包给无施工资质的刘彦标施工，该合同约定：承包范围：车间一、（二层1轴-5轴）主体框架全部模板施工（工程包括：模板制作、安装、拆除支模所用的一切人工费、修理、整理和排放整齐，文明施工场地清理、工程完成及排放整理等施工内容。承包方式：乙方承包人工费、生活费。结算方式：根据建筑市场价格及有关费用组成，按照机构图纸上的尺寸本工程混凝土接触面每平方米34元计算实际工程量。付款方式：二层后浇带以南混凝土浇筑完成、进度支付完成实干工程量的70%支付，余款在拆除完成后，经项目部及甲方和有关部门验收合格后，按全部完成的实干合格工程量，一次结清。乙方承担的分项工程如不能按计划完成，或者未按设计及规范要求施工的、或者中途私自停工不干给甲方造成一定经济损失和社会影响的，甲方有权更换施工班组，并且限乙方两日内退出现场。乙方已完成的合格工程量按照混凝土接触面10元/平方米结算给乙方，甲方概不承担乙方其他费用……，合同还对其他事项作了约定。合同签订后，刘彦标进行了施工，期间，刘彦标收到施工费100000元，其中王学春付70000元，中明奕公司付30000元。庭审过程中，王学春及中明奕公司对于刘彦标完成的模板面积3748.8平方米以及27459.2元工程款数额没有异议，但认为该款包含拆除模板的费用，应当在刘彦标完成模板拆除后才能支付。刘彦标主张已经拆除了40%的模板，但未举证证明。王学春认可刘彦标拆除模板面积总计44.8平方米。关于拆除模板的人工费，庭审中，刘彦标主张每平方米4元，王学春主张每平方米6元，双方均未举证证明。

一审法院认为：中明奕公司将其承包工程分包给无施工资质的自然人王学春、王学春又将其分包的工程分包给无施工资质的自然人刘彦标，双方分别签订的《江苏丽鑫实业二期厂房扩大劳务大清包合同》、《模板制作与安装分项工程劳务承包合同》因违反了法律及行政法规的强制性规定，均为无效合同。刘彦标已经按照合同进行了施工，王学春应当按照刘彦标实际完成的工程量支付施工费。刘彦标完成了3748.8平方米模板的制作安装，尚有部分模板未拆除，拆除的费用应当从中扣除。关于未拆除模板的面积，刘彦标主张已拆除40%的模板，王学春不予认可，刘彦标亦未举证证明，一审法院按王学春认可的44.8平方米确认刘彦标已拆除模板的面积。关于拆模板的价格，刘彦标主张每平方米4元，王学春主张每平方米6元，一审法院结合双方的意见，取双方主张价格的平均值，按每平方米5元计算。刘彦标制作安装3748.8平方米模板，扣除王学春认可的已拆除的44.8平方米，还应扣除拆模板费用18520元[（3748.8平方米-44.8平方米）×5元/平方米]。综上，王学春应支付刘彦标工程款8939.2元（27459.2元-18520元）。中明奕公司将其承包工程分包给无施工资质的自然人王学春，王学春又分包给刘彦标实际施工，王学春欠刘彦标施工费未付，刘彦标请求中明奕公司与王学春承担连带付款责任，依法予以支持。中明奕公司关于其诉讼主体不适格、不应当承担连带责任的辩解观点无法律依据，依法不予采纳。

综上所述，一审法院对刘彦标诉讼请求中合法合理的部分，依法予以支持。依据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第二百六十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项、第二条、第二十六条、《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条之规定，判决：一、王学春应于判决生效之日起十日内支付刘彦标工程款8939.2元，中明奕公司对上述欠款承担连带付款责任；二、驳回刘彦标的其他诉讼请求。一审案件受理费486元，减半收取243元，由刘彦标负担164元，王学春、中明奕公司共同负担79元（以上费用刘彦标已预交，王学春、中明奕公司于判决生效之日起十日内支付刘彦标）。

二审期间，中明奕公司向本院提交：1.挂靠协议及安全事故责任书复印件；2.（2021）苏07民终3128号案件质证笔录，证据1、2证明中明奕和徐顺红之间是挂靠关系，中明奕是被挂靠人。3.江苏永勤工程管理有限公司出具的《工程造价鉴定报告书》和江苏慧源建设工程咨询有限公司出具的《工程造价司法鉴定意见书》；4.工程款总额计算表，证据3、4证明连云港市赣榆区人民法院指定的两家鉴定机构，均对于案涉工程的实际施工图纸的全部的劳务工程量鉴定结果结合中明奕与王学春签订的劳务大清包合同中约定的固定综合单价计算得出即便全部工程都完工，而且把所有的劳务工程量都算是王学春施工，中明奕也仅需要向王学春支付5294580.9元，但实际工程并未全部完工，并且王学春也仅是承包了案涉工程中土建的劳务清包工程。5.支付王学春及农民工工资明细及转账记录、收条等；6.（2021）苏07民终2401号民事判决书；7.脚手架租金转账记录；8.（2021）苏07民终1800号民事判决书；9.塔吊租金转账记录，证据5-9证明中明奕公司通过代为支付农民工工资直接银行转账等方式共累计支付7170612元，已经超额支付王学春的劳务费用。

王学春质证认为，对于证据1-2，不知道徐顺红是否是中明奕公司的人，但是中明奕公司的公示牌上，徐顺红是项目经理，盖了中明奕公司的章。对于证据3-4，529万是在没有工程量变更的情况下，是在第一版电子版图纸算出来的，后来工程量是有增加的。对于证据5-9，因为账目悬殊了几十万，我方要求对账，一审时中明奕公司虽然同意，但是就是不对，所以对证据5-9都不认可。

刘彦标质证认为，这些证据是王学春和中明奕公司之间的事情，我方不清楚。

本院经审查认为，中明奕公司提供的证据不能证明其证明目的，本院依法不予采信。

经本院审查，一审法院查明的事实属实，本院予以确认。

本院认为，虽然因违反法律及行政法规的强制性规定，涉案的《江苏丽鑫实业二期厂房扩大劳务大清包合同》、《模板制作与安装分项工程劳务承包合同》均无效。但是鉴于刘彦标已经实际进行施工，故其有权向王学春主张其实际施工部分的工程款。

关于王学春应付工程款，虽然双方签订的《模板制作与安装分项工程劳务承包合同》第五条明确约定余款在拆除完成后，经项目部及甲方和有关部门验收合格后，按全部完成的实干合格工程量，一次结清，但是非因刘彦标原因涉案工程停工，导致刘彦标未完成全部模板的拆除义务。一审中因双方对未拆除模板的面积说法不一，且均未提供相应证据证实，故一审法院按照王学春认可的刘彦标已经拆除的模板面积，取双方主张的拆除模板价格的平均值，按照刘彦标制作安装的模板面积，扣除已拆除模板的费用，认定王学春应付刘彦标的工程款为8939.2元并无不当。

因王学春与刘彦标之间签订的《模板制作与安装分项工程劳务承包合同》对涉案工程的承包范围、承包方式、结算方式、付款方式等约定明确，王学春应付刘彦标的工程款数额无需以王学春与中明奕公司、丽鑫公司之间的建设工程施工合同纠纷一案的判决结果作为依据，故一审法院对本案未予中止审理符合法律规定。

关于刘彦标二审期间提出的一审判决其已经拆除模板面积认定有误，因刘彦标对一审判决未提出上诉，亦未交纳相应的上诉费用，故本院对该部分依法不予理涉。

关于中明奕公司的责任承担，中明奕公司上诉称其已经超付王学春工程款，不应当对涉案工程款承担连带责任，涉案工程系徐顺红借用其名义承接，双方之间有协议，系挂靠关系，但是王学春对此不予认可，且中明奕公司提交的证据亦不足以证明其已超付王学春工程款及徐顺红系挂靠施工涉案工程。现中明奕公司作为涉案工程的总包方，将其承接的工程劳务部分非法分包给王学春，王学春又非法分包给刘彦标实际施工，现王学春欠付刘彦标工程款，一审法院判决中明奕公司作为违法分包人对王学春欠付的工程款承担连带付款责任并无不当。

综上，上诉人王学春、中明奕公司的上诉请求均不能成立，本院依法不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第(一)项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费486元（王学春已预交486元，江苏中明奕建设工程有限公司已预交486元），由王学春、江苏中明奕建设工程有限公司共同负担，多交的486元由本院各半退回王学春及江苏中明奕建设工程有限公司。

本判决为终审判决。

审判长　张　伟

审判员　张淑媛

审判员　程　艳

二〇二二年六月二十七日

书记员　李双艳

附录法律条文

《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；

（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；

（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。

原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。