某某、江苏中明奕建设工程有限公司等建设工程分包合同纠纷民事二审民事判决书

江苏省连云港市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2022）苏07民终1048号

上诉人(原审被告):王学春，男，1979年9月15日出生，汉族，居民，住连云港市东海县。

委托诉讼代理人：葛凯丽，江苏顺维律师事务所律师。

上诉人(原审被告)：江苏中明奕建设工程有限公司，住所地盐城市射阳县临海镇。

法定代表人：陈晓玲，该公司总经理。

委托诉讼代理人：李亘，上海长三角（南京）律师事务所律师。

被上诉人(原审原告）：周文猛，男，1977年1月28日出生，汉族，居民，住连云港市东海县。

委托诉讼代理人：秦绪忠，江苏四季青律师事务所律师。

上诉人王学春、江苏中明奕建设工程有限公司（以下简称“中明奕公司”）因与被上诉人周文猛建设工程分包合同纠纷一案，不服连云港市赣榆区人民法院（2021）苏0707民初8490号民事判决，向本院提起上诉。本院2022年4月6日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

王学春上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判；2.诉讼费用由周文猛承担。事实与理由：1.一审判决认定事实错误，证据不足，判决结果不当。2018年10月28日，王学春同周文猛签订《钢筋工程承包合同》后，周文猛陆续履行了相关义务。但其一审诉求，超过了其实际使用的钢筋数量和相应的工程价款。同时，王学春还为周文猛垫付了工人伙食费75000元，应从相关的款项中抵扣。2.一审法院在判决认定人工费用时，只简单采纳周文猛的陈述，认定260元每工，不符合法律规定。3.根据双方约定，周文猛的工程（材料）款是根据王学春与中明奕公司、江苏丽鑫实业有限公司（以下简称“丽鑫公司”）之间的建设工程施工合同纠纷案的判决结果作为依据，该案相关判决虽未生效，但是该判决关于中明奕公司与丽鑫公司关于工程款下浮40.55%的约定，当然适用于中明奕公司与王学春之间，那王学春与周文猛的工程款是否也应下浮？一审法院应当依职权中止审理，待（2020）苏0706民初7698号案件判决生效后再处理。

中明奕公司书面答辩称：1.中明奕公司对于王学春在上诉理由中主张的与周文猛之间的伙食费用、人工费用标准以及钢筋数量等结算相关事实并未参与，对此并不知情，以法院查明的事实为准。2.中明奕公司作为被挂靠单位，与王学春之间并非合同相对方，不应当承担连带责任，诉讼费用不应由中明奕公司承担。3.对于王学春的其他上诉请求，由于其表述并不明确，中明奕公司无法发表意见，以法院查明事实为准。

周文猛答辩称：王学春的上诉理由不尊重事实。双方签订《钢筋工程承包合同》后，周文猛陆续履行了相关义务。2019年8月30日经双方结算，王学春及甲方应付周文猛工程款1092426元。后经中明奕公司负责人石达海审核，该笔款中应由丽鑫公司支付1778585元，王学春及中明奕公司支付914841元。但在王学春和中明奕公司共同支付了65万元后便不再支付，周文猛一审按照264841元提起诉讼无可非议。一审中，王学春以其与丽鑫公司另一诉讼中委托的司法鉴定，把钢筋数量由1088.627吨减为990.625吨，在法庭见证下双方同意按司法鉴定中的数字来确定周文猛完成的工程量，是王学春提议的法庭主持下双方达成了新的约定。需要指出的是，一审判决这个数字本身也不准确。因为双方约定914846元是由四部分组成：即一是仓库一、仓库二对应的钢筋184吨184000元；其余钢筋用量904.627吨723701元；另外还有仓库一、仓库二整直人费用5600元和消防水池焊上水板人工费1540元。一审判决只计算了核减后的钢筋用量所产生的相关费用，将这两笔人工费7140元漏列，请二审法院予以改正。关于施工期间的伙食费，周文猛在2018年2月至8月在丽鑫公司工地实际用工2871个，双方按此计算的伙食费是43015元。但这2871个用工并非都在王学春处就餐。因为为了加班赶进度，周文猛临时从当地雇用了一部分帮工，他们早晚在家吃饭，中午自带干粮，这部分帮工共计261个，应从2871个总用工中减去。因此，周文猛工人实际在王学春处就餐的人数为2610，应付王学春的伙食费为39150元。王学春要求本案中止不符合民诉法规定的中止审理的法定情形，两个案件情况不一样。综上，一审判决事实认定基本可以，请求二审法院参照答辩意见及事实客观公正判决。

中明奕公司上诉请求：1.撤销一审判决第一项中有关要求中明奕公司对王学春应付的135525.35元工程款承担连带付款责任的判决，改判驳回周文猛对中明奕公司的起诉；2.诉讼费用由周文猛承担。事实与理由：一审判决对相关事实未能全面查实且定性错误，判决结果严重损害中明奕公司的合法权益。1.中明奕公司是将案涉工程整体劳务分包给王学春，王学春是否又转包给周文猛实际施工，中明奕公司不清楚，更不清楚王学春是否拖欠周文猛的工程款，或者虽拖欠，拖欠的具体数目是多少。对此，请二审法院根据王学春的具体意见予以确认。2.中明奕公司与王学春签订的《江苏丽鑫实业二期厂房扩大劳务大清包合同》第一条约定了王学春劳务分包的工程包括泥工、钢筋、木工、架子工等所有分项工种工程；第二条则约定了工程款按照各个单体执行综合报价，上述劳务大清包合同周文猛是明知并向一审法院作为证据提交的，故如果王学春的确还应支付周文猛工程款，周文猛只能向王学春主张，不可以要求中明奕公司承担连带责任。3.即使中明奕公司向王学春转包劳务工程，王学春又向周文猛分包相关工种项目均是违法而无效的，但根据《最高院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的相关规定，中明奕公司依法也不应对王学春拖欠的转包工程款承担连带付款责任，一审法院适用法律错误。同时对此类案件，最高人民法院早有相关指导性判决案例，一审法院不参照判决，明显同案不同判。4.中明奕公司和王学春并不是直接的分包关系，涉案工程是徐某某借用中明奕公司的名义与丽鑫公司签订合同，进而由徐某某将土建部分的劳务分包给王学春，中明奕公司与徐某某之间是挂靠关系，中明奕公司并不是涉案工程的违法分包人和转包人，而应该是被挂靠人。现行的法律法规并未约定挂靠主体之间的连带责任承担，因此被挂靠单位中明奕公司不应对挂靠人徐某某的债务承担连带责任。5.中明奕公司已经向王学春支付了工程款7170662元，涉案工程图纸中的工程量即便全部完工，根据劳务大清包合同中的综合单价计算，也只有5294580.9元，由此可以看出中明奕公司已经超额支付王学春的劳务费用，因此不用承担连带责任。6.中明奕公司一共向周文猛实际支付262502元，而一审法院只认定了260000元。综上，请求二审法院查明事实，予以改判。

王学春书面答辩称：1.中明奕公司主张涉案工程为案外人徐某某借用资质没有事实和法律依据，即使存在所谓的挂靠协议，也只是中明奕公司与案外人的内部协议，与王学春无关，根据合同相对性原则，中明奕公司与王学春是签订劳务大清包合同的合同主体，承担连带责任符合法律规定。2.中明奕公司提出的已经超额支付王学春相应的工程款等问题与本案没有关联性，双方之间的工程款纠纷正在诉讼中。3.针对中明奕公司的补充理由，王学春认可并赞同，且2502元与王学春庭后提交的周文猛班组实际计算人工费的计算总额一致。

周文猛答辩称：1.王学春在中明奕公司手中转包涉案工程后，由于其既没有施工资质，也没有施工队，所以将工程又分项分包给了秦刚、周文猛、刘彦标等人。王学春和周文猛的分包工程合同，中明奕公司是明知并且认可的。王学春和周文猛的工程结算单，中明奕公司也是参与并签字认可的，而且部分工程款还是中明奕公司直接拨付的。因此，中明奕公司应该而且必须和王学春承担连带赔偿责任。2.中明奕公司明知王学春没有施工资质、没有基本施工队伍，仍将工程全部转包给他，一审法院认定转包合同无效完全正确。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》二十六条规定，一审判决支持周文猛的起诉有法律依据。本案发包和结算是中明奕公司和王学春的共同行为，一审判决王学春与中明奕公司承担连带赔偿责任适用法律正确。3.对于中明奕公司提出的超付工程款，因王学春是个人，没有资质，中明奕公司必然要承担责任。4.认可中明奕公司已支付周文猛工程款262502元

周文猛向一审法院起诉请求：1.判令王学春、中明奕公司支付拖欠的工程款264841元；2.本案诉讼费用由王学春、中明奕公司承担。

一审法院认定事实：2018年10月18日，丽鑫公司与中明奕公司签订《建设工程施工合同》，将其二期车间（除车间二、三）、仓库等共拾个单体工程发包给中明奕公司施工。2020年10月28日，中明奕公司与无施工资质的王学春签订《江苏丽鑫实业二期厂房扩大劳务大清包合同》，将上述工程中的劳务作业分包给王学春。同日，王学春（甲方）与周文猛（乙方）签订《钢筋工程承包合同》，将其分包的劳务作业中的钢筋工程分包给无施工资质的周文猛施工，该合同约定：工程承包方式及内容：包人工费、包安全、包质量、包钢筋工使用的所有工具、包扎丝、包切割片、包工期等；乙方按照设计图进行钢筋范围内施工，即：柱、梁等全部钢筋制安工程内容，如其他工种需要使用其工具时要全力配合协作。工程结算及付款方式：车间一、车间二、五金库、煤棚、水池及水泵房、气化炉装置、包装间及烘房、按每吨800元计算工程量；仓库一、仓库二按每吨1000元计算工程量，合同还对其他事项作了约定。合同签订后，周文猛进行了施工，依据王学春提供的工程造价司法鉴定意见书计算出周文猛完成钢筋数量为1011.2吨，其中仓库一和仓库二用量178.539吨，其他工程项目用量832.66吨（其中包含提拉筋3.G4吨），双方均认可提拉筋按4Q0元/吨计算工程量。

关于周文猛用工产生的伙食费，双方均认可由王学春提供伙食，每个工伙食费15元，由周文猛承担。关于用工数量，周文猛向王学春报送工人工资表，载明共用工2871个。另周文猛认可从丽鑫公司处私自承包177585元工程及80000元污水处理工程，每工大多为260元，熟练工280元、带班320元，施工期间伙食亦由王学春提供。周文猛主张从丽鑫公司处承包工程的用工量包含在报送给王学春的2871个用工量里，对此，王学春不予认可，周文猛也未举证证明。庭审中，周文猛认可王学春已支付其工程款39万元，中明奕公司代王学春支付26万元。

一审法院认为，中明奕公司将其承包工程分包给无施工资质的自然人王学春、王学春又将其分包的工程分包给无施工资质的自然人周文猛，双方分别签订的《江苏丽鑫实业二期厂房扩大劳务大清包合同》、《钢筋工承包合同》因违反了法律及行政法规的强制性规定，均为无效合同。周文猛已经按照合同进行了施工，王学春应当支付周文猛实际施工部分的工程款。周文猛实际施工部分的工程款为：843451元（178.539吨x1000元/吨+829.62吨x800元/吨+3.04吨x400元/吨）。关于应扣除的伙食费用，应包含周文猛报送给王学春的工人工资表中显示的2871个工的伙食费43065元（2871工x15元/工）及周文猛从丽鑫公司私自承包工程用工产生的伙食费，周文猛从丽鑫公司处承包的工程施工费257585元（177585元+80000元），按照每个工260元计算，用工应为990.71个，伙食费应为14860.65元（990.71工x15元/工）。周文猛主张其从丽鑫公司处承包工程用工数量包含在2871个工里，因工人工资表系周文猛报送给王学春的用工工资，该工资表统计的用工数2871个应该属于为王学春施工的用工，不应包含周文猛私自为丽蠢公司施工的用工，周文猛主张的事实不符合常理，也无证据证明，依法不予确认。综上，王学春应支付周文猛工程款843451元，扣除已支付款项65万元、周文猛应承担的伙食费57925.65元，王学春还应支付周文猛工程款135525.35元（843451-650000-57925.65)元，中明奕公司将其承包工程分包给无施工资质的自然人王学春，王学春又分包给周文猛实际施工，王学春欠周文猛施工费未付，王学春请求中明奕公司与王学春承担连带付款责任，依法予以支持。中明奕公司关于其诉讼主体不适格、不应当承担连带责任的辩解观点无法律依据，依法不予采纳。

综上所述，一审法院对周文猛诉讼请求中合法合理的部分，依法予以支持。依据《中华人民共和国合同法》第五十二条第(五）项、第二百六十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项、第二条、第二十六条、《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条之规定，判决：一、王学春应于判决生效之日起十日内支付周文猛工程款135525.35元，中明奕公司对上述欠款承担连带付款责任；二、驳回周文猛的其他诉讼请求。一审案件受理费5273元，减半收取2637元，由周文猛负担1292元，王学春、中明奕公司共同负担1345元（以上费用周文猛已预交，王学春、中明奕公司于判决生效之日起十日内支付周文猛）。

二审期间，中明奕公司向本院提交：1.挂靠协议及安全事故责任书复印件；2.（2021）苏07民终3128号案件质证笔录，证据1、2证明中明奕和徐某某之间是挂靠关系，中明奕是被挂靠人。3.江苏永勤工程管理有限公司出具的《工程造价鉴定报告书》和江苏慧源建设工程咨询有限公司出具的《工程造价司法鉴定意见书》；4.工程款总额计算表，证据3、4证明连云港市赣榆区人民法院指定的两家鉴定机构，均对于案涉工程的实际施工图纸的全部的劳务工程量鉴定结果结合中明奕与王学春签订的劳务大清包合同中约定的固定综合单价计算得出即便全部工程都完工，而且把所有的劳务工程量都算是王学春施工，中明奕也仅需要向王学春支付5294580.9元，但实际工程并未全部完工，并且王学春也仅是承包了案涉工程中土建的劳务清包工程。5.支付王学春及农民工工资明细及转账记录、收条等；6.（2021）苏07民终2401号民事判决书；7.脚手架租金转账记录；8.（2021）苏07民终1800号民事判决书；9.塔吊租金转账记录，证据5-9证明中明奕公司通过代为支付农民工工资直接银行转账等方式共累计支付7170612元，已经超额支付王学春的劳务费用。

王学春质证认为，对于证据1-2，不知道徐某某是否是中明奕公司的人，但是中明奕公司的公示牌上，徐某某是项目经理，盖了中明奕公司的章。对于证据3-4，529万是在没有工程量变更的情况下，是在第一版电子版图纸算出来的，后来工程量是有增加的。对于证据5-9，因为账目悬殊了几十万，我方要求对账，一审时中明奕公司虽然同意，但是就是不对，所以对证据5-9都不认可。

周文猛质证认为，这些证据是王学春和中明奕公司之间的事情，我方不清楚。

周文猛向本院提交：2018年11月到2019年用工记录，证明一审判决按照周文猛的班组给丽鑫公司干活的劳务费，推算出来的14860.65是伙食费，没有事实依据。

王学春经质证认为：该证据与本案无关，周文猛对王学春上诉理由之外的有异议，应该另案进行诉讼。

中明奕公司经质证认为：该证据与王学春有关，中明奕公司不清楚。

本院经审查认为，中明奕公司提供的证据不能证明其证明目的，本院依法不予采信；周文猛提供的证据系其单方制作，对方不予认可，本院依法不予采信。

经本院审查，一审法院查明的事实除中明奕公司代王学春支付的工程款数额有误之外其他部分属实，本院予以确认。

二审期间另查明，中明奕公司代王学春向周文猛支付的工程款数额为262502元。

本院认为，虽然因违反法律及行政法规的强制性规定，涉案的《江苏丽鑫实业二期厂房扩大劳务大清包合同》、《钢筋工承包合同》均无效。但是鉴于周文猛已经实际进行施工，故其有权向王学春主张其实际施工部分的工程款。

关于周文猛完成的钢筋数量，王学春上诉认为一审判决认定的钢筋数量超过其实际使用的钢筋数量，但是对此不能提供相应证据证实。一审法院依据王学春提供的工程造价鉴定意见书计算周文猛完成的钢筋数量并无不当。对于钢筋工单价，因为双方签订的《钢筋工程承包合同》第三条对此有明确约定，本案无需以王学春与中明奕公司、丽鑫公司之间的建设工程施工合同纠纷一案的判决结果作为依据，一审法院对本案未予中止审理符合法律规定。

关于周文猛应当承担的伙食费，王学春上诉认为一审法院按照每个工260元计算错误，每个工应该是240元，但是对此不能提供相应证据证实，一审法院依据周文猛陈述的每个工最低价260元计算用工数量并无不当。

关于周文猛二审期间提出的一审判决漏列人工费7140元及一审判决认定其应承担伙食费错误的异议，因周文猛对一审判决未提出上诉，亦未交纳相应的上诉费用，故本院对该部分依法不予理涉。

关于中明奕公司的责任承担，中明奕公司上诉称其已经超付王学春工程款，不应当对涉案工程款承担连带责任，涉案工程系徐某某借用其名义承接，双方之间有协议，系挂靠关系，但是王学春对此不予认可，且中明奕公司提交的证据亦不足以证明其已超付王学春工程款及徐某某系挂靠施工涉案工程。现中明奕公司作为涉案工程的总包方，将其承接的工程劳务部分非法分包给王学春，王学春又非法分包给周文猛实际施工，现王学春欠付周文猛工程款，一审法院判决中明奕公司作为违法分包人对王学春欠付的工程款承担连带付款责任并无不当。

综上，因一审判决对中明奕公司达王学春支付的工程款数额认定有误，以致认定王学春欠付周文猛工程款数额错误，本院依法予以纠正。王学春应支付周文猛工程款843451元，扣除已支付款项652502元、周文猛应承担的伙食费57925.65元，王学春还应支付周文猛工程款133023.35元（843451-652502-57925.65)。上诉人王学春的上诉请求不能成立，本院依法不予支持。中明奕公司的的上诉请求部分成立，本院依法予以采纳。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第(二)项规定，判决如下：

一、撤销连云港市赣榆区人民法院（2021）苏0707民初8490号民事判决；

二、王学春应于本判决生效之日起十日内支付周文猛工程款133023.35元，江苏中明奕建设工程有限公司对上述欠款承担连带付款责任；

三、驳回周文猛其他的诉讼请求。

一审案件受理费5273元（周文猛已预交），减半收取2637元，由周文猛负担1312元，王学春、江苏中明奕建设工程有限公司共同负担1325元。二审案件受理费5273元（王学春已预交5273元，江苏中明奕建设工程有限公司已预交5273元），由周文猛负担2624元，王学春、江苏中明奕建设工程有限公司共同负担2649元，多交的5273元由本院各半退回王学春及江苏中明奕建设工程有限公司。

本判决为终审判决。

审判长　张　伟

审判员　张淑媛

审判员　程　艳

二〇二二年六月二十七日

书记员　李双艳

附录法律条文

《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；

（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；

（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。

原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。