江苏中明奕建设工程有限公司、江某某实业有限公司等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

江苏省连云港市中级人民法院

民 事 判 决 书

(2021)苏07民终3128号

上诉人（原审原告）：江苏中明奕建设工程有限公司，住所地江苏省射阳县临海镇东兴居委会S226省道东侧。

法定代表人：陈晓玲，该公司总经理。

委托诉讼代理人：于婷，上海市锦天城（南京）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：陈自忠，江苏苏源律师事务所律师。

上诉人（原审被告）：江***实业有限公司，住所地连云港市赣榆区柘汪临港产业区日照大道西侧。

法定代表人：吴张献，该公司总经理。

委托诉讼代理人：郭中方，江苏田湾律师事务所律师。

委托诉讼代理人：卢帅，江苏田湾律师事务所律师。

原审第三人：王学春，男，1979年9月15日出生，汉族，住江苏省东海县。

委托诉讼代理人：李进洲，江苏瑞杰律师事务所律师。

上诉人江苏中明奕建设工程有限公司（以下简称中明奕公司）、江***实业有限公司（以下简称丽鑫公司）以及原审第三人王学春之间因建设工程施工合同纠纷一案，不服连云港市赣榆区人民法院(2020)苏0707民初7634号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭公开进行了审理。本案现已审理终结。

中明奕公司向本院上诉请求：1.撤销一审判决，改判支持中明奕公司一审的全部诉讼请求，并驳回丽鑫公司的全部反诉请求。2.本案一、二审的诉讼费、鉴定费均由丽鑫公司承担。事实与理由：一、2018年10月18日中明奕公司与丽鑫公司签订的建设工程施工合同因徐顺红违法挂靠应为无效合同。案涉合同系徐顺红挂靠中明奕公司而签订，且丽鑫公司明知案涉工程系徐顺红挂靠经营。徐顺红与中明奕公司之间不存在劳动合同关系，双方既无工资发放记录，也无社保缴纳记录，现场人员也不受中明奕公司的劳动考核管理。且2018年中明奕公司与徐顺红签订的挂靠协议也清楚的载明中明奕公司只收取税金和管理费，其余工程款由丽鑫公司汇至中明奕公司账户后即转入徐顺红指定的账户。最高人民法院审理建设工程施工合同的司法解释第四条规定“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效”；《建筑法》第二十六条“禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程”。案涉工程因违法挂靠，所签订的建设工程合同应为无效合同。因案涉合同为无效合同，故而工程款应当按照司法审计的鉴定结论来进行结算，根据江苏慧源建设工程咨询有限公司（以下简称慧源公司）作出的鉴定结论，中明奕公司己完工程造价为23701214.56(含尚有争议部分328009.31元），扣除丽鑫公司已支付中明奕公司的13413978元，应再向中明奕公司支付10287236.56元及利息。二、即使中明奕公司与丽鑫公司签订的建设工程合同被一审法院认定为有效合同，一审法院的工程款计算方式也是错误的。1.合同约定的合同价格形式为：固定单价合同，而非固定总价合同。合同第四条第二款明确约定，合同价格形式为固定单价。合同专用条款10.变更部分明确约定变更估价的方式是按实结算。合同专用条款11条价格调整采用造价信息进行价格调整。上述约定说明案涉合同是个敞口合同，而非闭口合同。双方所约定的2460万元只是预估价，工程价款是可变的，并非包死价，最终工程款要据实结算的。2.一审法院一方面认为案涉合同是固定单价，一方面又以案涉工程为固定包死价即闭口合同的计算原理将案涉合同的约定价款与根据图纸施工造价鉴定意见书的造价结果进行价格比对，从而得出中明奕公司签订合同时自愿让利40.55%的错误结论，并以此结论作为判决依据来计算丽鑫公司应付工程款是错误的。三、如按照一审判决判令中明奕公司工程款让利40.55%对中明奕公司是显失公平的。1.若按照一审法院的计算方式，涉案合同也因显失公平而被撤销。因为，任何一个建设工程的利润只在10%左右，不可能有如此高的利润，事实上，中明奕公司在案涉工程中已向挂靠人徐顺红、劳务分包人及供货商支付了近两千万元的工程款，还有三百多万的应付款待付。如果按照一审法院让利40.55%的结算方式，丽鑫公司一共只需向中明奕公司支付13908389.32元的话，那么中明奕公司在此项目中不但没有盈利，反而倒亏一千多万元，显然是不符合常理且显失公平的。2.若认定中明奕公司与丽鑫公司所签订的建设工程合同是有效的，那该合同中关于钢筋混凝土部分的单价，双方已在合同中明确作出了价格约定。这部分固定单价所形成的工程价款不该按照一审法院按照包死价让利40.55%的计算方法来进行抵扣。如果一审法院难以区分工程价款的哪一部分应该让利，哪一部分没有让利，那么按慧源公司对已完工程造价鉴定结论扣除双方已在合同中明确约定的钢筋混凝土单价乘以中明奕公司这一部分的己完工作量，那涉案工程其余部分的让利折算下来更是远远超过40.55%，更加显失公平，违反公平合理原则。四、丽鑫公司至今未领取建设工程施工许可证，一审法院竟然判令中明奕公司承担工期延误违约金60万元，这一判决结果显然是缺乏法律依据的。在没有获取建设工程施工许可证的情况下，中明奕公司没有为丽鑫公司进行施工的义务，既然连施工义务都没有，又何来延期完工之说。丽鑫公司迟迟没有办理建设工程施工许可证，连规划许可证也是在一审辩论前才获得，时至今日都没有领取建设工程施工许可证，造成工期延误的责任完全在于丽鑫公司。一审法院判令中明奕公司承担违约金毫无事实依据和法律依据。

丽鑫公司答辩称：一、中明奕公司与丽鑫公司签订的建设工程施工合同合法有效，中明奕公司所称徐顺红挂靠施工无事实和法律依据。首先，涉案施工合同是丽鑫公司和中明奕公司直接签订，合同签订前上诉人的法定代表人陈晓玲及其丈夫石达海一起来考察过案涉项目；一审中，上诉人提供的证据五通话录音可以证实是陈晓玲亲自签订合同，丽鑫公司对中明奕公司所称的徐顺红挂靠从不知情，中明奕公司所称丽鑫公司对此明知也无事实和法律依据。其次，工程款是丽鑫公司转账支付至中明奕公司账户，由中明奕公司开具收款收据，丽鑫公司认可和知道的合同相对方一直都是中明奕公司。再者，合同履行过程中，因中明奕公司工期延误问题，石达海前来协调并和丽鑫公司签订补充协议，合同相对方一直都是中明奕公司。此外，中明奕公司停工后，丽鑫公司多次发函催促复工，中明奕公司找了各种借口却从未提及案涉工程系挂靠经营，并非其实际承包问题。二、一审法院关于工程款计算方式正确。工程下浮是中明奕公司明确承诺的，无论是单价合同还是总价合同均不影响上诉人承诺的下浮率。案涉工程造价是法院委托的司法鉴定机构作出，报告书确定的计价形式为固定单价并采用定额法计算工程价款，一审法院采取鉴定机构出具的造价报告书，不存在中明奕公司所称的一审法院以固定总价计算原理确定工程价款的问题。关于工程下浮率，在合同中已经明确承诺，固定单价合同不影响中明奕公司对工程款价款下浮的承诺，石达海在录音中认可的下浮率40%左右与经过鉴定得出的40.55%的下浮率基本一致，合同中关于图纸修改增加工程量也约定按江苏省建设工程指导价60%计价，足以证明签订合同时存在40.55%的下浮率。三、中明奕公司主张案涉建设工程施工合同显失公平没有事实和法律依据。中明奕公司作为专业的工程承包单位，对于承包经营活动中是否能够盈利以及盈利多少，均应有清楚的认知。中明奕公司为了承包到涉案工程自愿出租40.55%的下浮，是其真实意思表示，属于正常的商业风险，不属于其所称的显失公平问题。《民法总则》第一百五十一条规定，一方利用对方处于危困状态、缺乏判断能力等情形，致使民事法律行为成立时显失公平的，受损害方有权请求人民法院或者仲裁机构予以撤销。中明奕公司在签订上述合同是并不存在上述情形，主张案涉合同显失公平无事实和法律依据。而且法律规定具有撤销权的当事人自知道或者应当知道撤销事由之日起一年内行使撤销权。退一步讲，即使显失公平，中明奕公司没有及时请求撤销，撤销权也已经消灭。关于钢筋、混凝土的价格，合同约定的是基准价格，中明奕公司按照招标步骤进行预算并下浮之后的价格为2460万元，并没有将钢筋、混凝土的报价排除在下浮项目之外，故关于40.55%的下浮是包含招标图纸范围内的全部项目。四、中明奕公司应赔偿工期延误损失。涉案工程已经于计划开工日期进场开工，未在约定工期完成涉案工程，工期延误事实清楚。工程施工过程中，中明奕公司以未取得相关施工手续为由拒绝施工，后双方签订补充协议，该协议可以看出中明奕公司延误了工期，但丽鑫公司为了尽快完工和上诉人达成补充协议，如果中明奕公司能够在2019年9月30日前完成工程，丽鑫公司不追究中明奕公司2019年3月9日至2019年9月30日期间的工期延误责任。如果上诉人不能再承诺日期完成工程，所有条款按原合同执行。中明奕公司在施工过程中从未提出因施工许可手续问题不便施工或因施工许可手续问题被迫提供，而且还和丽鑫公司签订补充协议承诺不以任何理由、形式停工、减少施工人员等。补充协议签订后，中明奕公司未能在承诺日期前完成涉案工程，应按照补充协议约定承担工期延误违约金。

王学春述称：1.王学春的身份是第三人，在丽鑫公司和中明奕公司的诉讼请求中并没有要求第三人承担责任，一审也没有判决王学春承担责任。2.关于案件中明奕公司和丽鑫公司所签订的合同，造价下浮40.55%，是如何商谈所确定的第三人不知情，但下浮比例远远超出常理。对于合同的效力第三人认为应当是有效的。本案在一审中所进行的造价鉴定，中明奕公司及丽鑫公司、王学春都有一定的异议，在造价报告出来后也提出了书面意见，对于这种书面意见，鉴定公司没有给出书面回复。王学春作为原告起诉的案件和本案有关联性，第三人认为一审法院在这两个案件中对有关事实的认定不清楚，建议二审法院发回重审。

丽鑫公司向本院上诉请求：一、上诉人不欠被上诉人工程款，一审判决遗漏了“合同解除，已完工程量应按60%计算”的事实，判决上诉人支付工程款3845973.95元，属于认定事实不清。根据上诉人与被上诉人签订建设工程施工合同第16.2.1条约定“承包人因任何原因，未在发包人及监理同意的情况下停工或消极怠工，均视为违约，且在接到复工通知7日内不复工的及间歇性停工或消极怠工超过三次，甲方有权解除合同，已完工程量按合同附件报价单（与合同总价对应的实际单价）的60%计量，因被上诉人原因，工程停工，虽经上诉人多次催促，未果。上诉人因此解除合同并诉至法院确认合同解除。根据合同约定，被上诉人已完工程量应按60%计量，一审法院认定被上诉人已完工程价款为13908389.32元，故合同解除后上诉人应付工程款为13908389.32*60%=8345033.59元。而根据一审查明事实上诉人已付工程款为13523415.37元，上诉人已经超额支付工程，不欠被上诉人工程款，一审判决上诉人仍需支付工程款3845973.95元，属于认定事实不清。二、一审判决对上诉人主张的工期延误违约金仅支持60万元，与事实严重不符，没有法律依据。通过建设工程施工合同和补充协议可以看出，是被上诉人原因延误了工期，但上诉人为了工程尽快完工同意给予六个月的宽限期，如果被上诉人能够在2019年9月30日前完成工程，丽鑫公司不追究被上诉人2019年3月9日至2019年9月30日期间的工期延误责任。如果被上诉人不能在承诺日期完成工程，所有条款按原合同执行，且2019年9月30日之后延误的工期，违约金按3万元每日计算。根据补充协议约定自2019年3月9日至2019年9月30日期间每日2万元违约金共计410万元；自2019年10月1日至2020年5月25日（合同解除之日），共237天，每日3万元违约金共计711万元，总计410万+711万=1121万元。根据《合同法》第一百零七条、第一百一十四条第一款规定，上诉人要求被上诉人承担工期延误违约金1121万元，有事实和法律依据。案涉工程是上诉人花费巨额资金购买土地，投入大量人力、物力、财力建设厂房，目的是为了尽快投入生产。因被上诉人工期严重延误，上诉人不能如期使用案涉工程，上诉人的损失除了前期的投入、管理成本还有可得利益损失，损失是非常巨大的，一审判决仅支持60万元明显不足以弥补上诉人损失。而且，一审判决以上诉人未及时采取措施和工程价款存在下浮为由酌定工期延误违约金为60万元，没有事实和法律依据。上诉人在被上诉人停工后多次发函和通过拓汪镇政府协调的方式催促上诉人复工，已经采取了积极措施；工程价款和上诉人主张的工期延误违约金没有必然联系，更不是被上诉人可以减免违约金的理由。退一步讲，即使按照一审法院认为的上诉人应在补充协议约定的宽限期届满后，及时解除与被上诉人的合同，那么上诉人和被上诉人约定的宽限期为6个月，宽限期内的违约金按照约定也应当为410万元。三、一审判决对上诉人主张的逾期清场损失未予支持没有事实和法律依据。一审判决已经认定“原、被告之间的施工合同已于2020年5月25日解除，合同解除后，被上诉人应当及时退场，因其未能及时退场给被告造成的损失应承担赔偿责任。”但是又以上诉人未举证证明被上诉人没有及时退场给上诉人造成实际损失为由不支持上诉人主张的逾期清场损失，不符合客观事实，没有法律依据。合同解除后，被上诉人有义务及时清场并退场，因被上诉人至今未清场，上诉人无法进行后续工程施工，更不能实现项目投入使用，上诉人损失是真实发生且是非常巨大的。因被上诉人未履行清场义务，根据《合同法》第一百一十三条规定“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益……”上诉人参照双方合同约定的违约责任要求被上诉人赔偿逾期清场损失有事实和法律依据。而且，被上诉人和第三人至今不愿意清场，距合同解除已经一年多的时间，上诉人要求主动清场还受到了被上诉人和第三人的恶意阻拦，清场未果。一审判决结果是对被上诉人和第三人恶意不清场的放纵，被上诉人和第三人则可以一直占着工程现场不撤场还不承担任何责任，那么将会致上诉人项目陷入僵局，严重损害上诉人合法权益，是极其不公平的。

中明奕公司答辩称：一、丽鑫公司提出按照合同约定已完工程量按60%计算无事实和法律依据。双方签订的建设工程施工合同第16.2.1条约定的内容前提是丽鑫公司必须办理施工许可证，中明奕公司能够合法施工。截止到目前为止，丽鑫公司仍未取得案涉工程的施工许可证，中明奕无法合法施工，因此根本就不存在中明奕公司擅自停工和消极怠工的情形。案涉工程的合同解除是双方协商一致的结果，而并非法院判定因中明奕违约而导致的解除，故而不能按照该条款进行结算。二、由于丽鑫公司未办理施工许可证，导致中明奕公司无法施工，造成工期延误的责任在于丽鑫公司，一审法院判决丽鑫公司承担60万元工期延误违约金是错误的。三、案涉建设工程施工合同在法院组织下调解解除后，中明奕公司已经履行了自己的清场义务，丽鑫公司没有证据证明中明奕公司未履行清场义务，也未举证证明给其造成损失，故丽鑫公司该上诉主张不应得到支持。

王学春述称：1.王学春赞同中明奕公司所称的涉案工程到现在为止手续都不完备，丽鑫公司在办证上存在瑕疵。2.关于工期延误，因为涉案工程在施工过程中丽鑫公司不断变更主体，对工程项目重大的变更，就有关工程项目的计价王学春和中明奕公司之间以及中明奕公司和丽鑫公司要求签订新的补充协议，但都没有签订，导致实际施工的部分造价比图纸和合同约定有重大的变化。在协商不成的情况下发生停工，一审法院将这种停工责任判定完全由中明奕公司来承担，是有失公平的。同时，中明奕公司和丽鑫公司所签合同和补充协议约定每日两万元的数额按照比例来说过高。本案双方上诉均认为一审法院对事实认定方面有问题，第三人建议发回重审。

中明奕公司向一审法院起诉请求：1.判令丽鑫公司支付工程款10287236.56元及利息（自2019年12月1日起至实际付清之日止，按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；2.本案诉讼费用、鉴定费用由丽鑫公司承担。

丽鑫公司向一审法院反诉请求：1.判令中明奕公司支付工期延误违约金1121万元；2.判令中明奕公司赔偿丽鑫公司逾期清场损失506万元（按每日2万元计算，暂计算至提起反诉之日，应计算至实际清场之日）；3.由中明奕公司承担全部诉讼费用。

一审法院经审理查明：2018年10月18日，丽鑫公司（发包人）与中明奕公司（承包人）签订《建设工程施工合同》，将其二期车间（除车间二、三）、仓库等共拾个单体工程发包给中明奕公司施工。合同约定的工程内容为土建、安装工程及施工图纸涉及的全部内容；总工期为135天，自2018年10月26日至2019年3月9日；合同总价款为2460万元，价格形式为固定单价。合同通用条款第1.13条约定：出现工程量清单错误时，不予调整合同价格。工程量清单以发包人目前提供为准。图纸修改增加工程量单价按江苏省建设工程指导价60%计算。图纸修改减少工程量按签订时报价单价推算结算预算价位为目前面积的推算，实际将如有更改，届时按实际面积依据签订时报价单价推算结算价格，在总承包价中减去。第7.6条对工期延误约定如下：由于不可抗力因素造成的工期延误，在承包人办好签证手续后，工期予以顺延，但不给予期间任何经济补偿。因发包人原因导致工期延误，工期顺延。因承包人原因导致工期延误，每延误一天支付20000元违约金，延误达到30天的，发包人有权解除合同，追究承包人违约责任，不再支付后续工程款并要求支付违约金500万元。第12.4条对工程进度款支付约定如下：工程竣工验收合格前付至合同总价的30%，竣工验收合格后5日内付合同总价的10%，60日内付合同总价的10%，360日内付合同总价的50%。第16.2.1条对承包人违约责任约定如下：承包人因任何原因，未在发包人及监理同意的情况下停工或消极怠工，均视为违约，且在接到复工通知7日内不复工的及间歇性停工或消极怠工超过三次，发包人有权解除合同，已完工程量按合同附件报价单（与合同总价对应的实际单价）的60%计量，且一切损失由承包人自负，且本合同从接收到发包人的解除通知书之日起正式终止，或按每延误一天罚合同总价千分之二，从履约保证金或工程款中直接扣除。2018年10月28日，中明奕公司与第三人王学春签订《建设工程扩大劳务大清包合同》，由第三人组织具体施工。

签订上述合同时，丽鑫公司未有取得建设用地规划许可证、建设工程规划许可证和建设工程施工许可证。丽鑫公司于2019年2月28日取得建设用地规划许可证，于2020年1月20日取得建设工程规划许可证，至今未有取得建设工程施工许可证。中明奕公司对案涉工程因丽鑫公司未取得土地使用、建设工程规划及施工许可等审批手续，被他人举报而数次停工的事实未能举证证明。

2019年6月29日，中明奕公司、丽鑫公司又签订《补充协议》一份，双方就所签订的《建设工程施工合同》工期延误问题进行协商，并达成如下协议：该合同已于计划开工日期进场开工，现工期已严重超期。承包人承诺将于2019年9月30日前保质保量将原合同完全履行完毕，发包人同意承包人在承诺日期前履行完毕的，原合同条款不变，将不追究承包方2019年3月9日至2019年9月30日期间每日2万元违约金共计410万元，如承包方无法在承诺日期履行完该合同，所有条款按原合同执行，延误日期从2019年3月9日起算，且在2019年9月30日之后延误的工期，违约金按3万元每日计算。合同还对承包人的具体执行措施作了约定。

2019年中秋节前，第三人停止施工。2019年9月27日，丽鑫公司委托连云港市赣榆区柘汪法律服务所向中明奕公司发出《法律函》一份，其认为中明奕公司未按补充协议约定的施工进度按时完成施工，已经严重超期，要求中明奕公司在2019年10月7日前恢复施工，逾期将解除施工合同及补充协议。2019年10月6日，中明奕公司委托江苏公正律师事务所向丽鑫公司发出《律师函》一份，其认为丽鑫公司在施工过程中数次变更施工图纸及技术方案，导致案涉工程未能在约定时间内顺利完成，丽鑫公司多次口头承诺增加工程款，但至今未给出明确数据。其认为工程未能顺利施工完毕的原因完全在于丽鑫公司，表示不同意解除施工合同。并称经初步测算案涉工程现所需总造价为51170418.38元，要求丽鑫公司在收到律师函一周内确认工程款，以供双方协商签订《补充协议》，协议签订后中明奕公司立即恢复施工。2019年10月28日，丽鑫公司向中明奕公司发出《限期复工通知书》，要求中明奕公司在收到通知后7日内恢复施工，逾期将依法追究中明奕公司的违约赔偿责任。2019年11月1日，中明奕公司向丽鑫公司发出《回函》一份，指出造成工程停工的原因完全在于丽鑫公司在施工过程中数次变更图纸及施工方案，造成施工难度数倍增加，经其公司要求又拒绝重新签订书面合同导致。要求丽鑫公司尽快拿出切合实际的报价方案与合理的要求，并与其公司签订《补充协议》，以使在建设工程能尽快复工。2020年3月5日，丽鑫公司向中明奕公司发出《解除合同通知书》一份，要求解除与中明奕公司之间的施工合同及补充协议，并要求中明奕公司在收到通知书之日起7日内完成施工现场清理、撤场工作。2020年5月，丽鑫公司提起诉讼，要求确认其与中明奕公司之间的施工合同于2020年3月13日解除。2020年5月25日，经一审法院主持诉前调解，双方达成调解协议，一致同意双方签订的建设工程施工合同自2020年5月25日终止履行；在施工过程中双方各自主张的违约责任和损失另案处理。一审法院作出（2020）苏0707民初3587号民事调解书予以确认。

2019年9月3日，丽鑫公司丽鑫委托江苏永勤工程管理有限公司对二期已完工程进行工程量、承包费用鉴定，中明奕公司在鉴定委托书上盖章确认。鉴定范围包括：车间一、仓库一、仓库二、五金库、煤棚及煤渣棚、消防水池及泵房、配电房、包装及烘房及室外装置区、气化炉装置。该公司经鉴定，于2020年1月8日作出永勤鉴字[2020]第20200108号工程造价鉴定报告书，鉴定结果为：1.合同总价24600000元；2.预算总价为43252025.2元；3.已完工程费11868715.05元；4.未完工程费12731284.95元；5.承包人已完工工程预算造价总值20867722.05元。中明奕公司对鉴定意见的真实性无异议，但认为鉴定意见不具有合法性，与本案也没有关联性，且委托鉴定事项没有经过利害关系人第三人王学春的参与，结论不合法。同时鉴定是由丽鑫公司具体委托，其只是在委托书上加盖了公章，鉴定费也是丽鑫公司支付的。

在本案诉前，一审法院依据中明奕公司的申请，委托慧源公司对其已完成部分的工程量及工程价款进行诉前鉴定，该公司于2020年10月30日作出苏慧鉴字[2020]0169号鉴定意见书，鉴定结论为：江***实业有限公司二期车间、仓库等工程除车间二、三（共拾个单体）工程已完工程鉴定造价为23373205.25元（其中按图纸施工部分21006151.29元，签证变更部分2367053.96元），尚有争议部分328009.31元（仅为车间一的工程）。争议部分除钢筋返工问题外，中明奕公司对其他争议内容均未能举证证明。一审法院也依据丽鑫公司的申请，委托慧源公司对招标图纸预算价进行诉前鉴定，该公司于2020年10月30日作出苏慧鉴字[2020]0716号鉴定意见书，鉴定结论为：江***实业有限公司二期车间、仓库等工程除车间二、三（共拾个单体）工程招标图纸预算价鉴定造价为41378235.04元。上述两次鉴定的计价方式、计价的规范依据相同。中明奕公司申请的造价鉴定，由中明奕公司支出鉴定费11万元，由丽鑫公司支出鉴定费用20万元。丽鑫公司申请的造价鉴定，丽鑫公司支出鉴定费20万元。

丽鑫公司自2018年11月15日至2019年9月16日，累计向中明奕公司支付工程款13463978元。另向案外人周文猛支付钢筋手工费177585元，该款由中明奕公司的关联人石达海签字确认。中明奕公司对该部分款项的真实性予认可，但辩称该部分款项不应计入已付工程款范围，因为该部分款项系由于丽鑫公司的原因导致返工而发生的费用。丽鑫公司称该笔款项中仅有48625元是返工费用，另外128960元系增加的丝连结的费用，而丝连结已包含在鉴定的工程造价中，因此，128960元应视为已付款项。丽鑫公司提交的钢筋手工费清单载明车间一基础变更人工费44365元，丝连结102500元，汽化炉一层柱料做好返工4260元，仓库一、仓库二丝连接26460元，清单由石达海签名确认，并注明由丽鑫公司支付。工程造价鉴定报告中按图纸施工部分已将车间一的钢筋机械连接费72614.2元、仓库一的钢筋机械连接费13682.28元、仓库二的钢筋机械连接费13682.28元（共计99978.76元）计入工程造价中。

关于案涉工程施工图纸的变更问题。中明奕公司称投标时的电子版图纸与开工时丽鑫公司交付的图纸不一致，后在施工过程丽鑫公司又交付了第三版图纸，实施施工的是第三版图纸，第三版图纸较投标时的电子版图纸有很大变化。第三人称其与中明奕公司签订劳务大清包合同前收到的是电子版图纸，进场施工时给了盖红章的第二版图纸，施工四天时，又给了第三版图纸，第三版图纸没有盖章，其是按第三版图纸施工的。第三人称第三版图纸的主要变化有以下几点:仓库一、二在电子版中是1.2米高，24公分宽的墙体，1.2米高墙体之上是彩钢板，第三版图纸变更为6米高，37公分宽的墙体，没有了彩钢板。车间一变化最大，电子版图纸中柱子是60乘60，总高度19.1米，实施施工时柱子为70乘70，高度为23.5米。一层板面增厚3公分，柱子基础全部扩大。丽鑫公司认为实际施工的图纸与投标时的电子版图纸是一致的，开工时交付的图纸是由于设计单位搞错了，将投标之前的非正式版图纸打印出来，误认为是施工图纸交付给中明奕公司，在正式施工前已发现图纸错误，丽鑫公司又给中明奕公司更换了正式版图纸。在施工过程中工程确实有变更，但已向中明奕公司出具了变更签证，变更部分在工程造价鉴定时已单独鉴定。丽鑫公司提交电子版图纸，证明仓库一、二墙体的施工与电子版图纸一致。中明奕公司认为电子版图纸与本案没有关联性，因为施工过程中，连续更换了2次图纸。第三人认可电子版图纸与其实际施工的图纸是一致的，但与盖红章的第二版图纸不一致。

另，中明奕公司在诉讼过程中，申请财产保全，要求冻结丽鑫公司银行存款1000万元，并提供了相应的担保。一审法院于2020年12月8日作出（2020）苏0707民初7634号民事裁定书，裁定冻结丽鑫公司的银行存款1000万元。

一审法院认为，当事人以发包人未取得建设工程规划许可证等规划审批手续为由，请求确认建设工程施工合同无效的，人民法院应予支持，但发包人在起诉前取得建设工程规划许可证等规划审批手续的除外。依据《江苏省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的解答》的观点，导致建设工程施工合同无效的规划审批手续应仅限于建设用地规划许可证和建设工程规划许可证，而不包括建设工程施工许可证，发包人未取得建设工程施工许可证不影响施工合同的效力。丽鑫公司在本案诉讼前已取得案涉工程的建设用地规划许可证和建设工程规划许可证，因此，中明奕公司关于案涉建设工程施工合同无效的主张依法不能成立，一审法院不予支持。中明奕公司、丽鑫公司之间的施工合同已于2020年5月25日解除，丽鑫公司应按合同约定向中明奕公司支付已完成部分的工程价款。

关于案涉工程施工图纸是否存在重大变更的认定。中明奕公司、丽鑫公司及第三人均认可案涉工程存在施工前的电子版图纸、开工时交付的盖红章的纸制版图纸及开工第四天更换的没盖章的纸制版图纸。中明奕公司及第三人主张的变更仅限于仓库一、二及车间一，且第三人认可丽鑫公司提供的电子版图纸与其实际施工的图纸关于仓库一、二的墙体一致，这说明仓库一、二的电子版图纸和实际施工的纸制版图纸并没有变化，即使车间一的施工存在一定变化，亦不能认定案涉工程施工发生了重大变更。建设工程在施工过程中发生部分变更属实正常情况，只要发包方对变更部分予以认可，或向承包方出具了变更签证，均不影响承包方对变更增加部分主张工程款。因此，中明奕公司关于案涉工程施工图纸发生重大变更的主张不能成立，一审法院不予采信。其以施工图纸发生重大变更作为停工的正当理由，亦不能成立。

关于案涉工程已完成部分价款的认定。中明奕公司、丽鑫公司签订的建设工程施工合同系固定单价合同，约定的工程总价款为2460万元。即在工程全部完工且经验收合格的情况下，除有变更增加工程量外，中明奕公司仅能向丽鑫公司主张2460万元工程款。从慧源公司对招标图纸作出的41378235.04元预算价来看，合同价仅为预算价的59.45%，下浮比例达40.55%，由于合同价系双方协商确定，即使下浮比例比较高，双方亦应受合同价的约束。因为中明奕公司、丽鑫公司均系市场经济主体，在从事经营活动中是否能够盈利及盈利多少，属于商业风险。因此，中明奕公司已完成的按图纸施工部分的工程价款也应当在鉴定价的基础上下浮40.55%。案涉施工合同已明确约定，图纸修改增加的工程量单价按江苏省建设工程指导价60%计算，因此，签证变更部分的工程价款应按鉴定价的60%计算。中明奕公司及第三人对争议部分除车间一基础变更和汽化炉一层柱料返工（已支付）外的施工事实均未能举证证明，对该部分造价一审法院不予支持。综上，中明奕公司已完成部分的工程价款，按图纸施工部分的价款应为12488156.94（21006151.29×59.45%），签证变更部分的价款应为1420232.38元（2367053.96元×60%），共计13908389.32元。车间一及仓库一、二的钢筋机械连接费（即丝连接费用）已计入工程造价中，下浮40.55%后为59437.37元。丽鑫公司实际支付128960元，对超出59437.37元的部分不再计入工程总价和已付工程款中。丽鑫公司已付13523415.37元（13463978元＋59437.37元），尚余384973.95元未付。鉴于案涉工程未完工，未完付，工程款也未结算，因此，未付工程款的利息，可自中明奕公司起诉之日起算，可按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。

关于丽鑫公司反诉主张的工期延误违约金的认定。中明奕公司、丽鑫公司签订的建设工程施工合同及补充协议均对工期延误违约金作出了明确约定。依据补充协议的约定，中明奕公司的施工工期已严重超期，且未能按补充协议约定的宽限期内完工，因此，中明奕公司已构成违约。丽鑫公司按照合同约定向其主张工期延误违约金依法有据，应予以支持。依据我国《合同法》第一百一十九条的规定，当事人一方违约后，对方应当采取适当措施防止损失的扩大；没有采取适当措施致使损失扩大的，不得就扩大的损失要求赔偿。中明奕公司两次未按约定期限完工，丽鑫公司作为发包人在补充协议约定的宽限期届满后，应当及时解除与中明奕公司的施工合同，防止损失的扩大，但其至2020年3月份才向中明奕公司发出解除合同通知书，于2020年5月才提起解除合同的诉讼，因此，应当认定其未能及时采取适当措施防止损失的扩大。考虑到案涉施工合同约定的工程价款下浮的比例过分低于建筑市场的正常行情，对丽鑫公司反诉主张的工期延误违约金，一审法院酌情支持30日，每日按2万元计算，共计60万元。

关于丽鑫公司反诉主张的逾期清场损失的认定。中明奕公司、丽鑫公司之间的施工合同已于2020年5月25日解除，合同解除后，中明奕公司应当及时退场，因其未能及时退场给丽鑫公司造成的损失应承担赔偿责任。案涉施工合同第16.2.1条关于每延误一天罚合同总价千分之二的约定系针对中明奕公司存在违约，而丽鑫公司不选择解除合同时，中明奕公司应承担的违约责任，并非合同解除后，中明奕公司应承担的逾期退场损失。因此，丽鑫公司据此向中明奕公司主张逾期清场损失依法无据，一审法院不予支持。丽鑫公司对合同解除后，中明奕公司没有及时退场给其造成的实际损失未能举证证明，因此，对其该部分请求一审法院不予支持。

综上所述，对中明奕公司的诉讼请求及丽鑫公司的反诉请求，一审法院在合理、合法范围内予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条第一款、第一百零七条、第一百一十四条、第一百一十九条、第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》(法释[2014]14号)第十条、第十七条、第十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》(法释[2018]20号)第二条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条之规定，判决如下：一、丽鑫公司应于判决生效之日起十日内给付中明奕公司工程款384973.95元及利息（利息自2020年11月26日起至实际给付之日止，按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）。二、中明奕公司应于判决生效之日起十日内给付丽鑫公司工期延误违约金600000元。三、驳回丽鑫公司的其他反诉请求。案件受理费85323元，保全费5000元，由中明奕公司负担80000元，由丽鑫公司负担10323元（丽鑫公司对其应承担的部分应于判决生效之日起十日内给付中明奕公司）；反诉费58710元，由中明奕公司负担10000元，由丽鑫公司负担48710元（中明奕公司对其应承担的部分应于判决生效之日起十日内给付丽鑫公司）；鉴定费510000元，由中明奕公司负担250000元，由丽鑫公司负担260000元（中明奕公司应于判决生效之日起十日内给付丽鑫公司鉴定费140000元）。

经审查，一审法院查明的事实中除电子版图纸与实际施工的第三版图纸内容一致外，其余事实属实，本院依法予以确认。

二审期间，双方当事人均未提交新证据。

二审中，本院于2021年12月8日向慧源公司致函询问鉴定的相关问题，本院询问问题及慧源公司答复如下：

一、涉案的招投标电子施工图与实际施工过程中所使用的图纸在仓库一、二及车间一上是否存在（工艺）变更？该种变更对于固定单价合同是否有影响？

答复：1.该工程并未进行招投标，我公司从连云港市赣榆区人民法院接收的证据材料中只有一套图纸（纸质为江苏中明奕建设工程有限公司提供，电子版为江***实业有限公司提供）；2.图纸中仓库一、二外墙为彩钢板，011号签证单变更为砖墙，此部分存在变更，对单价合同是否有所影响不确定；3.车间一中部分异形梁、支撑柱及筏板存在变更，对单价合同是否有所影响不确定。

二、鉴定报告中载明的砼价格单位（m³）与合同约定的砼价格单位（吨）不一致，你方采用立方米作为单位的原因和依据是什么？

答复：1.《房屋建筑与装饰工程工程量计算规范》（GB50854-2013）及《建设省建筑与装饰工程计价定额》（2014版）中混凝土及钢筋混凝土工程计量单位为m³；2.中明奕公司提供的证据材料混凝土工程结算单中价格也是m³；3.以立方米为计量单位的混凝土价格基本符合《连云港工程建设经济》指导价；4.在我公司出具的工程造价司法鉴定意见书（征求意见稿）与工程造价司法鉴定意见书正式报告后原被告双方反馈意见中均未对此提出异议。综上所述，我公司在鉴定报告中按立方米考虑。……

2021年9月8日，二审第一次庭审中，中明奕公司和丽鑫公司均认可双方签订的合同虽然约定价格形式为固定单价，但合同洽谈、签订过程中并没有固定单价。双方对于合同总价款2460万元的由来存在争议，丽鑫公司称中明奕公司根据提供的参考工程量清单（仅有工程量，但无单价）及图纸自己报价2498万元，并称是下浮后的投标报价，下浮率在40%，后双方洽谈在该下浮价的基础上去掉图纸中不施工内容，确定合同价为2460万元；中明奕公司先认可签订合同当天，陈晓玲、石达海以及徐顺红三人带着中明奕公司公章签订合同，但称从未承诺过下浮40%，认为合同价是暂估价，专用条款中约定了市场价调整，并称市场价是造价信息价，后又称适用2004年定额价。

2021年12月8日，在本院第三次庭审中，本院询问双方对于变更部分约定要下浮40%的原因，中明奕公司称案涉建设工程施工合同是挂靠人徐顺红去跟丽鑫公司谈的，没有跟中明奕公司说下浮40%，只是说价格是可以变动的。本院明确向其再次说明，询问的是变更部分下浮40%的问题，并非整个合同下浮40%的问题，中明奕公司明确回答前述陈述是整个合同下浮40%的问题。

二审中，本案的争议焦点为：1.涉案的工程施工合同是否有效；2.如果涉案合同有效，一审法院确定的工程款计算方法及数额是否正确；3.一审确定的逾期完工违约金数额是否恰当；4.逾期清场的费用是否应当支持？

关于第一个争议焦点，本院认为，中明奕公司提交的资料不足以证明中徐顺红系挂靠施工本案工程，理由如下：首先，中明奕公司仅在庭后提交了其与徐顺红的施工合同及安全事故责任书复印件，且不能提供相应的原件，其合同真实性存疑；第二，中明奕公司提交的所谓挂靠合同及安全事故责任书落款时间均晚于中明奕公司与丽鑫公司签订合同的时间，另外提供的专家论证会签到表、签证单、供货合同、发票等资料也无法证明徐顺红在中明奕公司与丽鑫公司签订合同时即借用资质的事实，无法排除中明奕公司转包涉案工程给徐顺红的可能性；第三，丽鑫公司对于中明奕公司所称的挂靠关系不予认可。综上，本院对中明奕公司称涉案工程系徐顺红挂靠施工、其与丽鑫公司的合同系无效合同的上诉理由不予采纳。

关于第二个争议焦点，本院认为，中明奕公司与丽鑫公司签订的合同系双方真实意思表示，且不违反国家法律、行政法规的强制性规定，系有效协议，双方均应按约履行。双方在合同中约定的价格形式为固定单价，但二审中双方均认可实际并无单价，且双方对于合同价格来由说法不一，本院综合本案案情，确定涉案工程结算方式为定额价下浮40%，具体理由如下：一、中明奕公司在二审中对于合同结算方式陈述不清，且存在矛盾，对于价格形式，中明奕公司先陈述为市场价，后又陈述为定额价，但两种方式均未在合同中有体现；对于洽谈人员，中明奕公司先陈述法定代表人陈晓玲及石达海、徐顺红携带公章签订合同，后又称徐顺红自行洽谈合同，未告知下浮比例，但中明奕公司在合同上加盖公章，其对于施工合同中最重要的结算方式、价款完全不知明显不合常理；反之丽鑫公司陈述系定额价下浮40%，与合同中约定变更部分按定额价60%（即下浮40%）计取以及一审中对电子版图纸采用定额方式计价后下浮率为40.55%能够相互印证。综上，涉案工程变更部分和非变更部分造价均为定额价下浮40%，涉案工程总造价为23373205.25*60%=14023923.15元，已付工程款为13463978+99978.76*60%=13523965.26，丽鑫公司还应支付中明奕公司工程款14023923.15-13523965.26=499957.89元。

丽鑫公司上诉称应按照已完工程量60%进行结算，对此，本院认为，双方合同第16.2.1条约定承包人因任何原因，未在发包人即监理同意的情况下停工或消极怠工，均视为违约，且在接到复工通知7日内不复工及间歇性停工或消极怠工超过三次，发包人有权解除合同，已完工程量按合同附件报价单（与合同总价对应的实际单价）的60%计量……。该条款对于承包人停工的违约责任的约定，而该条款未对违约原因进行区分，且规定承包人在任何情况下无停工的权利，显然不符合公平原则，本院对丽鑫公司要求对工程量按照该条款进行计取的上诉理由不予采纳。

关于钢筋、混凝土的价格问题，本院认为，双方在合同中虽约定了钢筋、混凝土的价格，但该价格仅是在变更时适用，并非是整体造价直接适用该价格，且要下浮40%约定的约束，鉴定机构造价是对此下浮并无不当。

关于第三个争议焦点，本院认为，实践中，工程建设过程中造成工期延误的原因可能有多种情形，施工许可证可能会导致相关部门的处罚或者要求停工，但本案一审、二审中中明奕公司并未提供相关的证据，而未取得施工许可证不必然导致工期延误，本院对中明奕公司称丽鑫公司未取得施工许可证导致工期延误的上诉理由不予采纳。本案中，中明奕公司与丽鑫公司签订了补充协议中，中明奕公司已经认可涉案工程存在延期，同时丽鑫公司同意如中明奕公司在2019年9月30日前完工则不追究违约金。二审中鉴定机构亦确认涉案工程确实存在变更，但变更对工期的时长影响无法确定，但中明奕公司在停工前逾期的事实存在，一审法院结合涉案工程的造价下浮较大的情形，综合酌定停工违约金60万元并无不当。

关于第四个争议焦点，本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明,但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或证据不足以证明事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。二审中各方均确认王学春尚有施工资料及人员留在现场，但丽鑫公司并未举证王学春及中明奕公司未及时退场给其造成的损失及损失数额，一审法院不予支持并无不当，本院对丽鑫公司称应支持清场损失的上诉理由不予采纳。

综上，上诉人中明奕公司、丽鑫公司的上诉理由均不能成立。但一审判决认定事实不清，判决结果错误，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第（二）项之规定，判决如下：

一、维持连云港市赣榆区人民法院（2020）苏0707民初7634号民事判决第二、三项；

二、变更连云港市赣榆区人民法院（2020）苏0707民初7634号民事判决第一项为：江***实业有限公司于本判决生效之日起十日内支付江苏中明奕建设工程有限公司工程款499957.89元及利息（利息自2020年11月26日起至实际给付之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的同期同类贷款市场报价利率计算）。

一审案件受理费85323元，保全费5000元，由江苏中明奕建设工程有限公司负担85323元，由江***实业有限公司负担5000元；一审反诉案件受理费58710元，由江苏中明奕建设工程有限公司负担10000元，由江***实业有限公司负担48710元；鉴定费510000元，由江苏中明奕建设工程有限公司负担250000元，由江***实业有限公司负担260000元（中明奕公司应于本判决生效之日其十日内给付丽鑫公司鉴定费140000元）；二审案件受理费（中明奕公司、丽鑫公司已分别预交85323元），由江苏中明奕建设工程有限公司负担80323元，由江***实业有限公司负担63710元，余款予以退回。

本判决为终审判决。

审 判 长　　周　淼

审 判 员　　张淑媛

审 判 员　　程　艳

二〇二二年一月十七日

法官助理　　徐林杉

书 记 员　　严梓菡

法律条文附录

《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百七十七条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；

（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；

（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。

原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。