某某与辽宁某建设工程有限公司建设工程施工合同纠纷二审判决书

辽宁省鞍山市中级人民法院 民事判决书 （2024）辽03民终2042号 上诉人（原审原告）：***，男，1986年4月5日出生，汉族，住辽宁省康平县。 委托诉讼代理人：***，辽宁成金律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，辽宁汇璟律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：辽宁某建设工程有限公司，住所地辽宁省海城市腾鳌镇。 法定代表人：***，该公司董事长。 委托诉讼代理人：***，辽宁亨轩律师事务所律师。 原审第三人：***，男，1964年4月4日出生，汉族，住鞍山市铁东区。 委托诉讼代理人：***，辽宁亨轩律师事务所律师。 原审第三人：沈阳某工程有限公司，住所地辽宁省康平县。 法定代表人：***，该公司经理。 委托诉讼代理人：***，辽宁汇璟律师事务所律师。 上诉人***因与被上诉人辽宁某建设工程有限公司（以下简称兴某泰公司）、原审第三人***、原审第三人沈阳某工程有限公司（以下简称某岩土公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服鞍山市立山区人民法院（2023）辽0304民初6524号民事判决，向本院提起上诉。本院于2024年7月3日受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。上诉人***的委托诉讼代理人***、***，被上诉人兴某泰公司及原审第三人***的委托诉讼代理人***，原审第三人某岩土公司的委托诉讼代理人***到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 ***上诉请求：1.撤销一审判决，判令被上诉人给付工程款2,338,840元及利息；2.本案诉讼费用、保全费用全部由被告承担。事实与理由：一审法院认定事实错误。1、案涉工程系鞍山市调军台桥桥梁施工项目。该项目总承包人为中铁七局集团有限公司，中铁七局将案涉劳务分包给被上诉人兴某泰公司，上诉人挂靠在某岩土公司名下，负责钻孔桩、钢筋工、辅助工、及配套作业。2、上诉人施工完毕后，被上诉人单位的项目负责人***于2023年5月8日代表被上诉人单位并且在被上诉人公司办公室，根据工程量确认单、工程价款、停工赔偿等双方确定工程总价5,252,600元。3、被上诉人于2023年5月16日、6月1日、6月15日三次给上诉人挂靠公司给付工程款共计180万元。同时在6月27日在鞍山高新区劳动监察局协调下，总承包人中铁七局以拨付工程款的形式代发农民工工资1,113,760元，同时由三方即中铁七局代表、被告单位出具的授权委托书，授权第三人***项目负责人代表，沈阳四海岩土代表即上诉人签字认可。4、关于工程价款存在胁迫一说。该工程前期由于施工情况发生变化，而后双方协商一致的情况下，才认定的工程单价为1200元，不存在胁迫，并且根据调军台更新项目案件情况说明也说明农民工的张贴讨薪条幅时间为6月22日至6月26日，与签订合同结算时间5月8日不发生任何的胁迫。5、关于第三人提供的《辽宁省2007年市政府定额标准》无任何的事实及法律依据，根据《最高人民法院第五巡回法庭2019年第5次法官会议纪要》明确承包合同与转包合同仅具有事实上的牵连关系而非法律上的牵连关系，分属于独立合同。在当事人双方无特殊约定的情况下，转包合同的结算不以承包合同的结算为前提。并且被上诉人与中铁七局的合同中并没有依据《辽宁省2007年市政府定额标准》进行结算，可见一审法院依据的该《定额标准》不符合法律规定。6、本案中依据合同相对性原则，***系被上诉人公司代表，并且上诉人施工完毕后代表被上诉人在公司与上诉人签订了施工合同，同时由于被上诉人未给付工资及工程款，上诉人的工人向高新区劳动局提出讨薪事件，而后***出具了被上诉人的单位授权委托书，代表被上诉人与中铁七局、上诉人等一起解决农民工工资，并且由被上诉人单位支付了工资等行为，可见***系代表被上诉人，构成表见代理。二、一审法院程序违法。一审法院在5月17日下午口头通知上诉人下午复庭，并且在被告兴某泰公司、第三人沈阳四海公司未到庭的情况下，只有第三人***与原告到庭，而后第三人明确表示代表被告兴某泰公司出庭，由于时间关系表示事后提供相应的委托手续，而开庭后，法院以第三人不是公司人员为由，表示不用提供委托书，并明确说明由被告兴某泰公司代理人事后签字即可，可见该送达程序、开庭程序违法。补充上诉意见：经企查查发现，中铁七局鞍山综合提升项目部关于《鞍山市城市综合提升PPP项目军台桥桥梁工程招标公告》，能够认定该工程系政府工程，必须通过招投标，而招标的时间为拟定开始工作的时间是2023年的7月1日，结束工程时间是2023年的8月1日，具体的开工时间以招标开工通知为准。该证据能够证明本案中上诉人与被上诉人没有签订相应的施工合同的原因为：在上诉人施工期间，被上诉人当时不具备施工的主体资格，桩基工程在这之前已经由上诉人施工完毕了，他还没有通过招投标完成该项目的施工，因此在整个的项目我们在施工过程中，均是由第三人***签的字，并没有加盖被上诉人单位公章。 兴某泰公司辩称，案涉工程的实际施工人系***，***与答辩人之间不是建设工程中的挂靠关系，答辩人仅仅是受***的委托向款项代收人即某岩土公司代付工程款，本案的适格主体是***与***，在一审庭审中***已经向法庭出示微信聊天记录作为证据能够证明，答辩人作为本案主体不适格。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应驳回被答辩人的上诉请求。 ***述称，其作为案涉工程的实际施工人，将案涉工程的桩基工程包给了***。在施工期期间，双方没有书面合同约定，只是通过微信聊天记录确定单价。***已经超额向***支付了工程款，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，***无权再向***主张权利。请二审法院依法驳回上诉人的上诉请求。兴某泰公司本身就是为***转款提供了一个账号，***借用了被上诉人的资质，双方之间是一种挂靠关系。事实上***只是通过兴某泰公司向某岩土公司付了款项，某岩土公司现在还没有开具发票。 某岩土公司述称，***系案涉工程实际施工人，挂靠在某岩土公司，案涉工程由***实际施工完成，某岩土公司负责为其开具相关发票，不收取费用。某岩土公司同意***的上诉请求。补充陈述：某岩土公司和兴某泰公司之间没有书面合同，某岩土公司按收到款项的1.5%收取费用，替***开具发票。 ***一审诉讼请求：1.判令被告兴某泰公司给付工程款2,338,840元（104根桩基、总米数3976米款，钢筋笼564吨款、11天窝工损失款）及利息（自2023年7月2日起算利息，以本金2,338,840元为基数，按照LPR计算至实际付款之日止）；2.被告兴某泰公司承担全部诉讼费用。 一审法院经审理查明：2023年2月，承包人中铁七局集团有限公司（以下简称“中铁七局”），分包人兴某泰公司，签订了《调军台桥梁工程建设工程施工劳务分包合同》，中铁七局将承揽的鞍山市城市综合提升PPP项目中调军台桥桥梁工程施工全部内容分包与兴某泰公司，合同主要约定：暂定价款17,053,148.08元（含税），不含税15,645,085.39元，增值税税率9%；工期291天，2022年3月15日至2023年12月31日；若工程工期无法确定，以开竣工日期为准。 针对上述工程，第三人***与原告***于2023年2月建立微信联系，对原告***发出施工制作钢筋笼及旋挖钻孔桩的要约，原告***在2023年2月18日15:34分的微信聊天中承诺：成孔1.5米、1.2米均价每米420元（含设备进出场、泥浆护壁、灌注混凝土、3%发票）钢筋笼制作每吨600元（含安装、焊条、3%发票），现场甲方配勾机和吊车，如果采用磨砂桩用小机器施工，深度25米内，成孔每米能优惠100元。2月18日下午15:40，原告***在微信聊天中承诺：整体算也可以，成孔、灌注、钢筋笼制作安装加一起每米520元含3%税，甲方配勾机和吊车。 上述约定形成后，原告***挂靠某岩土公司组织工人施工，其于2023年3月8日进入施工现场，2023年5月8日完成工作内容。***共计施工旋挖桩根数104根（桩根径为1.2米），桩基总米数3976米，钢筋笼吨数564吨。庭审中各方认可上述根数、米数、吨数，原被告亦认可旋挖桩104根中有17根桩基出现了设变，凿岩深度发生了变化。由原入岩1.2米加深到入岩3米。 2023年5月8日，***作为甲方发包方、***作为乙方承包方，签订了《鞍山市调军台桥桩施工合同》，工程名称：鞍山市综合提升项目调军台桥更新工程；包工不包料；甲方负责提供地勘报告、图纸、技术资料，经甲乙方确认后，乙方进行施工；工期2023年3月8日-2023年5月10日；旋挖桩采用综合单价法，单价1200元每米，钢筋笼制作安装600元每吨，工地因甲方原因造成停工误工费13000元每天，进行计算工程单价款。工程技术参数：（1）旋挖桩，桩径为1.2米、1.5米。桩长约38米；钢筋HPB300级钢筋，钢筋HPB400级钢筋，混凝土的强度等级为C30水下，桩根数约为104根，桩总米数为3976米，钢筋吨数为564吨，因没有开工报告停工11天；工程量计算：按照现场实际桩长和桩根数计算；工程量的确认：由甲乙双方代表在现场、随时进行实测量进行确认，即按照实际发生量核定工程实物量；工程价款5,252,600元；工程价款的结算方式，设备进场后，甲方无预付款；5月15日前付乙方1,000,000元，6月15日前付乙方总价款97%，剩余3%质保金桩基完成日起12月月付清；乙方为甲方提供3%发票；施工中，如遇地下障碍，需保护或迁移的由甲方处理；乙方打完桩，就宣告工程完工。***在甲方处签名，***在乙方处签名。 原告***认为涉案工程款应按照2023年5月8日***与***签订的《鞍山市调军台桥桩施工合同》中约定标准结算；而被告兴某泰公司、第三人***认为无设变的桩基价款应按照双方口头约定每米420元给付，17根出现设变的桩基价款可以超出双方口头约定标准，按照《辽宁省2017年市政定额》中所载行业标准，即每米752.26元计算给付原告，不同意按照2023年5月8日合同标准给付。被告兴某泰公司、第三人***认为2023年5月8日签订的《鞍山市调军台桥桩施工合同》并非***真实意思表示，因2023年5月5日***组织工人罢工，当时有2个桩基尚未完工，***组织工人堵住施工路口，并在旋挖机上方扯上欠薪条幅，影响政府工程形象，阻碍了施工进程，如果不签5月8日合同，***将不再继续施工，在甲方中铁七局的压力下不得已与原告签署了合同。为此被告兴某泰公司，第三人***向该院提供2023年5月5日现场工地照片，该照片显示，原告方在施工现场的旋挖机上方扯上讨要薪资的横幅。 针对2023年5月8日***与***签署的《鞍山市调军台桥桩施工合同》是否为***真实意思表示一节，该院依职权走访了中铁七局，了解到2023年5月5日，原告***组织工人罢工，阻碍工程进程，为保证工程按时进展，中铁七局要求***立即与***达成协议，以保证工程的形象及正常进度，***无奈之下与***签署了2023年5月8日《鞍山市调军台桥桩施工合同》。 另查，因***雇佣的34名钻孔桩工人认为存在欠薪问题，至鞍山市高新区劳动监察局信访，后在鞍山市高新区劳动监察局信访的协调下，总承包单位中铁七局与分包单位兴某泰公司、某岩土公司、工人代表于2023年6月27日共同出具承诺书，内容为：“鞍山调军台桥更新项目欠薪案，经鞍山高新区劳动监察局协调处理，施工总承包单位中铁七局、分包单位兴某泰公司、分包单位某岩土公司三方确认，钻孔桩34人工资为111.376万元。经三方平等协商达成一致，同意于2023年6月30日前由总施工单位中铁七局通过以拨付工程款的形式发34人工资111.376万元。34人收到工资后作出承诺：34人收到施工总承包单位中铁七局代付的工资款后，鞍山市调军台桥更新项目钻孔桩工人工资已全部结清，将不再到政府部门投诉、上访，否则承担一切后果和法律责任”。中铁七局在总承包单位处签章，***在分包单位兴宏泰处签名，四海岩土在分包单位处签章，工人代表签名。2023年6月29日、7月1日原告工人得到上述款项。 2023年5月12日、6月15日中铁七局向被告兴某泰公司共计付款130万元。被告兴某泰公司于2023年5月16日、6月1日、6月15日向第三人某岩土公司共计付款180万元。2023年6月29日、7月1日原告得到工人薪资1,113,760元，上述合计原告得到涉案工程款2,913,760元。 又查，庭审中***出具了2017年《辽宁省2017年市政定额》，按照《辽宁省2017年市政定额》载：旋挖钻机钻桩孔径小于等于1.2米，在沙土、黏土、砂砾、砾石、卵石环境中每10立方米单价2624.90元（1立为262.490元）；旋挖钻机钻桩孔桩径小于等于1.2米，在较软岩环境中每10立方米单价为7526.26元（1立为752.26元）。 一审法院认为，原告***挂靠某岩土公司进行涉案工程施工；第三人***自认兴某泰公司只代其支付涉案款项；庭审中***提供了其与***约定涉案工程价款的微信聊天记录；2023年5月8日的《鞍山市调军台桥桩施工合同》仅有***、***签署姓名，以上足见，原告***与第三人***建立了涉案工程的事实施工关系。按照《最高人民法院》第一条第一款第一、二项“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据民法典第一百五十三第第一款的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的”规定，***、***作为自然人签署了建设工程施工合同，应属无效合同。按照《在人民共和国民法典》第七百九十三条一款“建设工程施工合同无效，但建设工程经验收合格的，可以参照合同关于工程价款的约定折价补偿承包人”，故虽涉案口头约定及《鞍山市调军台桥桩施工合同》均属于无效约定，但因工程施工完毕并交付，按照法律规定原告可参照约定标准得到折价补偿。口头（微信）约定与《鞍山市调军台桥桩施工合同》哪个约定是合同双方真实意思表示是本案争议焦点。***提供了2023年5月8日双方签名的《鞍山市调军台桥桩施工合同》，但***认为该合同系其受***胁迫之下签署，为此***提供了2023年5月5日施工现场机器设备扯上欠薪条幅的照片；同时该院走访了中铁七局项目部负责人，其证实***与***签署的5月8日合同系在***组织工人罢工，阻碍正常施工进程，己方要求***迅速解决问题的情形下签订；另该院考虑原告在施工104根桩基过程中仅有17根出现突发状况，凿岩深度由1.2米变更为3米；2023年5月8日签署的《鞍山市调军台桥桩施工合同》中约定单价明显高于双方微信聊天中约定的单价，也高于《辽宁省2017年市政定额标准》，故该院依据上述事实及证据，确认该合同并非***真实意思表示，对该合同真实性不予确认。对原告***2023年2月18日15:34分向***发送的微信聊天承诺（成孔1.5米、1.2米均价每米420元，含设备进出场、泥浆护壁、灌注混凝土、3%发票）真实性予以采信。该院认为，对涉案桩基无变化部分按照双方微信约定的单价计算给付为宜，17根有变化桩基部分第三人***认可按照5月8日签署的《鞍山市调军台桥桩施工合同》中载明的单价计付与原告，该院对此予以准许，原告应得到104根桩基款2,515,260元【（3976米÷104根×17根×1200元=779,908）+（3976米÷104根×87根×420元=1,396,952元）+（564吨×600元=338,400元）】。 关于原告要求按照《鞍山市调军台桥桩施工合同》约定，主张窝工11天损失143,000元一节，该院考虑即使该损失存在，按照现原告已经得到涉案工程款额2,913,760元，原告已经无权再行主张欠款权利。 综上，依据《中华人民共和国民法典》第七百九十三条一款“建设工程施工合同无效，但是建设工程经验收合格的，可以参照合同关于工程价款的约定折价补偿承包人”、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第四十三条一款“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理”、《中华人民共和国民事诉讼法》六十七条一款“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”之规定，判决：驳回原告***诉讼请求。案件受理费25,511元、保全费5000元，由原告承担。 二审中，上诉人向本院提供中铁七局鞍山综合提升项目部关于《鞍山市城市综合提升PPP项目军台桥桥梁工程招标公告》，拟证明本案中上诉人与被上诉人没有签订相应的施工合同的原因为：在上诉人施工期间，被上诉人当时不具备施工的主体资格，桩基工程在这之前已经由上诉人施工完毕了，他还没有通过招投标完成该项目的施工，因此在整个的项目我们在施工过程中，均是由第三人***签的字，并没有加盖被上诉人单位公章。兴某泰公司质证意见为：该份证据不足以证明上诉人的待证事实，法庭不应予以采信。***质证意见为：案涉工程是由***作为实际施工人，直接和发包方中铁七局联系，在前期介入的时候兴某泰公司不知情，同兴某泰公司质证意见一致。某岩土公司质证意见为：对上诉人提供的这份证据没有异议，也认可上诉人的证明目的。本院认为，该公告不能实现上诉人的证明目的，本院不予采信。 经本院指令，兴某泰公司向本院提交了2023年1月4日中铁七局集团第二工程有限公司鞍山市城市综合提升PPP项目经理部与其签订的《调军台桥桥梁工程建设工程施工专业分包合同》及2023年1月4日其与***签订的《内部管理协议》，上诉人***对《调军台桥桥梁工程建设工程施工专业分包合同》没有意见，对《内部管理协议》不知情、不发表质证意见。某岩土公司认为《调军台桥桥梁工程建设工程施工专业分包合同》及《内部管理协议》与其无关，不发表意见。本院认证意见为：《调军台桥桥梁工程建设工程施工专业分包合同》与一审认定的中铁七局集团有限公司与兴某泰公司签订《调军台桥桥梁工程建设工程施工劳务分包合同》的合同甲方及暂定价款均不一致，本院对其真实性不做确认；《内部管理协议》实为挂靠协议，违反了法律强制性规定，本院对双方之间存在挂靠关系的事实予以确认，对其合法性不予确认。 本院对一审审理查明的事实予以确认。 本院认为，《中华人民共和国民法典》第一百五十三条第一款规定：“违反法律、行政法规的强制性规定的民事法律行为无效。但是，该强制性规定不导致该民事法律行为无效的除外。”《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一款第一项、第二项规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据民法典第一百五十三第第一款的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的”。本案中，***、***作为自然人，不具备建筑企业施工资质，双方之间事实上形成的建设工程施工合同关系及签署的书面《鞍山市调军台桥桩施工承包合同》（以下简称《桥桩承包合同》），均属于无效合同。另按照《中华人民共和国民法典》第七百九十三条一款规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经验收合格的，可以参照合同关于工程价款的约定折价补偿承包人。”因本案工程施工完毕并已经交付，***可参照其与***之间关于工程款的约定请求***向其折价补偿。本案中，***的诉讼请求系要求兴某泰公司按照其与***于2023年5月8日签订的《桥桩承包合同》中约定的工程价款向其支付工程款。经本院二审再次向其确认，***明确表示不要求***承担责任。前已述及，案涉《桥桩承包合同》因违反法律强制性规定而无效，但合同主体之间权利义务关系的相对性不因合同无效而受影响。根据合同相对性原则，应当由***向***支付工程款。兴某泰公司并未与***就案涉工程进行过磋商，亦未与其签订书面施工合同，兴某泰公司与***并无合同关系，不具有向***支付工程款的义务，故***无权要求兴某泰公司按照其与***之间约定的工程价款进行结算。一审判决驳回***的诉讼请求，裁判结果正确。但对一审判决论述的《桥桩承包合同》的效力、案涉工程应否参照《辽宁省2007年市政府定额标准》进行结算以及如何进行结算，本院不作确认。***就案涉工程施工的工程款及停工损失，应与其合同相对方即***另行结算主张权利。 关于***主张***与兴某泰公司构成表见代理一节。经查，《中华人民共和国民法典》第一百七十二条规定，“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后，仍然实施代理行为，相对人有理由相信行为人有代理权的，代理行为有效。”《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉总则编若干问题的解释》第二十八条规定：“同时符合下列条件的，人民法院可以认定为民法典第一百七十二条规定的相对人有理由相信行为人有代理权：（一）存在代理权的外观；（二）相对人不知道行为人行为时没有代理权，且无过失。因是否构成表见代理发生争议的，相对人应当就无权代理符合前款第一项规定的条件承担举证责任；被代理人应当就相对人不符合前款第二项规定的条件承担举证责任。”根据上述规定，构成表见代理需要满足以下要件：1.行为人无代理权；2.行为人具有被授予代理权的表象；3.相对人善意、无过失。本案中，***虽然借用兴某泰公司的资质组织包括案涉工程在内的调军台桥梁工程施工，但其并非兴某泰公司员工，在与***进行微信磋商及签署书面合同时亦未持有兴某泰公司发出的证明文件，***并未提供证据证明***存在代理权的外观，其本人在本案审理过程中亦承认“没看见他什么文件”。双方于2023年5月8日签订的《桥桩承包合同》中，明确约定“甲方：***”并载明了其身份证号，兴某泰公司并未在此合同加盖公司印章，故***不构成具有兴某泰公司代理权的外观。即使2023年6月27日中铁七局以拨付工程款的形式代发农民工工资时，***代表分包单位兴某泰公司在承诺书上签字，但该日期明显晚于2023年5月8日***与***签署《鞍山市调军台桥桩施工承包合同》的日期，并不足以使***于签订合同时建立***的行为有权代理兴某泰公司的合理信赖。换言之，合同签订后呈现出来的***具有兴某泰公司权利外观的表象，在签约时并不为***所知晓，不会使其陷入***有权代理兴某泰公司的错误认知，不能作为构成表见代理的依据。故***主张***构成对兴某泰公司表见代理的上诉理由不能成立。 关于***主张一审法院送达、审理程序违法一节。经查，2024年5月17日法庭审理笔录中已经明确记录了原被告系在开庭前三日收到开庭传票，***的委托诉讼代理人开庭时并未提出异议，相关当事人及委托诉讼代理人在审理笔录上签字确认。某岩土公司该次庭审未到庭参加诉讼，但判决结果对其实体权利义务并无影响。上诉人此项主张不属于严重违反法定程序的情形，本院依法不予支持。 综上所述，上诉人***的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，裁判结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费25,511元，由上诉人***负担。 本判决为终审判决。 审判长*** 审判员*** 审判员*** 二〇二四年十一月十五日 法官助理*** 书记员*** 本案判决所依据的相关法律 《中华人民共和国民法典》 第一百五十三条第一款违反法律、行政法规的强制性规定的民事法律行为无效。但是，该强制性规定不导致该民事法律行为无效的除外。 第四百六十五条第二款依法成立的合同，仅对当事人具有法律约束力，但是法律另有规定的除外。 第七百九十三条第一款建设工程施工合同无效，但建设工程经验收合格的，可以参照合同关于工程价款的约定折价补偿承包人。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十七条第一款第一项第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定。 《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉总则编若干问题的解释》 第二十八条同时符合下列条件的，人民法院可以认定为民法典第一百七十二条规定的相对人有理由相信行为人有代理权：（一）存在代理权的外观；（二）相对人不知道行为人行为时没有代理权，且无过失。 因是否构成表见代理发生争议的，相对人应当就无权代理符合前款第一项规定的条件承担举证责任；被代理人应当就相对人不符合前款第二项规定的条件承担举证责任。 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》 第一条第一款建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据民法典第一百五十三第第一款的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。