敦煌市某建业有限公司、吕某等建设工程合同纠纷民事一审民事判决书

甘肃省敦煌市人民法院 民事判决书 （2023）甘0982民初635号 原告：敦煌市某建业有限公司，住所地甘肃省敦煌市。 法定代表人：叶某，系该公司总经理。 委托诉讼代理人：秦某，系该公司项目负责人。 委托诉讼代理人：李某，系该公司项目经理。 被告：吕某，男，汉族，住甘肃省敦煌市。 被告：敦煌市某房地产开发有限责任公司，现住所地甘肃省敦煌市。 法定代表人：高某，系该公司执行董事。 共同委托诉讼代理人：邸某，甘肃博匠律师事务所律师。 原告敦煌市某建业有限公司（以下简称某建业公司）诉被告吕某、敦煌市某房地产开发有限责任公司（以下简称某房地产公司）建设工程合同纠纷一案，本案于2023年4月11日立案受理后，依法适用普通程序，于2023年5月10日第一次公开开庭进行审理；2023年7月4日组织质证后，于2023年7月6日第二次公开开庭进行审理。原告某建业公司委托诉讼代理人李某、秦某，被告吕某、某房地产公司共同委托诉讼代理人邸某均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 某建业公司向本院提出诉讼请求：1．请求判令吕某、某房地产公司支付某建业公司拖欠工程款8749996.51元；2．请求判令吕某、某房地产公司给某建业公司支付自实际占有之日起即2020年6月30日至起诉之日，共计32个月的利息8749996.51元×0.006×32个月=1679999.33元；3．请求判令吕某、某房地产公司承担违约金874999.6元；4．请求判令某建业公司对××住宅小区1#2#3#4#5#6#7#8#9#楼在折价或拍卖价款某建业公司有优先受偿权，以上1-3合计金额11304995.49元。事实与理由：秦某、李某是××建设项目的实际施工人，2017年8月18日和某房地产公司签订了××一期1#2#3#4#5#7#住宅楼施工合同，结算金额42203615.42元，该款项已付清。2019年3月15日和某房地产公司签订了××二期6#8#9#住宅楼施工合同，结算金额19794347.57元整，该款项已付11035350.58元整，欠款8749996.51元整。住宅楼施工合同约定，工程完工后经甲方、乙方、监理三方验收后扣5％保修金，剩余工程款全部付清，保修金一年后付清。二期工程某房地产公司在2020年7月已实际占有。××一期、二期项目在2021年12月全部验收。并办理了工程竣工结算备案。尚欠工程款8749996.51元，该款项某房地产公司拒不支付，经某建业公司多次催要无果。遂向法院提起诉讼。案件审理过程中某建业公司变更1-3项诉讼请求为：1．请求判令吕某、某房地产公司给付某建业公司拖欠工程款12535863.99元；2．请求判令吕某、某房地产公司给某建业公司支付自实际占有之日起即2020年6月30日至起诉之日，共计32个月的利息12535863.99元×0.006×32个月=2406885.89元；3．请求判令吕某、某房地产公司承担违约金1253586.39元。其他诉讼请求与民事起诉书中一致。 吕某、某房地产公司共同辩称，两期工程实际结算金额17080769.4元，已经支付14036540.8元，尚未支付包含保证金3044228.6元。某建业公司称2021年12月全部验收的情况属实。对具体诉讼请求答辩如下： 一、尚未给付工程款2190228.6元以及质保金854000元，并非天成建业公司主张的8758996.99元。吕某系某房地产公司××项目经理，其行为为履行职务。2018年12月1日，某建业公司与某房地产公司就××二期项目签订《建设工程施工合同》，目的是用于办理敦煌建设行政管理部门进行备案手续使用，签约价格为固定总价，并未实际履行（下称备案合同）。备案合同签订后，某建业公司与某房地产公司就该项目重新签订《建设工程施工合同》，约定固定单价为地上建筑1420元／㎡、地下建筑900元／㎡，最终按实际面积结算（下称实际履行的合同）。实际履行的合同约定建筑面积10867.47㎡、地下建筑面积1832.18㎡，合计12699.65㎡，实际履行的合同中预估计面积与竣工验收面积完全一致吻合，均为12699.65㎡。根据《民法典》第一百四十六条规定，“行为人与相对人以虚假的意思表示实施的民事法律行为无效”。真实意思表示是民事法律行为的核心要素，非真实意思表示的条款对双方当事人没有法律约束力。故应当对备案合同和实际履行的合同作区分及认定。首先，实际履行的合同开工时间为2019年3月15日，晚于备案合同开工时间2018年11月15日，从时间上判断可以认定“先签订备案合同后签订实际履行的合同”。其次，实际履行的合同第十四条约定，“合同通用条款同《建筑工程施工合同》中通用条款，同样具有法律效力”。该条约定的通用条款就是备案合同第二部分，只有先签订备用合同才能援引、借鉴后签订实际履行的合同中通用条款约定，故先签备案合同后签实际履行合同符合逻辑和常理。最后，实际履行的合同第十七条约定：“甲乙双方约定该项目开工、施工、完工结算均以本合同为主，其他所签合同均为无效合同”。此处的“其他所签合同”明确指向了备案合同，从这个角度也能证实先签备案后签实际履行合同。综上，本案存在两份合同，一份实际履行的合同，另一份是备案合同，两份合同对固定单价、总价、结算、付款方式、开工时间、施工细化程度等内容不一致且签订时间具有前后之分。这种情况下，由于某房地产公司是私营企业，本案并非公共工程纠纷。因此，应按照双方当事人意思自治原则，以实际履行的施工合同计算工程价款。 工程款具体计算如下：①地上建筑面积10867.47㎡×1420元／㎡=15431807.4元；地下建筑面积1832.18㎡×900元／㎡=1648962元；两项合计17080769.4元。 ②自2019年6月4日至2020年2月28日期间合计20笔（详见支付清单）共转账、抵顶房屋、按照秦某指示支付商混、铝合金门窗款等共计14036540.8元。 ③17080769.4元（总价款）-14036540.8元（已支付）=3044228.6元（未付金额包含质保金）。 二、案涉工程应以工程竣工验收合格之日即2021年12月15日，而非实际履行施工合同中约定的竣工时间2020年6月30日，某公司存在先违约行为，违约金不应支持。某建业公司事实上存在工程延期、超期，这些基本事实是判定违约责任和赔偿的重要性因素，双方约定2020年6月30日竣工，某房地产公司并未实际占有，但截至2021年12月15日才竣工验收合格，竣工验收备案编号2021-38号。根据《建工解释一》第9条规定“（一）建设工程经竣工验收合格的，以竣工验收合格之日为竣工日期”及《民法典》第七百九十九条规定“验收合格的，应当支付价款”。从上述两条规定可以看出，某房地产公司支付工程价款的基本前提应当是工程验收合格。作为发包方的某房地产公司急于资金回笼，迫切在验收合格并办理商品房现售备案证明进行房产销售，由于某建业公司延期、超期竣工长达一年半，售房时间相应后延。建设工程施工合同第十三条约定：“扣5％保修金……保修金一年后付清”，该约定属于结算条款的范畴。维修金本身具有约束某建业公司按时竣工的担保性质，现某建业公司在结算过程中应扣除5％质保金，即854000元在应付工程款中扣减。 某建业公司交付工程存在质量瑕疵，具体为：案涉工程将防水工序减少、未使用防水建材，偷工减料、路面、墙体地基不均匀下沉、开裂、墙砖脱落、井盖塌陷、下水漏水严重拒不处理、某房地产公司重新开挖更换管道、物业公司自行处理等，现要求将以维修金扣减的方式承担损害填补的民事责任，不能让某建业公司交付的瑕疵工程在延期交付的情况下获得额外利益，利息为资金占用的赔偿损失。根据《民法典》577、584、585条规定，未给付工程款造成的损失即占用资金造成的损失，违约金与损失不能同时主张，只能选择其一。 三、某建业公司不享有案涉工程优先受偿权，理由如下：××二期工程范围为6、8、9号楼，其他1、2、3、4、5、7一期工程，承包方为市政公司，与某建业公司无关。优先受偿权最长为18个月，自发包人应当给付建设工程价款之日起算。诉请从2020年6月30日起算，2021年12月30日已满18个月。利息起算日期与主张优先受偿权相互矛盾，只能择一主张。 综上，案涉工程存在逾期竣工、工程存在质量问题，偷工减料行为，某房地产公司保留向某建业公司要求承担违约赔偿责任及主张减少工程款并抵扣。对于某建业公司变更诉讼请求后的答辩意见为，未支付的工程款数额与前述答辩意见一致。因该案诉讼程序已经结束，双方证据已全部提交，请求法院驳回某建业公司不合理的诉请。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院认定如下： （1）某建业公司提交的证据： 1．提交2017年8月18日签订××一期施工合同、开工时间为2019年3月15日，××二期施工合同，拟证实该工程由某建业公司按该工程合同已经完成合同全部内容，也是计算工程价款、开工、施工、竣工、结算以及计算违约金和利息的依据。吕某、某房地产公司经质证，对该合同的真实性均予认可，对证明目的不予认可。市政公司与某房地产公司签订的合同款项已经结清，与本案要查明的事实不存在联系。某建业公司与某房地产公司签订的合同明确约定合同价款为固定单价乘面积，应当是17080000余元，而非某建业公司主张的19790000余元。合同约定结算以本合同为主，其他合同无效，双方均认可某建业公司与某房地产公司签订的合同。本院对该证据的真实性予以确认，对其证明目的及质证意见综合全案进行认定。 2．提交甘肃省建筑工程竣工验收备案表，拟证实2021年12月1日完成竣工验收备案。吕某、某房地产公司经质证，2021-37号竣工验收备案与本案无关。对2021-38号竣工验收备案无异议，对证明目的有异议。12699.65平方米的建设规模与双方认可的施工合同地上10867.47平方米、地下1832.78平方米面积相符。按照该面积计算，工程造价应为1708万余元。同时能够证实竣工验收时间为2021年12月1日，备案时间为2021年12月17日。本院对该证据的真实性予以确认，对其证明目的及质证意见综合全案进行认定。 3．提交2021年12月7日，××一期、二期建设项目结算文件2份，拟证实××一期、二期工程已经结算。某房地产公司经质证，对该组证据有异议。案涉工程项目验收的前提须行政管理部门备案，并经过行政要求审核方能取得现房销售许可证明。某房地产公司委托甘肃某项目管理有限公司审核审计其目的用于住建验收提供资料，双方真实意思表示应以合同约定价款和面积据实结算。双方认可的合同中固定单价包含了水电暖主体，兴通公司为了符合行政验收的相关条件在合同单价中另行重复计算了水电暖的费用，且合同十七条约定，完工结算均以本合同为主。应当以双方认可的合同为准。由于建工合同和竣工核算备案长期以来采用备案制度，其中附件1竣工结算备案表系甘肃省住建厅制发的示范文本，如果双方将真实内容写入备案，将无法通过备案，该行为系双方虚假意思表示，为无效行为。本案为非必须招投标项目，不涉及公共利益，对于其结算的价款应当由当事人自主决策，以合同约定的固定单价为准。以备案表的价格作为结算依据，本案某房地产公司为私营企业，为非必须招投标项目，故对该组证据的真实性与证明目的均有异议，应以合同内容为准。本院对该组证据综合全案进行认定。 4．提交施工单位工程验收报告，拟证实二期工程2021年6月25日已完工。某房地产公司经质证，对该证据真实性与证明目的均不予认可。对印章无异议，对时间有异议，认为时间是倒签的。本院对该证据综合全案进行认定。 5．工程款支付凭证53张，拟证实××一期、二期工程总计已付53247966.48元，一期工程已经付清，二期工程尚欠8749996.51元。某房地产公司经质证，对该组证据证明目的不认可。某建业公司将一期、二期工程款混同，且计算方式错误。某建业公司自称一期款项付清，双方应当计算二期工程款支付情况。通过二期某建业公司工程款的计算方式，总造价本身有出入，其计算工程款的方法与某房地产公司的方法不一致。某建业公司没有按照双方约定的合同上的面积和单价计算总价款，而是按照第三方兴通公司的编制结算报告载明的工程总造价计算的一期、二期工程，总造价有差别，本案审理的是二期工程价款，某房地产公司将在举证环节提供二期工程价款给付的时间、金额，法庭根据审理工程总价减去已经支付的部分，计算剩余应付部分。本院对该组证据综合全案进行认定。 6．提交××工程量变签证单1份6页，拟证实依据合同第七条第五款工程变更，甲方和监理签证费用另计；第七条第三款第二项，保温为5厘米厚挤塑聚苯板，变为岩棉保温板，第三项外窗为50系列铝合金窗，变为55系列断桥隔热铝合金平开窗；地下室钢质门变为乙级防火门。该工程有13项变更，甲方结算已计入5656288.99元。某房地产公司经质证，对该组证据的证据形式和实质的真实性均有异议，贾某并非浙江某监理公司在该项目的授权委托代理人，证据主体不符合法律规定，其监理单位出具的证明材料，贾某的签字并无浙江永安公司的签章，根据相关法律规定，应当加盖印章，该组证据中，贾某并非代理人，出具证据的主体不适格，证明内容超越监理资质范围和职能范围。据某房地产公司、吕某向贾某了解，某建业公司私自在证据尾部打印土建工、钢筋工、木工、外墙保温等项目，存在伪造证据，该证据请求法庭不予采纳。该组证据并非形成于2023年5月15日早上8时，不能客观真实的反应是否存在工程量变更或者签证的事实。对该组证据的来源，形成时间合法性有异议；与施工合同约定固定单价计价方式等证据之间本身存在矛盾，真实性存疑，部分罗列一期工程变更与二期所要查明的事实无逻辑联系，关联性欠缺；该组证据无法达到某建业公司主张的证明目的，不予认可，理由如下：工程增量变更需在变更事项发生前或发生过程中，由施工、建设方一同到现场核实增量的必要性、合理性和真实性。双方就分项增量形成名称、类别、编号、隐瞒工程验收等书面签证或变更单，具体流程为：建设单位书面下达变更指令、由监理、设计、勘查、施工、建设各方勘查现场、施工单位指令施工、完工后请监理、建设单位现场测量、对测量数据整理、打印、参加单位共同签字确认。现某建业公司将不同时间段分项以合并统计方式提交，无法体现同时进行编制、签证和增项态配、无相应的计日工单件、材料数量、单价，无在第一时间核实内容，其所谓变更合法性是否真实存疑，在建设方不认可情况下，其真实性无法认定。（1）××工程量变更签字形成的时间为2023年5月15日，该工程监理公司为浙江某工程监理咨询有限公司，该项目监理任命名单5人中并无贾某。一期开工时间2017年8月1日、二期开工时间2018年11月15日，五、六年前的增量变更是否真实存在的情况下而在2023年5月15日确认，很明显不是同一时间同步施工和完工的，也不是在合理的时间内确认。该变更无建设方书面指令、各方现场测量、也无原始凭证、记录印证，变更发生的起止时间、工程量是否属实、无监理印章确认等内容。无法排除某公司在诉讼庭审后为了诉讼目的而专门与贾某通谋制作的虚假证据，合法性存疑。（2）××工程量变更1-10项内容，属于实质性变更，应按法定程序办理。第1项：根据《工程地质勘察工作量变更程序》规定，若出现勘察工程量变更情况下，需申请经建设方同意，并附变更场地地质平面图、断面层、探孔柱状图、勘察记录、测试资料。基础深度系经具有资质的地质勘察设计机构经计算获取承受基础荷载的持力层的数据，如果存在基础挖深，属于施工方擅自变更。根据施工、勘察、设计、监理四方地基验槽（坑）记录符合要求并无变更深挖事实。另，基槽属于固定单价约定范畴之内的工程量，无需另行计算。第2-10项：①2.8米层高增至2.9米问题属于正常偏差，属于合理范围之内。②该偏差受施工支模、均匀下沉、地暖砂浆厚度等因素影响，在建筑行业属于允许范畴。③窗户厚度将外沿放在安装纱窗后丈量增加厚度，其二，平开窗户加计密封条、隔音胶条厚度后尺寸，计算方法不公允，其三，平开窗户本身要覆盖固定窗户，高出的部分为行业惯例和设计要求。最后，先设计后施工，验收以设计为准且相符，并不存在增厚问题。④外墙保温设计就是岩棉板，并无变更事实。⑤-⑩按施工合同约定固定单价，本身包含水、电、暖及附属设施，其价值包含在平方米单价中，不应另行计算。⑪旧房拆除垃圾清运若实际发生，也是在2017年5月1日至26日，与本案所要查明的事实不存在逻辑上的联系，亦不属同一法律关系。其二，发生的时间与本案审理无关联，二期开工2018年11月15日，均发生在二期开盘之前。其三，某建业公司自制证据，建设方未确认，监理人不是浙江某监理公司授权任命人员。⑫建筑面积已经各方及住建部门竣工验收核定面积为12699.65㎡，不存在漏算462.08㎡。⑬根据施工合同第四条约定主张水池费用另计，双方约定应受到拘束，某建业公司依有效约定主张，但该条同时也约定了固定单价，某建业公司同样也应遵照约定按照固定单价乘面积，工程价款为1708万余元。水池费用已在沙州与虹光公司《建设工程施工合同》第一条工程内容“水池等院内附属及景观工程”附件《××室外工程预算》第7项“水池及喷泉、单价、合计均为485570元”中计算，不应重复计算。综上，对于工程价款计算方式为固定单价，结合验收后施工方实际完成的平方数，即可获取工程总价。验收结算备案因行政法规要求而产生、出现，依民法理论属于事实行为，不具有设立、变更、消灭民事法律关系的意图，而有效的意思表示且内容具体明确的固定单价计价，应受该意思表示的约束。施工合同第17条约定了解释合同文件的优先顺序，第一顺位即合同协议书，将“合同”含义界定为根据法律规定（结算备案系甘肃省建设工程造价管理总站地方政府部门文件，不是法律规定）和合同当事人约定具有约束的所有文件，其中包括结算备案。在上述文本中，合同协议书的优先级是最高的，其次才是备案文件，而且合同与备案文件在工程范围、质量、工期实质性条款是一致的，合同也主要是关于实质性条款的约定。因此，只要合同不背离实质性条款，可以作为第一优先顺序，应尊重合同双方意思自治，按固定单价计算工程价款。本院对该组证据综合全案进行认定。 7．房管局回证1份，拟证实该项目按合同约定按期完工，没有影响某房地产公司的房屋销售，完工后已实际占有，按合同竣工时间起计算利息。某房地产公司经质证，对该证据的真实性认可，对证明目的不认可。二期预售在房屋未完全封顶、完工情况下就可达到行政法规预售标准，该组合同无法证实某建业公司按照合同约定如期完工。结合庭审中某建业公司提交的证据，其竣工验收的时间节点为2018年12月17日，无法证实其证明目的，完工后由某房地产公司实际占有，也不能由房管部门颁发的预售证作为完工的时间节点。本院对该组证据综合全案进行认定。 8．建筑节能材料检测报告9份，拟证实外墙保温变为岩棉板；外窗变为55型双玻段桥隔热平开窗。某房地产公司经质证，认为与该组证据（1）的质证意见一致，补充内容为：对证明目的有异议。对项目中所使用的建材、检测，依据设计施工图进行验收，该组证据只能证实案涉工程使用建材经过检测后达到了建材检测要求，无法证实外墙保温变更为岩棉板，本身该工程设计的外墙保温就是岩棉板设计。在施工中使用岩棉板只是符合设计要求。窗户变更在第6组中已经陈述。本院对该组证据综合全案进行认定。 9．借款领据4张，拟证实某房地产公司称合同约定的1500000元保证金已还，但未按照合同约定时间还款，证明最早还款时间为2020年11月18日，合同第六条约定三层封顶退清。未按时退还保证金，造成违约。某房地产公司经质证，1500000元的事实部分已经在秦某诉吕某民间借贷一案中查明并判处，与本案事实无关联，所以对该证据不认可。本院对该组证据综合全案进行认定。 10．付款凭证48张，拟证实某房地产公司一期、二期未按时退还保证金，造成违约。某房地产公司经质证，认为三个案件中，双方付款总额已经计算，不能重复计算。所有付款金额以某房地产公司提交的付款统计表为主。本院对该组证据综合全案进行认定。 （二）某房地产公司提交的证据： 1．××二期付款统计表1份1页、领（借）据、客户交易明细对账单、转账支票存根、账户交易明细清单、收据、中国建设银行网上银行电子回执单、工程结算单、工程量清单、商混对账单、照片、情况说明共计61页。拟证实某房地产公司以银行转账、抵顶房产、受秦某指示支付等方式累计付款共计14036540.8元。其中，2019年9月2日400000元的收据，款项是9月5日通过银行转账转入某建业公司账户；2019年9月28日300000元，于9月29日转入某建业公司账户；2019年10月15日300000元，同天进入某建业公司账户；2019年11月8日500000元，同天进入某建业公司账户；2019年12月19日1000000元，同天进入某建业公司账户；2020年4月24日500000元，同天进入某建业公司账户；2020年12月12日铝合金门窗款669658.8元（该款于2019年11月21日以477084元的价格抵顶了房屋），凭证中载明系6#8#窗户款，所以认为是抵顶二期工程款；2019年3月10日李某结算单677080元是二期9#楼商混款，所以是二期工程款。2019年12月24日1659770元（抵顶四套房屋），某房地产公司替某建业公司支付某建材公司的商混款，该商混就是供应二期工程的。某房地产公司认为以上费用均系支付二期工程款；2021年2月2日400000元，200000元进入某建业公司，200000元进入了虹光公司，应当计算200000元。17080769.4元（总价款）-14036540.8（已支付）=3044228.6元（未付包含质保金）。某建业公司经质证，对该证据的真实性予以认可，对证明目的不予认可。领款收据中载明是“二期工程款”的认可为二期工程款，其余款项不认可是二期工程款。其中，2021年2月2日400000元，2020年12月12日铝合金门窗款669658.8元（该款于2019年11月21日以477084元的价格抵顶了房屋），2019年3月10日李某结算单677080元，2019年12月24日1659770元（抵顶四套房屋），2019年3月31日360000元。上述付款均是付了一期的工程款。本院对该组证据的真实性予以确认，对其证明目的及质证意见综合全案进行认定。 2．××二期建设工程质量监督报告1份5页、商品房项目现售备案证明1份1页、××二期照片1份20页，拟证实结合第一组证据进一步证实实际履行的建设工程施工合同第二条约定竣工时间为2020年6月30日，某建业公司由于自身原因及过错未能在约定时间竣工，应当以验收各单位及敦煌市建设工程质量安全服务站尾部盖章的时间即2021年12月15日为实际竣工日期。依据《甘肃省建设工程竣工结算管理办理》地方行政法规的要求，前置条件是完成行政备案、竣工验收备案后方可办理商品房项目现售备案手续。某建业公司工期超期、延期一年半，致使某房地产公司在2021年12月28日取得现售手续，无法在预计时间内交易商品房，造成回收资金周期延长，存在根本性违约行为。某建业公司交付的工程存在质量不符合同约定和法律规定，应当承担违约责任、赔偿修理、返工、改建等合理费用的损失，应减少工程款支付。实际履行的施工合同第十三条约定5％保修金应当在应付工程款中扣除。某建业公司经质证，对该组证据均不予认可。认为不存在工期延误，不影响销售，该项目一期工程三层封顶就办理了预售许可证。本院对该组证据综合全案进行认定。 3．提交建设工程造价咨询合同1份7页、建设工程施工合同1份6页、微信聊天记录、机票取消通知单共2页，拟证实第三方甘肃某项目管理有限公司敦煌分公司为某房地产公司对案涉工程提供工程咨询服务，合同专用部分明确约定“本造价成果文件仅限于申请组织竣工验收及备案所用，不作为他用、不作为委托方与施工方结算依据”。通过印证××一期市政工程公司与某房地产公司签订的地上1420元／㎡、地下900元／㎡的造价，进一步证实二期实际履行的施工合同总造价为17080769.4元，而非备案合同、备案结算价格。吕某2022年因疫情不可抗力等因素无法从杭州老家前往敦煌与某建业公司处理案涉工程对账、结算等事宜，产生纠纷并无过错的事实。某建业公司经质证，认为该结算与其公司没有直接关系，不能对抗第三人。本院对该组证据综合全案进行认定。 4．提交公证书1份45页，拟证实结合建设工程施工合同第四条合同价款约定，2021年12月21日某建业公司财务史某与某房地产公司财务蔡某微信对账记录账单明确××二期合同价格为17080769.4元，该对账为诉讼前对建设工程价款结算达成有效协议，某建业公司与某房地产公司应当受该结算金额约束。根据建工解释二第十二条规定，工程价款结算是指发承包合同价款进行约定和依据合同约定进行工程竣工结算的活动。《备案结算表》系国家对建设工程的一种行政监督，不影响建设单位与承建单位的合同效力。建工合同案件应以当事人的约定作为判决的依据。结合《建设工程施工合同》第十七条明确约定：甲乙双方约定该项目开工、施工、完工结算均以本合同为主，其他所签合同均为无效合同。《建设工程施工合同》事先对结算作了明确约定，双方理应遵照执行该计价方式。《备案结算表》符合《民法典》146条规定，“行为人与相对人以虚假的意思表示实施的民事法律行为无效”。非真实意思表示的条款对双方当事人没有法律约束力，备案结算表盖章目的系项目行政验收后进入下一步房产销售，并非真实结算意思表示或者仅有行政备案的意思表示。某建业公司经质证，对公证书的真实性和证明目的有异议，没有结算之前要以合同为准，不能只看最终的结算金额。本院对该组证据综合全案进行认定。 5．室外建设工程施工合同1份6页，拟证实室外施工合同3828165元已包含水池修建费用485570元，该费用为主体建工合同之外的零星工程，双方以室外工程预算的方式全额支付完毕，无需在主体合同中重复计算。消防水池也包含在敦煌市某实业有限责任公司诉某房地产公司、吕某一案中，即（2023）甘0982民初634号民事判决书中，包含了消防设施合同，合同价款为129130元。某建业公司经质证，认为该合同中包含的水池是喷泉水池，某房地产公司主张增加的水池为消防水池，不是同一个。129130元的合同中是室外消防管线，不是消防水池。本院对该组证据综合全案进行认定。 6．甘肃省建设工程造价管理总站关于规范办理建设工程竣工结算备案事项的通知1份2页，拟证实竣工结算备案表系地方政府部门文件，效力低于地方政府规章，而民法典合同编属于法律，效力位阶高，强调意思自治。人民法院在审理民事、经济纠纷案件时，应以法律和行政法规为依据。两部一委通知不属于行政法规，也不是部门规章。两部一委尚不能适用，效力更低三档的地方政府部门通知，也就是结算备案表载明的数据更不得作为本案的裁判依据。进一步证实《备案结算表》是为了顺利获取行政强制的备案手续，该文件与双方约定的内容规定、提交时间均不同，其用途和提交对象均指向建设行政机关履行职责行为上，并非双方合意体现，《备案结算表》不能成为确定某建业公司与某房地产公司之间结算的根据。某建业公司经质证，认为该证据可以证实备案资料中的结算文件具有法律效力。可以证实结算文书真实有效，符合法律规定。本院对该证据综合全案进行认定。 7．贾某情况说明1份1页；住建局案涉工程档案1份24页，拟证实某建业公司举证《××工程量变更》签字时间为2023年5月15日，无法证实同一时间施工、完成、编制。贾某并非该项目土建监理工程师，其签字不发生具有工程量变更的后果。地基、层高、岩棉板、排水等分项属于固定单价包含的内容，不属于增量签证项目，无需另行计算。某建业公司采取重复计算方式恶意扩大工程造价行为，不应获得法庭支持。某建业公司经质证，认为情况说明可以证实贾某就是监理。可以证实结算方式，变更的事实也真实存在。根据监理工程师的职责和权限范围，监理工程师受业主委托，全权监理工程项目中的相关事宜，包括工程量确认和工程变更确认，虽然贾某挂靠浙江永安公司，但是是实际监理人。对工程量变更增减是第一手监理。依据合同第七条第五款工程变更，经甲方和监理签证费用登记；第七条第三款第二项，保温为5厘米厚挤塑聚苯板，变为岩棉保温板，第三项外窗为50系列铝合金窗，变为55系列断桥隔热铝合金平开窗；地下室钢质门变为乙级防火门。可以证实该工程有13项变更。这些变更是合同基础上。本院对该组证据综合全案进行认定。 8．提交住建局档案资料1份，拟证实贾某并非案涉工程委派的监理人员，所出具的监理意见应当由永安公司加盖公章、签署经办人。某建业公司经质证，认为该证据不能证实其证明目的。本院对该组证据综合全案进行认定。 根据当事人的陈述及本院审查确认的证据，本院确认如下案件事实： 2017年8月18日，发包方（甲方）某房地产公司与承包方（乙方）敦煌市某工程有限公司签订建设工程施工合同，合同约定：工程名称为敦煌市××一期建设项目住宅小区1#、2#、3#、4#、5#、7#住宅楼，工程地点为敦煌市×××，工程内容为土建、水暖电安装、工程承包当时为包工、包料、包质量、包安全、包税费、包验收，由乙方垫资完成六栋楼房的主体封顶及地下工程。乙方交纳工程保证金1500000元。合同工期为2017年8月1日至2018年6月30日，建设工程总包价款为39250907.6元，双方按照合同约定的价格最终进行结算，不执行甘肃省建设工程定额标准。其中主体工程（地上部分）包括外墙主体、隔墙粉刷、水电暖安装、屋面防水和门窗安装等，建筑面积为24945.68平方米，每平方米单价为1420元；地下建筑面积为4253.38平方米，每平方米单价为900元；工程价款最终按实际面积进行结算。工程付款为主体工程封顶并且由甲方组织监理、设计、施工进行验收（若甲方不组织验收视为合格），达到验收合格，甲方在一个月内支付乙方（按工程款）70％的工程款。剩余工程款，除双方约定扣留（按总工程款）5％质量保证金外，甲方在六个月内支付给乙方。乙方提供建筑价款11％的增值税发票。乙方建设工程达到正负零开始退保证金，三层封层全部退清。甲方不及时提供施工图纸、不按时支付工程款、不按时退付保证金视为甲方违约，应向乙方支付建设工程总造价10％的违约金。 发包方（甲方）某房地产公司与承包方（乙方）某建业公司签订建设工程施工合同，合同约定：工程名称为××住宅小区建设项目二期（6#、8#、9#），工程地点为×××；工程内容为土建、水电暖安装等；合同工期为2019年3月15日至2020年6月30日。合同价款：建设工程总包价款以审计局审核价款为最终结算价，不执行甘肃省建设工程定额标准。其中主体工程（地上部分）包括外墙主体、隔墙粉刷、水电暖安装、屋面防水和门窗安装等，建筑面积为10867.47平方米，每平方米单价为1420元；地下建筑面积为1832.18平方米，每平方米单价为900元；工程价款最终按实际面积进行结算（此价款中不包含电梯及消防水池费用，电梯、消防水池费用另计）。工程付款：主体工程封顶并且由甲方组织监理、设计、施工进行验收（若甲方不组织验收视为合格），达到验收合格，甲方在一个月内支付乙方（按工程款）70％的工程款。剩余工程款，除双方约定扣留（按总工程款）5％质量保证金外，甲方在六个月内支付给乙方。乙方提供建筑价款的增值税发票。保修金在一年后付清。甲方不及时提供施工图纸、不按时支付工程款、不按时退付保证金视为甲方违约，应向乙方支付建设工程总造价10％的违约金。确认合同内容后，某房地产公司代表吕某、某建业公司代表秦某、李某签字并加盖公章。2020年6月25日，××住宅小区建设项目（6#、8#、9#楼）出具施工单位竣工验收报告，施工单位某建业公司、建设单位某房地产公司均加盖公章予以确认；并于2021年12月17日在敦煌市住房和城乡建设局进行甘肃省建设工程竣工验收备案（编号为2021-38号）。 工程施工过程中，某房地产公司陆续向某建业给付工程款，具体给付情况为：2019年6月4日，某房地产公司转入某建业公司账户400000元，张某、秦某出具领据，其上备注为××二期项目工程款；2019年7月5日，某房地产公司付款500000元，张某、秦某出具领据备注××二期工程款；2019年8月8日，某房地产公司付款30000元、400000元，张某、秦某分别出具领据均备注××二期工程款；2019年9月2日，某房地产公司付款400000元，张某、秦某出具领据备注工程款，该笔款项于2019年9月5日，张某在甘肃省农村信用社转账支票存根上备注收款人为某建业公司并签署张某姓名；2019年9月28日，某房地产公司付款300000元，张某、秦某出具领据备注××工程款，9月29日账户交易明细收款账户为某建业公司；2019年10月15日，某房地产公司付款300000元，张某、秦某出具领据备注××工程款；2019年10月24日，某房地产公司付款22800元，张某、秦某出具领据备注××二期；2019年11月8日，某房地产公司付款500000元，秦某出具领据备注工程款、农民工工资；2019年11月20日，某房地产公司付款1000000元，张某、秦某出具领据备注××二期工程款（农民工工资）；2019年12月19日，某房地产公司付款1000000元，秦某出具领据备注农民工工资。同日，某房地产公司向某建业公司抵顶房屋11套共计价值4777192元，秦某出具领据备注二期抵房；2020年1月18日，某房地产公司向秦某账户转款200000元，秦某出具领据备注二期工程款；2020年1月7日，某房地产公司向***付款41665元，***出具领据备注6#、8#楼楼梯石头；2020年4月24日，某房地产公司付款500000元，秦某出具领据备注工程款；2021年2月2日，某房地产公司付款400000元，其中向某建业公司付款200000元，向敦煌市某实业有限责任公司付款200000元，秦某出具领据备注工程款；2020年12月12日，李某因其承揽×二期工程项目供应铝合金窗户，经与秦某结算价格为669658.8元，其中某房地产公司向其抵顶房屋1套价值477084元，李某、秦某于2019年11月21日共同出具477084元的领据一张，某房地产公司并通过银行转账100000元，剩余9274.8元现已支付完毕。2020年12月11日，权某与秦某就9号楼铝合金窗工程量进行结算，结算金额为458030元，负责人李某、秦某均签字确认。经三方协商，由某房地产公司、吕某分两次以银行转账的方式支付400000元，剩余58030元，后期支付现金。权某、秦某于2021年1月30日共同出具200000元的领据及权某于2019年12月19日单独出具200000元的领据。剩余58030元已有某房地产公司给付完毕。敦煌市某建材有限责任公司因向某建业公司供应商混进行结算，其中，2019年12月9日对账单中载明金额总计1182690元，由某建业公司史某签字确认，并加盖秦某印章；2019年12月9日对账单中载明金额总计677080元，由某建业公司史某签字确认并加盖秦某印章；2020年12月2日，对账单中载明金额总计117425元，由李某、秦某签字确认。经三方协商，某建业公司应支付的商混款由某房地产公司抵顶房屋4套共计价值1659770元，付200000元现金，敦煌市某建材有限责任公司法定代表人李某于2019年12月24日出具1659770元的收据、于2019年9月3日出具200000元的领据。下剩117425元的款项由某房地产公司向其公司全部支付完毕。2019年3月21日，某房地产公司付款360000元，秦某出具领据并备注为安措费。以上共计付款金额为14036540.8元。 另查明，某房地产公司与甘肃某项目管理有限公司敦煌分公司就××1#、2#、3#、4#、5#、7#住宅楼，××6#、8#、9#住宅楼进行工程结算造价签订工程造价咨询合同，合同中约定，根据委托方需求，咨询人出具造价成果三份，委托人承诺本造价成果文件仅限于委托人向相关部门申请组织竣工验收及办理备案所用，不作为他用；咨询人出具的造价成果文件不作为委托方与施工总承包单位结算依据。 本院认为，民法典实行前的法律事实持续至民法典施行后，该法律事实引起的民事纠纷案件，适用民法典的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。本案案涉建设工程施工合同的开工日期虽在民法典施行前，因该建设工程引起的法律事实持续至民法典施行后，故本案应当使用民法典的规定。 本案中，吕某代表某房地产公司与李某、秦某代表某建业公司就××住宅小区建设项目二期（6#、8#、9#楼）签订建设工程施工合同，系双方真实意思表示，双方均予认可，合法有效，本院对此予以确认。因某建业公司提交××一期建设工程施工合同系敦煌市某工程有限公司与某房地产公司所签订，与本案案涉建设工程承包方某建业公司无关联性。故，关于某建业公司在本案中提出涉及××一期建设工程施工合同所产生的法律关系等内容，本院不予处理。 一、关于对案涉工程款总价款的认定。本案中，案涉工程的总价款主要争议在于某建业公司以甘肃省建设工程竣工结算备案中登记的金额19794347.57元计算，还是以某房地产公司辩称以合同约定的工程总价款17080769.4元计算。 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第十九条第一款规定，“当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程款。”第二十条规定，“当事人对工程量有争议的，按照施工过程中形成的签证等书面文件确认。承包人能够证明发包人同意其施工，但未能提供签证文件证明工程量发生的，按照当事人提供的其他证据确认实际发生的工程量。”根据合同第7条第5款关于“工程变更经甲方和监理签证后费用另计”的约定。根据本案中某建业公司提交增量、变更工程清单，该清单中列明案涉工程共有13处变更，其上虽有监理方贾某签字，但某建业公司未提交证据证实贾某与监理方的关系，且涉及清单中变更的内容未经双方约定，承包人某建业公司未提交证据证明变更内容是由发包人某房地产公司同意其施工，变更后的工程量亦未经发包方某房地产公司确认，故某建业公司提交的证据不足以证明案涉工程发生了增量、变更以及双方之间形成了变更合意。根据合同约定的工程量、甘肃省建设工程竣工结算备案表、2021-38号甘肃省建设工程竣工验收备案以及委托甘肃某项目管理有限公司登记及审计的建设规模均为12699.65平方米，故某建业公司主张工程量变更无事实依据，本院不予采纳。 某建业公司以提交的甘肃省建设工程竣工结算备案表中载明的19794347.57元主张工程总价款，主要是某房地产公司委托甘肃某项目管理有限公司对案涉工程进行工程造价，所作出的甘兴结（审）［2021］48号工程造价书中的结算编制结果。且该造价编制结果未经某建业公司确认。在庭审中，某房地产公司辩称进行该工程造价的主要目的在于对案涉工程进行备案，不作为双方结算的依据；且某房地产公司与甘肃某项目管理有限公司签订的建设工程造价咨询合同中载明“该造价成果文件仅限于委托人向相关部门申请竣工验收及办理备案所用，不作为它用，咨询人出具的造价成果文件不作为委托方与施工总承包单位结算依据”。故根据某房地产公司进行工程造价的目的以及与甘肃某项目管理有限公司之间的约定，该工程造价结果并非某建业公司与某房地产公司之间形成的结算合意，不能直接作为双方给付工程款的依据。而案涉建设工程施工合同系双方在真实意思表示下所签订，对双方当事人均具有约束力，双方在未形成其他结算合意的情形下，对案涉工程款应当按照在该建设工程施工合同中的约定单价、面积进行结算，故根据双方签订的建设工程施工合同，本案案涉××住宅小区建设项目二期6#、8#、9#住宅楼建筑面积为10687.47㎡，单价为1420元／㎡，地下建筑面积为1832.18㎡，单价为900元／㎡，核算合同约定工程总价款为17080769.4元（10687.47㎡×1420元／㎡＋1832.18㎡×900元／㎡）。故对某建业公司主张按照备案表及工程造价编制结果主张结算的工程款，无事实依据及证据予以证实，本院不予采信。某房地产公司辩解符合合同约定，本院对其关于该工程款总额的辩解予以采纳。 二、关于对案涉工程未付工程款的认定。根据某房地产公司提交的证据其辩称通过向某建业公司转账、抵抵顶房屋、代付款等方式付款共计14036540.8元，以上款项均有秦某、张某签署领据予以证实。而某建业公司主张某房地产公司提交的相关领据，其中载明是“二期工程款”的都予以认可，其余款项不认可是二期工程款。其中，2021年2月2日的400000元，2020年12月12日铝合金门窗款669658.8元（该款于2019年11月21日以477084元的价格抵顶了房屋），2019年3月10日李某结算单677080元，2019年12月24日1659770元（抵顶四套房屋），2019年3月31日360000元，以上付款均为给付的一期工程款。秦某作为某建业公司的项目负责人，其出具领据的行为可视为履行某建业公司职务所作出的，且某建业公司其对所签署的领据均未提出其他异议。而关于李某、权某、李某向某建业公司供应铝合金窗户、商混等，以上款项均由某建业公司项目负责人秦某或项目经理李某进行了结算，并对结算单据上的数额进行签字或由某建业公司工作人员签字加盖秦某的印章予以确认。后某房地产公司直接向李某、权某、李某以抵顶房屋或直接付款的形式将款项付清，亦有相应的领据予以辅证，且秦某在部分领据中签字确认。秦某未提交相应证据证实其与敦煌市某工程有限公司的关系，故由秦某签字确认的相应领据应当视为某房地产向某建业公司给付工程款。故某建业公司提出未备注为“二期工程款”的款项为支付一期工程款的主张无事实依据，本院不予采信。因2020年1月18日，某房地产公司向秦某转账200000元，秦某出具领据一张，其上虽备注领款用途为二期工程款，但该款已在（2023）甘0982民初xx号秦某诉吕某民间借贷案件中扣减，故在本案中不再重复扣减。根据本院核算，某房地产公司通过向某建业公司抵顶房屋、转账、等形式共计付款13836540.8元。故根据第一项所确认的工程价款总额，本案案涉未付工程款包含质量保证金在内应为3244228.6元（17080769.4元-13836540.8元）。 三、关于逾期付款资金占用利息的认定。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二十七条之规定，利息从应付工程价款之日开始计付。某房地产公司辩称案涉工程竣工验收合格之日为2021年12月17日，并非合同约定的竣工时间2020年6月30日。根据某建业公司提交的施工单位工程竣工验收报告，案涉工程竣工验收报告出具时间为2020年6月25日，施工单位某建业公司、建设单位某房地产公司、以及监理单位均加盖公章予以确认，故应当按照该竣工验收报告上登记的时间为合同约定的验收合格之日。以及合同中关于“工程付款按照主体工程封顶并且由甲方组织监理、设计、施工进行验收（若甲方不组织验收视为合格），达到验收合格，甲方在一个月内支付乙方（按总工程款）70％的工程款。剩余工程款，除双方约定扣留（按总工程款）5％质量保证金外，甲方在六个月内支付给乙方、主体到三层封顶后，甲方可提前支付乙方工程款、保修金在一年后付清”等约定。根据合同约定，2020年6月25日工程验收合格后，某房地产公司应在2020年7月25日之内应支付工程款的70％即11956538.58元（17080769.4元×70％），扣除5％质量保质金即854038.47元（17080769.4元×5％），剩余4270192.35元应在2021年1月25日前付清，保修金854038.47元于2021年6月25日付清。 根据本院查明的事实，某房地产公司在2020年7月25日之前付款金额为13068511元。而某房地产公司提交的付款记录，对账清单等，在庭审中某房地产公司未提交证据证明向李某给付109274.8元、向权某给付58030元、李某给付117425元的具体时间。故本院按照秦某、李某、某建业公司与其以上三人进行结算的时间即为付款时间认定以上款项付款时间为：向李某支付109274.8元的时间为2020年12月2日、向权某支付58030元的时间为2020年12月11日、向李某支付117425元的时间为2020年12月12日。综上，根据本院查明的付款记录，至2021年1月25日之前，某房地产公司付款368029.8元。在2021年1月25日之后，某房地产公司未付2790190.13元的行为构成违约，其应当承担相应逾期付款利息。因双方在合同中未约定逾期付款的资金占用利息的计算方式。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二十六条规定，当事人对欠付工程价款利息计付标准由约定的，按照约定处理。没有约定，按照同期同类贷款利息或同期市场报价利率计息。故本院根据中国人民银行同期同类贷款年利率4.35％以及2021年1月30日支付200000元、2021年2月28日支付200000元的付款时间、起诉时间2023年4月11日等计算利息为230834元（2790190.13元×4.35％÷365天×5天＋2590190.13元×4.35％÷365天×30天＋2390190.13元×4.35％÷365天×772天）；计算逾期退还保证金的资金占用利息为66769.4元（2021年6月25日起至起诉时，854038.47元×4.35％÷365天×656天），以上利息合计297603.4元。某房地产公司辩解利息与优先受偿权只能择一主张，其辩解无事实及法律依据；其另辩解质量保证金应在未付工程款中扣除，该辩解与合同约定的一年期质保期相悖，故本院对其以上辩解不予采纳。 四、关于案涉违约金的认定。某建业公司主张的违约金按照未付工程款的10％计算，某房地产公司辩称逾期付款的资金占用利息与违约金只能择一选择，如法庭判处某房地产公司承担违约金，某房地产公司请求对违约金适当予以调整。本院认为，违约金具有补偿性兼具惩罚性，是以填补损害为目的，同时对违反诚信违约的行为予以必要的惩戒，以维护正常的交易秩序。违约金的数额应当以违约行为所造成的损失为前提，即实际损失主要为某建业公司为履行合同积极支出的费用。结合本案实际情况，某房地产公司未按照合同约定付款，确实存在违约行为。本院结合某房地产公司付款的时间、数额等计算逾期付款资金占用利息，对某建业公司予以补偿。为敦促当事人维护交易的正常秩序，遵守契约精神，惩戒失信行为。某房地产公司应当对其违约行为承担相应责任，按照合同约定，以及某房地产公司要求适当调整违约金的辩解，本院酌定某房地产公司向某建业公司支付按照未付工程款的5％计算违约金即162211.43元（3244228.6元×5％）。某房地产公司辩解案涉工程存在质量瑕疵，以及延期交付的问题，故不予承担违约金责任，某房地产公司未提交证据证明案涉工程存在的质量问题、工程具体的交付时间，以及在竣工验收报告上加盖公章对工程予以确认，故其辩解不符合合同约定及与竣工验收备案表中的内容相悖，本院不予采纳。 五、关于某建业公司主张优先授权的认定。最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第四十一条规定，“承包人应当在合理期限内行使建设工程价款优先受偿权，但最长不得超过十八个月，自发包人应当给付建设工程价款之日起算。”根据本院认定的竣工验收时间2020年6月25日、以及合同约定分段给付工程款的时间为2020年7月25日、2021年1月25日，故按照以上最迟的付款时间计算，某建业公司主张优先受偿权的时间均超过十八个月，故某建业公司的主张无法律依据，本院不予支持。某房地产公司关于优先受偿权的辩解符合事实及法律规定，本院予以采纳。 某建业公司主张吕某承担共同还款责任。但在庭审中，某房地产公司认可吕某为履行职务行为。且根据本院查明的事实当中，签订、履行合同、付款的过程中的主体均为某房地产公司，根据合同相对性原则，某建业公司的该项主张无法律依据，本院不予支持。某房地产公司在第二次开庭时辩解因该案诉讼程序已经结束，双方证据已全部提交，权利获得保障，故请求法庭不再开庭审理并驳回某建业公司不合理的诉讼请求。为减少当事人诉累，使当事人之间的纠纷在本案中一并解决，在庭审辩论终结前某建业变更诉讼请求，符合法律规定，故本院对某房地产公司的辩解不予采纳。 综上所述，依照《中华人民共和国民法典》第五百零九条、第五百七十七条、第五百八十五条、第七百九十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第十九条第一款、第二十条、第二十六条、第二十七条、第四十一条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条之规定，判决如下： 一、敦煌市某房地产开发有限责任公司给付敦煌市某建业有限公司工程款3244228.6元、承担逾期付款资金占用利息297603.4元、承担违约金162211.43元，以上合计3704043.43元，限于本判决生效后30日内履行； 二、驳回敦煌市某建业有限公司其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费118978元（敦煌市某建业有限公司已预交），由敦煌市某房地产开发有限责任公司负担27210元，敦煌市某建业有限公司负担91768元。 如不服本判决，可以在判决送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提交副本，上诉于甘肃省酒泉市中级人民法院。 审判长*** 人民陪审员*** 人民陪审员*** 二〇二三年七月二十五日 法官助理*** 书记员***