某某、某某等与汉寿县三峡天然气有限公司建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

湖南省汉寿县人民法院

民 事 判 决 书

（2020）湘0722民初374号

原告：***，男，1981年9月19日出生，汉族，住重庆市江津区。

原告：***，女，1982年1月23日出生，汉族，住重庆市江津区。

二原告共同委托诉讼代理人：殷铁刚，汉寿县顺通法律服务所法律工作者。

二原告共同委托诉讼代理人：史进，汉寿县顺通法律服务所法律工作者。

被告：汉寿县三峡天然气有限公司，住所地湖南省汉寿县龙阳镇新街社区西竺路金山国际新城**1-2F商铺。

法定代表人：陈宁，该公司总经理。

委托诉讼代理人：廖翠峰，该公司职员。

委托诉讼代理人：彭楷，汉寿县求是法律服务所法律工作者。

第三人：常德鸿达特种设备安装有限公司，住所地湖南省常德市鼎城区玉霞街道永安社区玉霞路财富广场****。

法定代表人：赵刚，该公司总经理。

委托诉讼代理人：彭岗珊，汉寿县求是法律服务所法律工作者。

原告***、***与被告汉寿县三峡天然气有限公司（以下简称三峡天然气公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2020年2月18日立案后，***、***于2020年3月11日申请追加常德市鸿达特种设备安装有限公司（以下简称常德鸿达设备公司）作为本案第三人参加诉讼，本院经审查，依法通知常德鸿达设备公司作为第三人参加本案诉讼，并依法适用普通程序公开开庭进行了审理。原告***及二原告共同委托诉讼代理人殷铁刚、被告三峡天然气公司的委托诉讼代理人廖翠峰、彭楷、第三人常德鸿达设备公司的委托诉讼代理人彭岗珊到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

***、***向本院提出诉讼请求：1、三峡天然气公司向***、***给付汉寿县乡镇天然气管网安装工程工程款4078512.67元；2、三峡天然气公司以4078512.67元为基数，按月利率2%的标准向***、***给付从2019年1月30日起至清偿之日止的资金占用期间利息。庭审中，***、***增加诉讼请求，要求三峡天然气公司支付司法鉴定费80000元。后又减少诉讼请求为：1、三峡天然气公司向***、***给付汉寿县乡镇天然气管网安装工程工程款1893157.24元（4533157.24元-2640000元）；2、三峡天然气公司以1893157.24元为基数，按月利率2%的标准向***、***给付从2019年1月30日起至清偿之日止的资金占用期的利息；3、司法鉴定费用65000元，由三峡天然气公司负担。事实与理由：2017年3月1日，***、***借用常德鸿达设备公司名义与三峡天然气公司签订《工程安装合同书》，合同约定三峡天然气公司将位于汉寿县城区××乡镇天然气管网安装工程项目发包给***、***施工，完工后支付工程款总额95%，剩余5%的工程款作为质保金在质保期满后付清，如违约，则按工程总额5%每天支付违约金。***、***承接该工程后积极组织人员施工，在规定期限内完成了所有工程，且该工程于2019年1月29日经湖南省特种设备检验检测研究院验收合格，但三峡天然气公司仅向***、***给付了2660000元工程款，剩余工程款一直未付，故诉至法院。

三峡天然气公司辩称，1、***、***系挂靠第三人进行施工，应视为无效合同；2、***、***诉请金额没有事实依据，应依法予以核减，且总工程量5%的质保金应当予以剔除；3、***、***主张的工程款利息不应得到支持；4、***、***没有充分履行合同义务，存在违约行为。

常德鸿达设备公司述称，《工程安装合同书》是否合法有效请法院确认，应该支付的工程款应结合司法鉴定的工程量和实际已经支付的工程款予以确认，本案中常德鸿达设备公司没有代收任何工程款。

当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的***、***提交的结婚证复印件，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的提交的证据，本院认定如下：***、***提交的三峡天然气公司与常德鸿达设备公司于2017年3月1日签订的工程安装合同书和授权委托书，被告及第三人对其真实性无异议，该证据能证明二原告借用常德鸿达设备公司的资质与三峡天然气公司签订施工合同的事实，予以采信；提交的湖南天兴工程造价咨询有限公司出具的汉寿县三峡天然气有限公司城区及乡镇天然气网管安装工程价值鉴定意见书（湘天兴造建字2020第0602号）、补充鉴定，系双方当事人协商一致选定的有资质的鉴定机构对案涉工程造价进行的鉴定，来源合法，内容客观真实，与鉴定人员刘伟出庭接受质询的内容相互印证。三峡天然气公司及常德鸿达设备公司质证认为案涉工程总造价不应包含破混凝土路面及混凝土外运、恢复混凝土造价360300.56元，且其他工程款项目的鉴定结论也不准确，不应采信。本院认为，在因客观原因造成鉴定机构无法作出准确鉴定结论的情况下，应依据举证责任的分配原则和双方当事人的过错程度进行分析，进而对案件事实作出认定，具体到本案，根据合同约定，三峡天然气公司与***、***均有责任提供破除混凝土及建筑垃圾外运、恢复混凝土工程量的鉴定材料，现虽鉴定机构确认有存在破除混凝土及建筑垃圾外运、恢复混凝土的事实，但鉴定材料中施工方提供的破除混凝土及建筑垃圾外运、恢复混凝土依据仅有***、***自述说明，无建设方认可痕迹，鉴定机构也认为鉴定结论不应包括破除混凝土及建筑垃圾外运、恢复混凝土价格。对其他工程项目的工程量，因三峡天然气公司和常德鸿达设备公司均未提交发证予以确认，故本院依据鉴定意见书及补充鉴定意见书确定的案涉工程量及工程造价，司法鉴定部门对“破除混凝土及建筑垃圾外运、恢复混凝土”是否进入案涉工程总价的说明。确认案涉工程总造价为4172856.68元（4533157.24元-360300.56元）予以确认，对该组证据予以采信；湖南省特种设备检验检测研究院常德分院出具的压力管道安装安全质量监督检验报告、三峡天然气公司及监理单位湖南天鉴工程项目管理有限公司出具的竣工报告、工程交工证书、工程交接检验书、管道线路地貌恢复检查合格证，能证明案涉工程已经竣工交付并验收合格的证明目的，予以采信；鉴定费发票，能证明案涉工程进行鉴定花费的鉴定费用，对其真实性、合法性、关联性均予以采信。提交的2018年7月19日三峡天然气公司与案外人山东军辉建设集团有限公司签订的汉寿县天然气管网工程承包合同书，不能达到案涉工程的质保期为一年的证明目的，不予采信；三峡天然气公司提交的入库单4张，不能证明工程管道长度，不予采信。

根据当事人的陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2017年3月12日，三峡天然气公司（甲方）与常德鸿达设备公司（乙方）签订了《工程安装合同书》，合同约定的主要内容是：一、工程名称：汉寿县三峡天然气有限公司城区及乡镇天然气管网安装工程；二、承包范围：乙方负责申报、安装、检测、验收、发证；三、工程量：汉寿县城区及蒋家嘴天然气管网安装；四、合同金额及结算：本合同金额计16000000元，合同签订生效，甲方应向乙方支付100000元作为工程预付款，待工程完工验收合格并向甲方提供完整的竣工资料（取得质监部门发放的监检报告）后，甲方向乙方支付工程款的95%计15200000元，待质保期满后付清余款（5%）计800000元。该合同未约定质保期限。同日，常德鸿达设备公司授权委托***为三峡天然气有限公司城区及乡镇天然气管网安装工程负责人，并出具书面授权委托书。后***、***组织人员进行施工。2017年12月22日，案涉工程竣工并交付，该工程分二次取得质量部门发放的资格报告，管道长度16580米于2018年3月19日经湖南省特种设备检验检测研究院常德分院检验合格，管道长度4010米于2019年1月29日经湖南省特种设备检验检测研究院验收合格。

另查明：经湖南天兴工程造价咨询有限公司对汉寿县三峡天然气有限公司城区及乡镇天然气管网安装工程项目价值鉴定，案涉项目工程总造价为4172856.68元。截至法庭辩论终结前，三峡天然气公司向***、***给付工程款2640000元。

又查明：***、***系夫妻关系。国务院《建筑工程质量管理条例》第四十条规定：在正常使用条件下，建设工程的最低保修期限为：（四）电气管线、给排水管道、设备安装和装修工程，为2年。

本院认为，本案系一起建设工程施工合同纠纷，***名为工程项目负责人，实际为***、***借用常德鸿达设备公司的资质进行工程施工的挂靠人，对此，原、被告及第三人各方均无异议，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条规定“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”***、***申请追加常德鸿达设备公司为本案第三人，三峡天然气公司无异议，为查明案情，本院应依法追加常德鸿达设备公司为本案第三人，因三峡天然气公司已经支付的部分工程款均是直接拨付至***、***的账户，且常德鸿达设备公司既没有参加案涉工程的所有工作，故***、***作为挂靠人即实际施工人可以依照相关规定以自己的名义对发包人三峡天然气公司提起诉讼，三峡天然气公司应对在欠付工程价款范围内对***、***承担责任。

本案的争议焦点是：常德鸿达设备公司与三峡天然气公司签订的《工程安装合同书》是否合法有效。一、常德鸿达设备公司虽以自己名义与三峡天然气公司签订了《工程安装合同书》，但常德鸿达设备公司将上述合同的施工内容以授权委托的形式交***夫妻负责施工，公司不参与施工、结算，也不接收工程款，实际上属于借用资质的挂靠施工行为，***、***为挂靠人，常德鸿达设备公司为被挂靠人。常德鸿达设备公司违反法律强制性规定出借资质给个人***、***承揽工程项目，因***、***不具有施工资质，根据根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第(五)项的规定，认定无效：(二)没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的”，常德鸿达设备公司以自己与三峡天然气公司签订的《工程安装合同书》应认定为无效合同。

二、三峡天然气公司是否应支付***、***工程款及工程款金额的确定。案涉工程交付使用后，于2018年3月19日和2019年1月29日分二次经湖南省特种设备检验检测研究院常德分院验收合格，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。案涉工程经湖南天兴工程造价咨询有限公司鉴定，工程造价为4172856.68元。按照《工程安装合同书》约定，待工程完工验收合格并向甲方提供完整的竣工资料（取得质监部门发放的监检报告）后，三峡天然气公司应支付工程款的95%，待质保期满后，付清余款5%，故在工程竣工并取得质监部门发放的监检报告之日，应付工程款为3964213.85元（4172856.68元×95%）。三峡天然气公司已支付2640000元，扣除已支付的2640000元，尚欠95%的工程款1324213.85元。***、***与三峡天然气公司未约定质保期，双方也不能达成补充协议，本院依据国务院《建筑工程质量管理条例》的相关规定，确定案涉工程的质保期为工程验收交付并取得质监部门发放的监检报告之日起2年。根据二次质监部门监检报告发放的时间，本院确定案涉工程量的80.52%[16580÷(16580+4010)]在2020年3月19日已过质保期，故质保金167999.21元（4172856.68元×5%×80.52%）应当予以返还。工程量的19.48%[4010÷(16580+4010)]的质保期限为2021年1月29日，故质保金40643.62元（4172856.68元×5%×19.48%）因未到期不在本案中处理。案涉工程造价中未含“破除混凝土及建筑垃圾外运、恢复混凝土”费用，但鉴定机构已经鉴定出过房前屋后及过道路破除混凝土及建筑垃圾外运、恢复混凝土费用确实发生，且三峡天然气公司自认该项费用有30000元，如***、***对该项费用能提交证据予以确认，可另行主张。

三、三峡天然气公司是否应承担欠付工程款的利息及支付利息的金额。***虽不是《工程安装合同书》的当事人，但相关法律规定允许挂靠人即实际施工人向发包人主张权利，实际上已经突破了合同的相对性，实际施工人向发包人请求欠付工程款基础为不当得利返还请求权。工程款利息属于法定孳息，其返还范围包括欠付的工程款及利息。《工程安装合同书》对欠付工程价款利息计付标准没有约定，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定，应按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息，自2019年8月20日起，因中国人民银行贷款基准利率这一标准已经取消，取代为全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率，故自2019年8月20日起，欠付工程价款利息计付标准没有约定的，应按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。《工程安装合同书》约定工程价款的95%的应付时间为工程竣工验收合格并取得质监部门发放的监检报告之日，该工程分别于2018年3月19日和2019年1月29日经湖南省特种设备检验检测研究院常德分院检验结果为合格，应视为工程审核无误，故2018年3月19日和2019年1月30日为工程价款95%的应付日期，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条规定，并综合考虑***、***的诉讼请求中利息的给付日期确认。95%的工程量的利息应从应付工程价款之日即2019年1月30日开始计付，应付的质保金的利息应从2020年3月20日开始计付。

四、案涉司法鉴定费的负担问题。司法鉴定费不属于《诉讼费用交纳办法》第六条规定的诉讼费用。《诉讼费用交纳办法》第十二条所称的“谁主张、谁负担”的原则，应该是指在举证阶段的确定交费主体的原则，而不是裁判结果的最终鉴定费由谁负担的原则。人民法院根据具体案情确定了双方当事人分担的鉴定费用的比例，本案司法鉴定意见本院已采信，未通过合同结算工程量原、被告均有责任，再综合考虑司法鉴定意见与原告的诉讼请求金额，本院酌定由***、***负担司法鉴定费的30%，三峡天然气公司负担司法鉴定费的70%。本案司法鉴定费65000元由***垫付，故三峡天然气公司应支付***、***垫付的司法鉴定费用45500元（65000元×70%）。三峡天然气公司辩称***、***没有充分履行合同义务，存在违约行为，因未提交证据，没有事实依据，本院不予支持。庭审中，***、***放弃要求常德鸿达设备公司承担责任的权利，三峡天然气公司亦不要求常德鸿达设备公司承担责任，系其对自身权利的处分，本院予以确认。据此，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二项、第二条、第十七条、第十八条、第二十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条第二款、第六十四条第一款规定，判决如下：

一、汉寿县三峡天然气有限公司于本判决生效后十日内支付***、***工程款1324213.85元及利息（利息以欠付工程款1324213.85元为基数，自2019年1月20日起至2019年8月19日止按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算利息，自2019年8月20日起自应付工程欠付款全部付清之日止，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算利息）；

二、汉寿县三峡天然气有限公司于本判决生效后十日内支付***、***质保金167999.21元及利息（利息以欠付质保金款167999.21元为基数，自2020年3月20日起至质保金全部付清之日止，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算利息）；

三、汉寿县三峡天然气有限公司于本判决生效后十日内支付***、***垫付的司法鉴定费45500元；

四、驳回***、***的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费22423元，由***、***共同负担4815元，汉寿县三峡天然气有限公司17608元。

如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人的人数提出副本，上诉于湖南省常德市中级人民法院。

审　判　长　　叶久万

人民陪审员　　刘佑满

人民陪审员　　周正海

二〇二〇年十二月三日

法官助理殷璇

书记员肖娴

附本判决书所适用的法律条文：

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》

第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：

（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；

（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；

（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。

第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。

第十七条当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理;没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。

第十八条利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：

(一)建设工程已实际交付的，为交付之日;

(二)建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日;

(三)建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。

第二十六条实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。

实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》

第二十四条实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。

《中华人民共和国民事诉讼法》

第十三条民事诉讼应当遵循诚实信用原则。

当事人有权在法律规定的范围内处分自己的民事权利和诉讼权利。

第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。

当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。

人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。