某某、某某市润苇基础工程有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

山东省威海市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2020）鲁10民终1720号

上诉人（原审被告）：**，男，1968年07月06日出生，汉族，住济宁市市中区。

委托诉讼代理人：康振军，山东公明政和律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：**市润苇基础工程有限公司，住所地**市崂山街道斜口岛村。

法定代表人：孙本胜，总经理。

委托诉讼代理人：孙涛，男，该公司职工。

被上诉人（原审被告）：山东鑫宏源电力工程有限公司，住所地淄博市张店区马尚镇大套村工业园。

法定代表人：张代辉，执行董事。

委托诉讼代理人：马振华，山东柳泉律师事务所律师。

上诉人**因与被上诉人**市润苇基础工程有限公司（以下简称润苇公司）、山东鑫宏源电力工程有限公司（以下简称鑫宏源公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省**市人民法院(2020)鲁1082民初4号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月2日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

**上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判**与润苇公司之间建设工程施工合同关系不成立，**不承担偿还润苇公司工程款及利息或发回重审；2.一、二审诉讼费用均由润苇公司和鑫宏源公司承担。事实和理由：一、**与润苇公司未签订任何土方施工合同，润苇公司未提供双方工程结算的证据。一审法院仅以**替鑫宏源公司出具的证明，判决双方之间的合同成立并生效，**向润苇公司支付工程款明显不当。1.涉案土方工程是润苇公司与鑫宏源公司项目经理刘涛协商，约定鑫宏源公司支付工程款。工程结束后，润苇公司去项目部索要工程款时，刘涛安排**按刘涛与润苇公司确认的金额出具证明，后鑫宏源公司预付前期工程款，鑫宏源公司对施工签证单的真实性无异议，可以证实润苇公司与鑫宏源公司之间存在施工合同关系并进行工程结算；2.**认可证明系其代书，所有内容均因**与鑫宏源公司采用合伙制施工，**系根据刘涛的要求书写证明，对其详情并不知情。一审法院未审查出具证明时**与鑫宏源公司是合伙关系明显不当。二、一审开庭时，**提交的其与鑫宏源公司于2019年1月25日签订的《合同附件》虽系复印件，但原件在鑫宏源公司保管。鑫宏源公司在淄博仲裁委员会仲裁案件开庭时已认可原件在该公司，且鑫宏源公司向**邮寄及送交的工程付款通知书及**款项告知函等证据完全可以证明，鑫宏源公司知悉并认可双方之间签订的合同附件的效力。结合**与鑫宏源公司刘涛等人的微信聊天记录，可以证实双方在劳务合同签订后即已协商采用合伙制进行涉案工程的施工。一审法院未对涉案证明的出具原因进行仔细审查，径行判决**承担支付工程款义务，属认定事实不清。三、劳务分包合同仅约定**承包鑫宏源公司承接工程的土建工程劳务，未约定**承接土方施工。农民工权益保障书是鑫宏源公司未支付农民工工资，在当地政府相关部门及发包方威海海源电力工程有限公司（以下简称海源公司）的一再要求下打印并要求**签字后支付相关费用，**无奈签字。后，**为维护自身合法权益，理清双方之间的权利义务关系，经多次协商后签订合同附件，对前期工程量进行确认，明确双方继续采用合伙制，并约定合伙比例及其他权利义务，故双方劳务合同约定也因双方协商采用合伙制的约定替代。退一步讲，即使有证据证明润苇公司履行与鑫宏源公司的施工合同，**作为代书人及合伙人，也仅应按约定的合伙比例承担不超过30%的支付义务。

润苇公司答辩称，涉案工程是经朋友介绍，与鑫宏源公司的项目经理刘涛协商并施工，款项由鑫宏源公司支付，但欠条是**出具。鑫宏源公司与**之间的关系润苇公司不清楚。请求依法判决。

鑫宏源公司答辩称，涉案工程是由鑫宏源公司转包给**，后由**承包给润苇公司，鑫宏源公司与润苇公司之间不存在建设工程施工合同。原审认定事实清楚，证据确实充分，程序合法，**的上诉请求无事实及法律依据，应予驳回。

润苇公司向一审法院起诉请求：1.判令鑫宏源公司、**支付润苇公司拖欠的工程款105000元及利息（利息以105000元为基数，自2018年10月12日起至实际付清日止，按银行同期贷款利率计算）；2.判令鑫宏源公司、**支付逾期付款利息；3.依法判令鑫宏源公司、**承担诉讼费。

一审法院认定事实：2018年10月4日，鑫宏源公司与**签订建设工程施工劳务分包合同，鑫宏源公司将承包的220KV变电站土建工程分包给**施工。润苇公司系从事基础工程施工、土方石搬运、园林绿化施工、线路管道安装的公司。2019年1月27日左右，**给润苇公司出具欠条一份，内容为“经双方协议，甲方预付乙方工程款163000元，余款105000元在2019年4月29日前付清，甲方山东鑫宏源电力工程有限公司（该字迹被划掉），乙方**市润苇基础工程有限公司。山东鑫宏源电力工程有限公司**”。润苇公司收取的163000元工程款系由鑫宏源公司支付。2019年1月28日，**给鑫宏源公司出具收条一份，内容为“收条，今收到工程款626780元，其中，土石方供方孙涛163000元…，用于支付临时工工资，由山东鑫宏源电力工程有限公司代付，特此说明。**2019.1.28。”

一审庭审中，双方对以下事实产生争议。润苇公司主张鑫宏源公司、**应承担付款责任。鑫宏源公司主张其与润苇公司之间不存在合同关系，不应承担付款责任。**主张其系受鑫宏源公司指示出具欠条，其不应承担还款责任。

润苇公司为证实其主张，提交以下证据：1.鑫宏源公司与**出具的欠条；2.鑫宏源公司付款凭证，证实鑫宏源公司预付给润苇公司工程款163000元，尚欠105000元；3.润苇公司给鑫宏源公司出具的发票163000元；4.施工签订单一宗，证实鑫宏源公司给润苇公司出具了签证单。经质证，鑫宏源公司对证据1真实性无异议，但其工作人员并未在该证据上签字确认，因此无法证实润苇公司与其之间形成了合同关系；对证据2真实性无异议，确实是根据**的要求代向润苇公司支付工程款163000元，但不能证实润苇公司与鑫宏源公司之间形成合同关系；对证据3真实性无异议，鑫宏源公司支付相关款项之后，必须有相应的记账凭证，因此由收款人为鑫宏源公司出具相关发票也符合财务管理规定；对证据4真实性无异议，但润苇公司提供该证据为复印件，不符合民事诉讼法的规定，但该签证单系鑫宏源公司向工程的发包方所提交的，与润苇公司诉求无关。经质证，**对证据1真实性无异议，出具时间大约2019年1月27日左右，出具欠条时是鑫宏源公司的项目负责人刘涛指示其代表鑫宏源公司出具的；对证据2、3真实性均无异议，但称与其无关；对证据4真实性无法确认，亦与其无关。

鑫宏源公司为证实其主张，提交了以下证据：1.鑫宏源公司与**于2018年10月4日签订的建设工程施工劳务分包合同一份，证明鑫宏源公司已将包括涉案工程在内的威海海源电力有限公司发包的220KV变电站土建工程已分包给**，双方的权利义务在该合同当中均有明确体现；2.**与苏留柱于2018年10月11日签订的建设工程施工合同，证明**违反其与鑫宏源公司所签订的劳务分包合同，又将涉案工程转包给苏留柱；3.**签字捺印的一份民工权益保障承诺书，证明在2018年春节之前因工地民工索要工资，根据工程驻地政府部门的相关要求及**做出相应承诺，在此前提下，鑫宏源公司代**向润苇公司支付工程款163000元；4.**于2019年1月28日手写的收条一份，内容中明确表明润苇公司的工程款163000元是由鑫宏源代替**垫付的。经质证，**对证据1真实性无异议，但该份合同不包括土方施工；对证据2真实性无异议，是鑫宏源公司项目部葛祖才经理为了赶进度、好管理，葛祖才经理与苏留柱签订的合同，**后期补的签字；对证据3真实性无异议；对证据4真实性无异议，但该收条是项目部经理要求**按照模板为鑫宏源公司出具的。经质证，润苇公司认为上述证据1、2、3、4均与其无关。

**为证实其主张，提交以下证据：1.合同附件；2.**与刘涛经理的微信聊天记录，证据1、2证实**与鑫宏源公司继续采取合伙制，所有欠条都是**按照刘涛的模板要求代鑫宏源公司出具的，实际应由鑫宏源公司承担责任；3.项目部项目经理变更通知，证实葛祖才经理与苏留柱签订的合同。经质证，润苇公司对证据1、2真实性均无异议，润苇公司就是与鑫宏源公司刘涛经理交谈的；对证据3与润苇公司无关。经质证，鑫宏源公司对证据1系合同复印件不予质证；对证据2微信聊天记录无原始载体不予质证；对证据3真实性无异议，但与本案无关。

对双方有争议的事实，一审法院认定如下：鑫宏源公司与**之间签订了建设工程施工劳务分包合同，结合**给鑫宏源公司出具的民工权益保障承诺书、收条，其中收条内容亦明确写明了给付润苇公司的163000元系鑫宏源公司为**垫付，而润苇公司起诉状中陈述的“被告**自2018年起承接鑫宏源公司的工程施工工作，后又劳务委托给原告公司施工”内容，与润苇公司庭审中陈述的“在出具欠条时，原告和**并不认识，出具欠条时才认识。”内容明显相互矛盾，虽鑫宏源公司直接向润苇公司给付了部分款项，但综合全案证据来看，润苇公司主张的其与鑫宏源公司之间存在直接的施工合同法律关系，证据不足，难以认定。**主张其系代鑫宏源公司向润苇公司出具欠条，与**向鑫宏源公司出具民工权益保障承诺书、收条的行为明显相悖，故**主张的上述事实，难以认定。**作为完全民事行为能力人，应该清楚其给润苇公司出具欠条所产生的法律后果，结合双方的陈述及其他证据，能够认定，润苇公司与**之间形成了建设工程施工合同法律关系。

一审法院认为，润苇公司为**分包的工程进行施工，经结算后，所欠工程款由**向润苇公司出具欠条，润苇公司与**之间建设工程施工合同关系成立并生效。润苇公司要求**给付所欠工程款105000元的主张，于法有据，理由正当，予以支持。润苇公司与**在欠条中约定了余款于2019年4月29日前付清，故润苇公司主张的利息，可自2019年4月30日起至实际付清之日，按年利率6%计算。润苇公司主张鑫宏源公司承担责任，其提供的欠条并无鑫宏源公司负责人签字也未加盖公司印章，故润苇公司提供的证据，不足以证实润苇公司与鑫宏源公司之间存在建设工程施工合同关系，故其要求鑫宏源公司支付工程款的主张，证据不足，不予支持。**辩称其系代表鑫宏源公司出具，不应承担还款责任，与查明的事实不符，不予支持。

综上所述，依照《中华人民共和国民法总则》第六条、第一百八十八条，《中华人民共和国合同法》第五条、第八条、第一百零九条，《最高人民法院关于适用的解释》第六十四条规定，判决：一、**于判决生效之日起十日内支付**市润苇基础工程有限公司工程款105000元及利息（以105000元为基数，自2019年4月30日起至实际付清之日，按年利率6%计算）；二、驳回**市润苇基础工程有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1200元，由**负担。

本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据,本院组织当事人进行了质证。**提供证据一、**持淄博仲裁委员会的介绍信到海源公司调取的施工项目部管理人员资格报审表、鑫宏源公司与葛祖才、刘伟斌、王晓海、孙成桐等签订的劳动合同、**向海源公司出具的收条各一份，结合**一审提供的合同附件，拟证实**与鑫宏源公司系采用合伙制施工涉案工程，**在鑫宏源公司的股东及该公司派驻涉案工程项目部经理刘涛的安排下向润苇公司出具欠条，均是代表鑫宏源公司，所欠款项应由鑫宏源公司支付；证据二、鑫宏源公司与**市新建建筑设备租赁有限公司、威海市中泸建设工程有限公司签订的补充协议复印件一份、**出具的收条复印件一份、鑫宏源公司向**市新建建筑设备租赁有限公司付款指令明细及电子回单各一份、**市新建建筑设备租赁有限公司查询信息打印件一份，拟证实根据协议约定威海市中泸建设工程有限公司租赁的**市新建建筑设备租赁有限公司的脚手架等物品由鑫宏源公司继续使用，鑫宏源公司须在2019年1月29日前将产生的租赁费、运输费等全部付清，**按鑫宏源公司的安排出具欠条后，鑫宏源公司支付的上述款项；证据三、鑫宏源公司企业信用信息报告一份、建设工程劳务分包合同一份，均系复印件，拟证实周磊及刘涛系鑫宏源公司的股东，周磊系鑫宏源公司的经理，刘涛系鑫宏源公司派驻涉案工程的项目部经理；证据四、鑫宏源公司于2019年4月28日出具的**款项告知函一份（内容为：**威海镆铘土建项目自2019年春节后鑫宏源公司已付工程款2366815.07元，根据双方1月27日达成的协议，由于您未在规定时间内将合作款项打入公司指定账户，公司视为您不具备合伙制条件，自动放弃2019年1月25日双方签订的合同及其附件，合同及所有附件废止，特此告知！），工程付款通知书（鑫宏源公司于2019年3月24日向**出具，无收费签字及盖章）及证明一份（无鑫宏源公司盖章及签订时间，亦无**的签名及身份信息），拟证实鑫宏源公司认可合同附件存在且真实有效，并于春节后向**进行催款。**已明确回复鑫宏源公司用**前期垫付的工程款支付后续的合作金，鑫宏源公司未同意。经质证，润苇公司对上述证据均无异议。鑫宏源公司对证据一的真实性无异议，但主张资格报审表、劳动合同、收条等相关资料均系按照建设方及工程所在地建设管理部门的要求出具，且与鑫宏源公司与**签订的劳务转包合同等证据相矛盾；证据二系淄博仲裁委员会邮寄给**，故对证据二的真实性无异议；对证据三的真实性无异议，但仅能证明**与鑫宏源公司之间存在违法转包合同关系；对证据四中的款项告知函真实性无异议，系在合同履行过程中双方对产生争议问题进行相应的变更解决。双方虽签订合同附件，但并未实际履行，换言之，调整鑫宏源公司与**权利义务关系的合同仍然是劳务分包合同。对证据四中的工程付款通知书及证明因无鑫宏源公司的印章及签名不予认可。**与鑫宏源公司于2019年1月25日签订合同附件，约定内容如下：1.双方继续采取合伙制；2.⑤**负责（公司配合）完成春节前工程平稳过度至新的劳务合作方，清理项目前期（截止2019年1月25日）费用（由公司付款）后，**承担的工程支出清理至人民币100万元。本院经审查认为，润苇公司对**提供的证据无异议、鑫宏源公司对**提供的证据一、二、三及证据四中的款项告知函的真实性无异议，通过上述证据可以证实鑫宏源公司对其与**于2019年1月25日签订的合同附件是予以认可的，鑫宏源公司与**采取了合伙制实际履行合同及合同附件约定内容，同时按照合同附件约定，**负责（公司配合）完成春节前工程平稳过度至新的劳务合作方，清理项目前期（截止2019年1月25日）费用（由公司付款）后，**承担的工程支出清理至人民币100万元，后鑫宏源公司与**因履行过程中产生争议。**主张其已明确回复鑫宏源公司用**前期垫付的工程款支付后续的合作金，但未提供证据证实，且鑫宏源公司未同意，对其该项主张，本院不予支持。

另查，**认可其系涉案项目的基金经理，涉案项目由刘涛主持，需要协商付钱的时候其才会到威海；欠条是润苇公司提供的，由润苇公司、**、鑫宏源公司三方协商，其与刘涛确定余款为105000元；欠条甲方原来写为鑫宏源公司，其将欠条交付给鑫宏源公司时，并未划掉。润苇公司认可**签字时三方在场，润苇公司委托代理人孙涛找到刘涛，刘涛又找到**并把事情安排给**，其认为**就是项目部领导；**说：“不用甲方在，在这上面写明了”，至于甲方有没有划掉，记不清。鑫宏源公司主张欠条就是**给润苇公司出具的。

本院对一审法院查明的其他事实予以确认。

本院认为，润苇公司主张的其与鑫宏源公司之间存在直接的施工合同法律关系，虽提供证据证明鑫宏源公司直接向其支付部分款项，但从润苇公司在起诉状中自认**将劳务委托给润苇公司施工，根据禁止反言的原则，润苇公司该项主张证据不足，本院不予支持。一审法院综合全案证据认定，润苇公司与**之间形成了建设工程施工合同法律关系并无不当，本院予以维持。**提供的证据虽可以证实其与鑫宏源公司之间存在合伙制关系，但双方在合同附件中明确约定，**负责（公司配合）完成春节前工程平稳过度至新的劳务合作方，清理项目前期（截止2019年1月25日）费用（由公司付款）后，**承担的工程支出清理至人民币100万元，故在润苇公司**向润苇公司出具欠条后，鑫宏源公司支付润苇公司163000元，应系其根据合同附件的约定付款。**主张润苇公司与鑫宏源公司存在建筑工程施工合同关系，证据不足，本院不予支持。**与鑫宏源公司之间对工程款支付比例的约定属于双方内部约定，并不能对抗润苇公司。本案系润苇公司提起诉讼，基于润苇公司并未提供出上诉，同时为减少诉累，故**在承担本案责任后可向鑫宏源公司另行主张。

综上所述，**的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费2400元，由**负担。

本判决为终审判决。

审判长　　董光成

审判员　　郑华章

审判员　　潘　慧

二〇二〇年八月二十八日

法官助理姜雅群

书记员刘珍琪