某某银行上海分行申请财产保全损害责任纠纷民事二审民事判决书

中华人民共和国最高人民法院 民事判决书 （2022）最高法民终260号 上诉人（一审原告）：某某银行上海分行。住所地：上海市徐汇区。 代表人：达某（ＢＩＢＨＵＴＩＢＨＵＳＡＮＤＡＳＨ）。 委托诉讼代理人：***，上海***律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，上海***律师事务所律师。 被上诉人（一审被告）：上海某某发展银行股份有限公司济南分行。住所地：山东省济南市历下区。 负责人：陆某。 委托诉讼代理人：***，国浩律师（济南）事务所律师。 委托诉讼代理人：***，国浩律师（济南）事务所律师。 被上诉人（一审被告）：中国某某银行股份有限公司山东省分行。住所地：山东省济南市。 负责人：***。 委托诉讼代理人：***，北京市中伦（青岛）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，北京市中伦（青岛）律师事务所律师。 被上诉人（一审被告）：中国某某集团山东电力建设有限公司。住所地：山东省济南市。 法定代表人：***。 委托诉讼代理人：***，北京大成律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，北京大成律师事务所律师。 被上诉人（一审被告）：中国某某财产保险股份有限公司山东省分公司。住所地：山东省济南市高新区。 负责人：胡某。 委托诉讼代理人：***，山东文康（济南）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，山东文康（济南）律师事务所律师。 上诉人某某银行上海分行（以下简称某某上海分行）因与被上诉人上海某某发展银行股份有限公司济南分行（以下简称某某银行济南分行）、中国某某银行股份有限公司山东省分行（以下简称某丙分行）、中国某某集团山东电力建设有限公司（以下简称某某电建）、中国某某财产保险股份有限公司山东省分公司（以下简称某乙公司）申请财产保全损害责任纠纷一案，不服山东省高级人民法院（2021）鲁民初36号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2022年10月11日公开开庭审理了本案，某某上海分行的委托诉讼代理人***、***，某某银行济南分行的委托诉讼代理人***、***，某丙分行的委托诉讼代理人***、***，某某电建的委托诉讼代理人***、***，某乙公司的委托诉讼代理人***、***均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 某某上海分行一审诉讼请求：1.判令各被告连带赔偿原告损失49978009.9美元（以在上海金融法院起诉时的汇率计算折合人民币327855745元）;2.本案诉讼费用由各被告共同承担。 一审法院认定事实： 一、保函及反担保函开立、索兑、通知及付款相关情况 2008年8月27日，某某电建与印度某卡玛朗加某甲公司（以下简称某甲公司）签订合同，约定：由某某电建作为承包商，在印度奥里萨（Ｏｒｉｓｓａ）邦德肯纳尔（Ｄｈｅｎｋａｎａｌ）区卡玛朗加（Ｋａｍａｌａｎｇａ）村承建一座1050ＭＷ的燃煤火电厂。根据合同约定，某某电建提供以某甲公司为受益人的预付款保函和履约保函。 根据某某电建的申请，某某银行济南分行于2011年12月8日开立了以某丙分行为受益人、金额为36517244美元的某741011000015号预付款反担保函，该反担保函经数次展期和减额，到期日为2015年1月7日，金额为20611788.60美元。2011年12月9日，某丙分行依据某741011000015号预付款反担保函，开立了以某某上海分行为受益人、金额为36517244美元的某372131100010号预付款反担保函，该反担保函经数次展期和减额，到期日为2014年12月22日，金额为20611788.60美元。2011年11月，某某上海分行开立了以印度国家银行班加罗尔分行（以下简称印行班加罗尔分行）为受益人、金额为36517244美元的06611某000115预付款反担保函，该保函也经过了数次相应展期和减额。上述各反担保函均约定适用《见索即付保函统一规则》。印行班加罗尔分行以某甲公司为受益人开立了相应的预付款保函，编号为0686111某0006001。经数次展期和减额，该保函的累计最高金额为20611788.60美元。 根据某某电建的申请，某某银行济南分行于2013年4月28日开立了三份以某某上海分行为受益人的履约反担保函，编号分别为某741013000001、某741013000002和某741013000003，金额分别为24344829美元、11290763美元和47037248美元。同日，某某上海分行开立了以印行班加罗尔分行为受益人的三份履约反担保函，编号分别为06613某000057、06613某000058和06613某000059，金额分别为24344829美元、11290763美元和47037248美元。上述各反担保函均约定适用《见索即付保函统一规则》。印行班加罗尔分行相应开立了以某甲公司为受益人的三份履约保函。编号为0686113某0006959的保函载明：累计最高金额为24344829美元；编号为0686113某0006960的保函载明：累计最高金额为11290763美元；编号为0686113某0006961的保函载明：累计最高金额为47037248美元。 2014年11月3日，某甲公司要求印行班加罗尔分行支付编号为0686111某0006001预付款保函中的11688378.24美元。同日，某甲公司还要求印行班加罗尔分行支付三份履约担保函（编号分别为06613某000057、06613某000058和06613某000059）项下的全部款项（数额分别为24344829美元、11290763美元和47037248美元）。某甲公司在函中要求的付款方式为某（某，即：实时结算系统），并列明了该公司的账号。 2014年11月12日印度时间12:24:22（北京时间为14:54:22），印行班加罗尔分行向某甲公司付款2905117705卢比，付款方式为某。印度时间16:33:35（北京时间为19:03:35）印行班加罗尔分行向某甲公司付款2887516400卢比，付款方式为ＮＥＦＴ（全国电子资金转账系统）。 2014年11月12日，某某上海分行向印行班加罗尔分行付款11688378.24美元、24344829美元、11290763美元和47037248美元。 某某上海分行于2014年11月12日向某某银行济南分行发出电文，通知某某银行济南分行向其付款11290763美元、47037248美元和24344829美元；向某丙分行发出电文，通知某丙分行向其付款11688378.24美元。某某上海分行向某某银行济南分行发出的三份电文均载明系“6号催告书”（ＲＥＭＩＮＤＥＲＮＯ.6），并载明已于2014年11月3日收到“符合保函条款”（ＩＮＡＣＣＯＲＤＡＮＣＥＷＩＴＨＩＴＳＴＥＲＭＳ）的付款要求。某某上海分行向某丙分行发出的电文载明已于2014年11月3日收到符合保函条款的付款要求，且“此后已多次催告”（ＨＡＶＥＳＥＮＴＶＡＲＩＯＵＳＲＥＭＩＮＤＥＲＳＳＩＮＣＥＴＨＥＮ）。 2020年4月15日，某某上海分行从某某银行济南分行收到反担保函项下付款82672840美元，从某丙分行收到反担保函项下付款11688378.24美元，合计收到94361218.24美元。 二、保函欺诈案起诉、财产保全及判决相关情况 山东某甲公司提交的落款日期为2014年11月6日的起诉状载明，其以某甲公司与印行班加罗尔分行构成保函欺诈为由，请求法院判令第三人某某上海分行、某某银行济南分行、某丙分行终止支付案涉保函项下款项，被告某甲公司、印行班加罗尔分行承担案件诉讼费用。山东某甲公司提交的落款日期为2014年11月13日的起诉状载明，其以某甲公司与印行班加罗尔分行构成保函欺诈为由，请求法院判令被告某某上海分行、某某银行济南分行、某丙分行终止支付案涉保函项下款项，被告某甲公司、印行班加罗尔分行承担案件诉讼费用。 2014年11月12日，就某某电建与某甲公司、印行班加罗尔分行保函临时禁令一案，印度奥里萨邦高等法院作出裁定，要求当事人对包括本案所涉保函在内的12份银行保函维持现状。 2014年11月14日，山东省高级人民法院（以下简称山东高院）作出（2014）鲁民四初字第6-1号民事裁定书，因山东某乙公司提出止付保函的财产保全申请，裁定冻结山东某乙公司在中国某某股份有限公司济南天桥支行的银行存款100000000美元。同日，山东高院作出（2014）鲁民四初字第6-2号民事裁定书，裁定某某银行济南分行中止向某丙分行支付某741011000015号预付款反担保函项下款项11688378.24美元；某丙分行中止向某某上海分行支付某372131100010号预付款反担保函项下款项11688378.24美元；某某上海分行中止向印行班加罗尔分行支付06611某000115号预付款反担保函项下款项11688378.24美元；某某银行济南分行中止向某某上海分行支付某741013000001号履约反担保函项下款项24344829美元、某741013000002号履约反担保函项下款项11290763美元、某741013000003号履约反担保函项下款项47037248美元（共计82672840美元）；某某上海分行中止向印行班加罗尔分行支付06613某000057号履约反担保函项下款项24344829美元、06613某000058号履约反担保项下款项11290763美元、06613某000059号履约反担保函项下款项47037248美元（共计82672840美元）。2015年4月29日，山东高院作出（2014）鲁民四初字第6-4号民事裁定书；2016年4月22日，山东高院作出（2014）鲁民四初字第6-7号民事裁定书；2017年4月17日，山东高院作出（2014）鲁民四初字第6-8号民事裁定书；2018年4月8日，山东高院作出（2014）鲁民四初字第6-9号民事裁定书；2019年3月21日，山东高院作出（2014）鲁民四初字第6-10号民事裁定书，同意某某电建的续封申请。 某某上海分行向山东高院提交了落款日期为2014年11月28日、2015年5月11日、2016年5月9日、2017年5月2日、2018年4月18日的《民事裁定复议申请书》，以其已经于2014年11月12日善意付款为由，向山东高院申请撤销（2014）鲁民四初字第6-2号、6-4号、6-7号、6-8号、6-9号民事裁定书。 山东某甲公司针对某某上海分行《民事裁定复议申请书》，向山东高院提交落款日期为2015年4月23日的《诉讼保全复议答辩状》。 山东某甲公司独立保函纠纷（第二次诉讼）立案前听证会发言提纲附件载有印度法院裁决书，备用内容：印度法院裁决“保函维持现状”。 2016年6月27日，某乙公司向山东高院出具担保函，为某某电建在（2014）鲁民四初字第6号案件的财产保全申请提供担保，某某电建申请有错误的，某乙公司向被申请人赔偿被申请人因保全所遭受的损失。 2020年4月7日，本院就上诉人某甲公司、印行班加罗尔分行、某某上海分行与被上诉人某某电建、某某银行济南分行、某丙分行涉外保函欺诈纠纷一案作出（2019）最高法民终513号民事判决（以下简称513号判决）：撤销山东高院（2014）鲁民四初字第6号民事判决，驳回某某电建的诉讼请求。 另查明，在山东高院（2014）鲁民四初字第6号案审理期间，山东某甲公司变更为中国某某集团山东电力建设有限公司。 一审法院认为，本案争议的焦点问题有三个：一、某某电建在申请财产保全中是否存在过错；二、四被告应否向原告某某上海分行承担赔偿责任；三、原告某某上海分行是否存在实际损失。 一、关于某某电建在申请财产保全中是否存在过错 《中华人民共和国民事诉讼法》第一百零三条第一款规定：“人民法院对于可能因当事人一方的行为或者其他原因，使判决难以执行或者造成当事人其他损害的案件，根据对方当事人的申请，可以裁定对其财产进行保全、责令其作出一定行为或者禁止其作出一定行为；当事人没有提出申请的，人民法院在必要时也可以裁定采取保全措施。”根据该条规定，申请诉讼保全是当事人的一项诉讼权利，本案中的申请止付行为是一种行为保全。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百零八条规定：“申请有错误的，申请人应当赔偿被申请人因保全所遭受的损失。”因申请保全错误致使被申请人遭受损失属于侵权责任的范畴，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条规定，民法典施行后的法律事实引起的民事纠纷案件，适用民法典的规定。民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。本案中，某某电建申请中止支付独立保函项下的款项、山东高院作出止付民事裁定书以及某某上海分行主张损失的产生时间均发生在《中华人民共和国民法典》施行前，故某某电建申请止付行为是否构成侵权仍应适用当时有效的法律，即《中华人民共和国侵权责任法》（以下简称《侵权责任法》）。《侵权责任法》第六条和第七条规定，侵权行为以过错责任为原则，无过错责任必须要有法律依据，但《侵权责任法》所规定的无过错责任中并不包含申请保全错误损害赔偿责任。据此，在申请保全错误损害赔偿案件中，应按照一般侵权行为的构成要件来认定申请保全人是否应赔偿相应损失，以过错责任为归责原则。对于申请诉讼财产保全的过错认定，不能仅以诉讼请求最终未获得支持作为判断申请保全人是否存在过错的依据，而应以申请人提起保全时是否存在故意或未尽到审慎义务存在重大过失来判断。因此，只有在申请人存在故意或重大过失的情况下，方可认定申请人的保全申请确有错误。 一审法院认为，根据本案已查明的事实，现有证据不能证明某某电建在申请保全中存在故意或重大过失的主观过错。某某上海分行主张某某电建申请保全错误，主要基于以下四个理由：1.513号判决驳回某某电建的诉讼请求，证明某某电建保全申请错误，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百零八条、《最高人民法院关于审理独立保函纠纷案件若干问题的规定》（以下简称《独立保函规定》）第十五条规定，应承担保全止付错误的赔偿责任。2.某某电建在山东高院（2014）鲁民四初字第6号保函欺诈纠纷案（以下简称保函欺诈案件）起诉时，将与其不存在合同关系和保函担保关系的某某上海分行列为第三人，后将某某上海分行列为被告，存在恶意。3.某某电建在保函欺诈案件申请止付裁定时，没有提供任何证据证明某某上海分行涉嫌欺诈，在没有证据的情况下，止付反担保函是不正当阻止索赔，保全目的就是不让资金出境，某某上海分行在保全持续过程中已对保全裁定多次提出复议。4.某某上海分行申请以保函担保的方式解除查封未获某某电建的同意，造成损失扩大。 对此，一审法院分别评判如下：1.513号判决虽驳回某某电建的诉讼请求，但并不当然表示某某电建存在主观过错。主观过错的存在与否，必须有相应的证据加以证明。法律规定诉讼保全损害责任的目的，在于约束当事人审慎提出保全申请，防止当事人滥用诉讼权利，而财产保全制度的目的在于保障将来生效判决的执行，并非对实体义务的终局确认，故申请人在为维护合法权益寻求司法救济提出财产保全申请时，仅需尽到一般人应尽到的合理、谨慎的注意义务，案件裁判结果仅应当作为考察“过错”情形的参考因素，而非唯一因素，判决结果由双方当事人诉讼行为、对法律法规的认识理解以及法院认定事实和适用法律等诸多因素决定。某某电建作为当事人由于受法律知识和对法律关系的分析判断能力限制，人民法院的裁判结果并非某某电建在申请保全时即可准确预见，依据裁判结果不足以认定某某电建主观上存在过错。2.关于某某电建变更某某上海分行诉讼地位的问题，一审法院认为，某某上海分行系案涉反担保函的开立行，与保函欺诈有直接的利害关系，某某电建作为保函的申请人，基于自身对案件事实的理解，有权选择被告，也有权提出具有合理事实基础的诉讼请求，该些行为均属于正当行使诉讼权利的行为。在保函欺诈案件中，某某上海分行作为反担保保函的开立行是否善意付款一直是一、二审法院的审理焦点和待决事项，某某电建将某某上海分行列为被告，未超过其行使相应诉权的合理限度范围。若以此认定某某电建为恶意诉讼，将不合理地限制当事人的法定诉权，有违民事诉讼权利救济目的。本案系因申请保全损害责任纠纷，对“过错”的判断应当严格限定在“保全申请”的范围，某某上海分行在案件中的诉讼地位与申请止付行为及后果并无必然因果关系。某某上海分行未能提供证据证明某某电建变更诉讼地位进行诉讼存在恶意，对该项主张，一审法院不予支持。3.关于某某电建在保函欺诈案件中申请止付裁定时是否提供证据、保全目的、某某上海分行对保全裁定多次提出复议的问题。一审法院认为，某某电建在起诉时向法院提供了保函欺诈的初步证据，亦提交了反担保函表明某某上海分行、某某银行济南分行、某丙分行提供反担保的事实，某某电建主张因保函欺诈诉请反担保函止付符合常理。经查，某某电建向山东高院申请保全止付时，某某上海分行并未对外付款，在保全裁定送达后，某某上海分行才向山东高院提出复议，称其已经付款，某某电建对此并不知情。双方由此发生了是否善意付款的争议，山东高院对此组织了复议听证，在听证时某某电建提交了印度法院维持现状的裁定，对某某上海分行的支付凭证提出异议，在复议答辩状中陈述了非善意付款的理由，并在后续开庭审理时提交了其认为能支持其诉讼主张的非善意的证据。司法实践中，财产保全的申请人对自身权利的衡量与人民法院最终认定存在差异，当事人自认为合理的诉请不为人民法院认定支持的情况并不鲜见，如果苛求申请保全时对诉争法律关系的判断与人民法院最终裁判结果一致，则对申请人的诉讼能力和预判能力要求过高。某某电建为了维护自己的利益，防止资金出境，导致将来的判决难以执行或者造成其他损害，提出财产保全申请并提供担保，属于保证己方诉讼请求未来可以执行的合理保全安排，该行为并不存在主观上的过错。4.关于某某上海分行申请以保函担保的方式解除查封未获某某电建的同意，造成损失扩大的问题。一审法院认为，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百六十七条关于“财产保全的被保全人提供其他等值担保财产且有利于执行的，人民法院可以裁定变更保全标的物为被保全人提供的担保财产”的规定，人民法院变更保全标的物的前提是其他财产需要满足等值、更有利于执行的条件，相较于保函担保，止付更有利于执行。保全申请人是否同意置换，均是依法行使诉讼权利的行为，不违反法律的规定，不能据此认定某某电建主观上存在过错。此外，案件当事人提起管辖异议，以及域外当事人的国际送达程序，在一定程度上也增加了整个诉讼审理的工作量和审理时间。因此，保全时间的延长也并非某某电建申请保全造成。 二、关于四被告应否向原告某某上海分行承担赔偿责任 原告某某上海分行主张四被告共同侵权，责任形式是四被告承担连带责任。某某电建止付申请错误，应承担损失赔偿责任；某丙分行和某某银行济南分行恶意串通、故意拖延支付，与某某电建承担共同赔偿责任；某乙公司作为专业提供担保的公司，对于止付担保审查不严，造成了止付申请在保险公司的担保下得以继续维持并不断更新，在侵权责任和合同之债竞合的情况下，选择要求某乙公司与其他被告一起承担赔偿责任。 关于某某电建应否承担赔偿责任。如前所述，某某上海分行提供的证据不能证明某某电建申请保函止付的行为存在主观过错，某某电建在申请财产保全时已经尽到合理注意义务，没有损害某某上海分行权利的故意或过失，不构成侵权，无过错即无责任，某某电建不负有向某某上海分行赔偿损失的责任。 关于某丙分行和某某银行济南分行应否承担赔偿责任。某某上海分行主张某丙分行和某某银行济南分行存在恶意串通、故意拖延支付的侵权行为，但对于恶意串通的主张，某某上海分行未提交任何证据，一审法院不予支持。对于拖延支付的主张，某某上海分行虽提交国际商会跟单票据争议专家解决方案（某）343、344号裁决［以下简称（某）343、344号裁决］，但四被告对真实性不予认可。从内容来看，该裁决是基于一方当事人的申请，缺乏客观公正性，一审法院不予采信。513号判决已经查明，案涉反担保函均载明适用《见索即付保函统一规则》（ＵＲＤＧ458），但ＵＲＤＧ458没有对“合理时间”作出定义，故而自2014年11月3日某某上海分行向某某银行济南分行、某丙分行发出索兑通知至2014年11月14日某某银行济南分行、某丙分行收到山东高院作出的止付裁定书未超过合理时间。513号判决同时查明，2014年11月12日，就某某电建与某甲公司、印行班加罗尔分行保函临时禁令一案，印度奥里萨邦高等法院作出裁定，要求当事人对包括本案所涉保函在内的12份银行保函维持现状。某某电建随即将印度法院作出的裁定告知某某银行济南分行、某丙分行。由此可见，某某银行济南分行、某丙分行没有拖延支付的主观故意，某某上海分行主张某丙分行和某某银行济南分行在保函止付裁定送达前拖延支付，未提供充分的事实和法律依据，一审法院不予支持。在保函止付裁定送达后，某丙分行和某某银行济南分行依法中止案涉反担保函项下款项的支付，不存在侵权行为。513号判决生效后，某丙分行和某某银行济南分行按照判决履行了付款义务，没有过错和可归责性。 关于某乙公司应否承担赔偿责任。某某上海分行庭审时明确选择向某乙公司主张侵权责任，并称某乙公司作为专业提供担保的公司，对于止付担保审查不严，造成了止付申请在保险公司的担保下得以继续维持并不断更新。对于该项主张，某某上海分行既未提交任何证据证明某乙公司的具体侵权行为、主观过错，又无法说明某乙公司出具担保函与被诉侵权行为的关联性，同时也与《最高人民法院关于人民法院办理财产保全案件若干问题的规定》中保险人可以签订财产保全责任险合同的方式为申请人的财产保全提供担保的规定不符。某某上海分行主张某乙公司的担保行为构成侵权，没有事实和法律依据，一审法院不予支持。 综上，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条关于“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”的规定，某某上海分行未举证证明某某电建存在主观过错，未证明某某银行济南分行、某丙分行、某乙公司存在侵权行为及与相关侵权行为对应的主观过错，亦未证明四被告存在共同侵权的意思联络，故某某上海分行主张四被告共同侵权的诉讼请求不成立，其要求四被告承担损失连带赔偿责任，没有事实和法律依据。 三、关于原告某某上海分行是否存在实际损失 一审法院认为，某某上海分行提交的增加注册资本文件及审计报告均无法证明某某上海分行实际发生的损失。某某上海分行以资本收益率为基础，计算出某某银行济南分行、某丙分行未支付的反担保函项下款项如用于投资所产生的巨额利润，并以此作为要求赔偿损失的依据，其主张的该部分损失属于预期利益损失。投资能否产生利润受众多因素的影响，不具有一定的确定性，也是无法预见的，并不仅仅根据资本收益率就可以简单地计算出来，该损失是否切实存在和发生，并没有证据证明，不属于可予赔偿的损失。某某上海分行是否增加注册资本与申请保全行为之间不具有法律上的因果关系，一方面不排除某某上海分行为了扩大经营及其他需要而增加运营资金的可能性，另一方面某某上海分行主张通过印度国家银行向某某上海分行增加注册资本的方式向印行班加罗尔分行支付反担保款项，系履行反担保义务，其在诉讼中主张的应支付给股东（印度国家银行）的投资回报不属于本案实际损失。 综上所述，原告某某上海分行要求各被告承担连带责任的诉讼请求，无事实和法律依据，不应得到支持。依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款，《中华人民共和国侵权责任法》第六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百零三条第一款、第一百零八条，《最高人民法院关于审理独立保函纠纷案件若干问题的规定》第十五条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第一百六十七条，《最高人民法院关于人民法院办理财产保全案件若干问题的规定》第七条之规定，判决：驳回某某上海分行的全部诉讼请求。案件受理费1681079元，由某某上海分行负担。 某某上海分行不服一审判决，向本院提起上诉，请求：1.撤销一审判决，改判支持某某上海分行一审中的全部诉讼请求；2.本案一审和二审的诉讼费用由各被上诉人共同承担。事实和理由： 一、一审判决违反了《独立保函规定》第十五条规定。1.本案系某某电建申请中止支付案涉独立保函的财产保全而引起的纠纷，根据《最高人民法院关于当事人申请财产保全错误造成案外人损失应否承担赔偿责任问题的解释》《最高人民法院关于审查知识产权纠纷行为保全案件适用法律若干问题的规定》相关规定，财产保全错误应当承担赔偿责任。《独立保函规定》第十五条规定，错误申请对独立保函止付，要赔偿被止付人的损失。513号判决驳回了某某电建关于终止支付四个反担保函下的付款的全部诉讼请求，直接证明某某电建止付申请是错误的，某某上海分行作为受损害的一方请求止付申请人赔偿，并不需要额外的证明文件。2.在《独立保函规定》第十五条已经明确规定止付申请错误就必须赔偿的情况下，一审法院要求受损害方某某上海分行证明某某电建恶意，加重了某某上海分行的举证责任。3.一审法院错误理解《侵权责任法》与《独立保函规定》的关系，把两者对立起来是错误的。本案系因独立保函纠纷引起的诉讼，应当优先适用《独立保函规定》。该规定第十四条明确独立保函止付裁定的性质为行为保全，除了要符合民事诉讼法关于采取财产保全措施的条件外，人民法院必须初步审查实体上是否存在止付事由，即保函欺诈的存在具有高度可能性。某某电建申请止付的行为违反上述规定，应承担赔偿责任。 二、一审判决认定某某电建提出止付独立保函的保全申请是合理的，缺乏事实依据，同时也违反了诉讼保全的法律规定。某某电建的申请既无必要，也不合法，在某某上海分行已经于2014年11月12日对外付款的情况下要求中止对外付款是不可行的。而且，某某电建的财产保全也不在合理范围，属于滥用权利。某某电建在保函欺诈案件中的诉讼请求就是要停止支付独立保函项下的款项，申请财产保全也是停止支付独立保函项下的款项，名为财产保全，实为先予执行。 三、一审判决认定某某电建止付独立保函属于判断误差，没有主观过错是违反客观事实的。1.某某电建2014年11月初在保函欺诈案件立案时未向山东高院提交证明某某上海分行涉嫌欺诈或非善意的任何证据。其明知某某上海分行已经对外付款的情况下，不断申请续封，且向山东高院隐瞒印度法院出具的对已付款的四个保函不得阻止的裁定，扩大某某上海分行的损失，存在明显的过错。2.在保函欺诈案件中,某某电建在已经止付案涉反担保保函四年后才提交其自认为能支持其诉讼主张的证据,但相关证据也已被513号判决认定不能证明其主张，故其提出止付申请主观上有过错。 四、一审判决认为某某上海分行按资本收益率计算的损失不属于可予以赔偿的损失，从而否认某某上海分行存在损失，违反法律和客观事实。案涉反担保保函被某某电建止付期间，经某丙公司确认的对股东的回报，是已经实际发生的损失，一审判决认为属于不可予以赔偿的损失，没有法律依据。按资本回报率计算损失仅是损失的计算方式，该损失当然包含利息损失、资金被占用及导致某某上海分行无法正常经营的营业收入损失等各项损失。即使一审法院不考虑其他损失，某某上海分行的贷款利息损失是最直接的。对于利息损失一节，某某上海分行在一审的补充代理意见中已经说明，即使从国内市场借款来完成垫付，从2014年11月12日到2020年4月15日收到反担保银行的付款，中间历时6年半，某某上海分行的利息损失也是巨大的［按银行同期贷款利率计算的利息损失为9436.1217万美元×6.1428（汇率）×6.15%／360×1979天＝人民币195964913元］。一审法院不保护某某上海分行的任何损失是错误的。 五、一审判决不支持某某上海分行要求各被上诉人连带承担赔偿责任的诉请，属于事实认定错误。 为某某电建止付独立保函提供担保的某乙公司应当承担侵权责任。一审判决认为某某上海分行未提交任何证据证明某乙公司的具体侵权行为、主观过错，无法说明某乙公司出具担保函与被诉侵权行为的关联性是不符合客观事实的。某乙公司作为专业提供保全担保的公司应当严格按《独立保函规定》和相关的保全担保审查某某电建保函止付申请和相关证据材料，必须尽到专业的注意义务。某乙公司为某某电建错误的止付申请提供担保，存在重大过错，造成某某上海分行巨额损失，属于共同侵权。 一审判决以某某上海分行未提交任何证据证明某丙分行和某某银行济南分行存在恶意串通，故意拖延支付的侵权行为属于事实认定错误。某某上海分行在一审中提交了（某）343、344号裁决,一审判决以该裁决基于一方当事人申请为由，不予采信，缺乏依据。该裁决的结论是2014年11月3日之后的合理时间应最迟为2014年11月10日，即2014年11月3日之后的5个工作日。某丙分行和某某银行济南分行在已经向某某电建发出兑付独立反担保保函的通知后，明知其付款义务已经到期，却没有正当理由的拖延，其主观上对拖延具有故意，从而使某某电建得以实施侵权行为，具有过失，系共同侵权，理应承担责任。 综上，某某电建因错误申请止付独立保函造成某某上海分行巨额损失，某乙公司和某丙分行、某某银行济南分行系共同侵权，应当共同赔偿某某上海分行的损失。 某某电建辩称：一、某某电建申请保全不构成申请保全错误侵权责任。（一）申请保全错误侵权责任为过错责任，并非《侵权责任法》规定的无过错责任，须以保全申请人主观存在过错为要件。对于过错的判断，由于当事人的法律知识、对案件事实的举证证明能力、对法律关系的分析判断能力各不相同，通常达不到司法裁判所要求的专业水平，诉讼请求是否全部得到法院支持仅是判断申请保全人是否存在过错的前提，只有在权利行使不当造成他人财产损失时，才应当基于过错原则承担保全错误的赔偿责任。《最高人民法院关于当事人申请财产保全错误造成案外人损失应否承担赔偿责任问题的解释》《最高人民法院关于审查知识产权纠纷行为保全案件适用法律若干问题的规定》相关规定与本案无关。因此，某某上海分行关于513号判决驳回某某电建全部诉讼请求就可以认定某某电建恶意诉讼和错误诉讼保全，无需保全申请人存在主观过错的主张，缺乏法律依据。（二）某某上海分行应承担某某电建申请保全存在主观过错的证明责任。申请保全错误侵权责任纠纷不存在法律规定的举证责任倒置的情形，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，某某上海分行作为原告，当然负有证明某某电建申请止付存在主观过错的证明责任，否则将承担不利诉讼后果。某某上海分行关于一审法院加重其举证责任的主张不成立。（三）一审法院在裁判时同时适用《侵权责任法》及《独立保函规定》正确，未将两者对立。一审法院依据《侵权责任法》认定某某电建申请保全没有错误，不应赔偿损失符合法律规定。 二、一审判决认定某某电建在申请保全中不存在过错正确。保函欺诈案件中，某某电建依据《见索即付保函统一规则》（ＵＲＤＧ）向反担保函开立行所在地法院申请中止支付保函项下款项符合当时的规定，亦与随后出台的《独立保函规定》的相关规定一致，并无不当。某某上海分行主张某某电建不应申请保函止付无法律依据。中止支付保函项下款项本质上为诉前保全，裁定中止支付保函项下款项目的是限制银行向受益人支付保函项下款项，属于保全而非先予执行。山东高院裁定中止支付保函项下款项，认定事实清楚，适用法律正确。某某上海分行主张该保全“实质上为先予执行”，从而认定某某电建存在恶意，是对独立保函止付制度的曲解和对法律的误读。 三、某某电建申请止付行为不存在主观过错。首先，某某电建提交了证明某某上海分行存在非善意付款的证据。在诉讼保全阶段，因申请保全时间紧迫及独立保函之特殊性，止付申请人需在收到索兑通知后数个工作日内获得止付裁定。故某某电建获得止付裁定后进一步收集和整理相关案件事实和证据并于实体审理阶段提交并无不当。其次，某某电建在开庭时补充提交证据不违反法律关于举证期限的规定。某某上海分行主张因某某电建在起诉时没有提交而是在开庭时才提交证明其欺诈付款的证据，从而证明某某电建存在主观恶意，没有法律依据。最后，中国法院对独立保函案件之管辖与印度法律程序无必然联系。且印度法院的裁决未得到中国法院的承认，不具有既判力。因此，某某电建在保函欺诈案件中已充分尽到申请止付时应尽到的注意义务。一审判决认为“某某上海分行未提供证据，证明某某电建申请止付存在主观恶意”，事实认定清楚，适用法律正确。 四、一审判决未支持某某上海分行要求按资本收益率计算损失的请求，有充足的事实和法律依据。（一）印度国家银行及某某上海分行不存在资金占用损失。案涉独立保函项下款项已于2014年由业主退还，就印度国家银行而言实际不存在资金占用。而某某上海分行与印行班加罗尔分行之间的资金流转本质上是印度国家银行内部不同分支机构之间的流传，不存在任何资金垫付的情况；根据《国务院关于修改〈中华人民共和国外资银行管理条例〉的决定》［（2014）国务院令第657号］第一条，印度国家银行总行拨付给某某上海分行的营运资金应为无偿，某某上海分行没有任何损失。（二）在保全错误成立且某某上海分行存在实际损失的前提下，某某上海分行按资本收益率计算损失无事实和法律依据。首先，某某上海分行主张因增加注册资本导致的损失与保全错误之间不具有因果关系。其次，某某上海分行主张依据资本回报率计算其资金占用损失没有事实和法律依据。一方面，其未提供计算资本回报率的数据支持，不具有真实性；另一方面，以资本回报率作为损失的计算依据，忽视了每笔资金投资的独特性，即使某某上海分行用资本金垫付反担保函项下款项是某某电建保函止付的必然结果，但该笔资金在2014年11月至2020年4月期间用于投资亦存在亏损可能。即使该笔占用资金可能存在收益，该收益亦存在高度不确定性，不属于某某上海分行所称“实际发生的损失”，故其以其他资金的资本回报率为依据计算占用资金的损失不合理。即使某某上海分行因资金垫付存在实际损失，也应为资金占用期间的利息损失，因涉及的保函及反担保函币种为美元，其主张损失计算的利率不应超过同期美元贷款利率。最后，域外送达和管辖权异议审理期间不应计算在资金占用期内。从2014年11月14日山东高院开始保函欺诈案件的域外送达程序之日起，至2018年7月31日最高人民法院作出（2018）最高法民辖终155号民事裁定驳回管辖权异议上诉之日止，这期间是因域外送达程序及某甲公司提出管辖权异议所耗费的时间，并非由于某某电建原因造成的拖延，因此不应计算在资金占用期间内。 综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，某某上海分行的上诉理由不成立，请求依法驳回某某上海分行的上诉请求，维持原判。 某某银行济南分行辩称：一、一审判决认定其不存在侵权行为是正确的。某某上海分行主张某某银行济南分行存在恶意串通、故意拖延支付的侵权行为不能成立。（一）某某银行济南分行从未与某某电建有以损害他人利益为目的的意思联络。某某上海分行也未提供任何证据证明，应当承担举证不能的法律责任。（二）某某银行济南分行在案涉保函业务处理过程中，遵守法律规定和行业规范的要求，不存在故意拖延支付的侵权行为。（某）343、344号裁决是基于某某上海分行单方申请，根据某某上海分行单方陈述而作出的，不能证明某某银行济南分行存在拖延行为。关于“合理的时间”，ＵＲＤＧ458并无明确规定。某某银行济南分行对印度法院裁决进行研判的时间属于合理的审单时间，符合ＵＲＤＧ458的规定，并不存在故意拖延支付的行为。二、某某上海分行关于损失的主张没有依据。某某上海分行主张以印度国家银行资本收益率作为损失计算的利率，但某某上海分行未收到保函项下款项与印度国家银行资本收益没有直接因果关系。综上，某某上海分行的上诉请求没有事实和法律依据，应依法驳回其上诉请求。 某丙分行辩称：某某上海分行的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚、适用法律正确，依法应予维持。一、一审判决认定申请保全错误损害赔偿案件应以过错责任为归责原则适用法律正确。二、一审判决认定某某电建申请止付独立保函不存在错误，认定事实正确。三、一审判决认定某丙分行、某某银行济南分行、某乙公司与某某电建不构成共同侵权，不应承担连带赔偿责任正确。第一，本案诉争的问题是某某电建申请保全是否存在错误。而某丙分行并未参与某某电建申请保全的过程，没有共同侵权故意和共同侵权的行为。第二，某丙分行亦无拖延兑付的侵权行为。案涉保函及反担保函均约定适用ＵＲＤＧ458规则，规则要求担保人在“合理时间”内兑付，但并未对“合理时间”作出硬性规定。某丙分行自2014年11月3日收到某某上海分行发出的索兑通知起，至2014年11月14日收到山东高院作出的止付裁定并未超过“合理时间”，特别是考虑到2014年11月12日印度奥里萨邦高等法院还曾作出裁定要求当事人对案涉保函维持现状这一特殊情况。第三，某某上海分行上诉状中称其提交的（某）343、344号裁决应予采信的理由不能成立。该裁决并非其上诉状中所称的“仲裁裁决”，根据《跟单票据争议专家解决规则》1.3条、1.4条之规定，“该裁决不具有仲裁裁决的法律效力”“除非各方当事人同意，某裁决对各当事人不具有拘束力”。该裁决的作出没有某丙分行的参与，仅基于申请人某某上海分行提供的单方陈述而作出，裁决不对申请人陈述是否真实、是否具有相应证据材料进行审查。因此，一审判决认定（某）343、344号裁决是基于某某上海分行的单方申请形成，缺乏客观公正性而不予采信正确。 某乙公司辩称：一、一审判决适用法律正确。一审判决在查明事实的基础上依据《侵权责任法》的有关规定判断本案的保全申请是否存在过错，并不违反《独立保函规定》。一审法院举证责任分配合理，法律及《独立保函规定》第十五条均未明确规定判决不支持止付申请就是止付错误以及应适用无过错责任原则。某某上海分行未举证证明某某电建存在主观过错，也未证明某某银行济南分行、某丙分行、某乙公司存在侵权行为及与相关侵权行为对应的主观过错，其应当承担举证不能的法律后果。二、一审判决认定某某电建提出止付独立保函的保全申请是合理的，认定事实正确。三、一审判决认定某某上海分行没有提供充分的证据证明某某电建存在主观过错，认定事实正确。四、一审判决认为某某上海分行提供的证据不能证明实际损失，认定事实正确。关于某某上海分行主张的贷款利息损失问题，系其在主张增加注册资本、资本收益率后单方变更损失的事实依据，该项主张属于变更请求和事实与理由的范畴，按照法律程序需要在法庭辩论终结前提出，但其自述在法庭审理后以代理意见的方式提出，不符合法定程序，一审判决不作处理符合法律规定。且某某上海分行一方面主张其履行反担保义务是通过增加注册资本完成的，一方面又主张履行反担保义务产生了贷款损失，两项主张是自相矛盾的，按照前述（2014）国务院令第657号文的规定，增加注册资本是无偿的，其再主张贷款损失没有法律依据。五、一审判决某乙公司不承担赔偿责任，认定事实清楚，适用法律正确。某某上海分行主张某乙公司通过出具保函的方式与某某电建及其他两家银行共同实施了侵权行为，该逻辑显然荒唐。诉责险是保险公司的正常业务，《最高人民法院关于人民法院办理财产保全案件若干问题的规定》第七条也明确规定保险人可以签订财产保全责任险合同的方式为申请人的财产保全提供担保。某某上海分行主张某乙公司对止付申请审查不严有过错，但没有提交任何证据。退一步讲，假设保险公司审查不严，对风险比较高的诉讼保全做了保险，其需自行承担可能产生的理赔风险，承担的是基于保险关系的赔偿责任，与侵权行为无关。此外，案涉的保全申请时间是2014年11月份，某某电建提供了全额的现金担保，并经两次展期后某乙公司2016年才接受某某电建的投保，向法院出具保单保函替换了某某电建的现金担保，某乙公司并未参与之前的保全担保。某乙公司与某某银行济南分行、某丙分行不存在担保法律关系，某某上海分行所谓的某某银行济南分行、某丙分行的共同侵权与某乙公司无关。综上，请求维持一审判决，依法驳回某某上海分行的全部上诉请求。 本院二审期间，双方当事人均未提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，本案的争议焦点是某某电建、某乙公司、某某银行济南分行、某丙分行应否就某某电建申请保全错误向某某上海分行承担赔偿责任。 一、关于某某电建申请保全是否存在过错，应否承担赔偿责任的问题 《中华人民共和国民事诉讼法》第一百零三条第一款规定：“人民法院对于可能因当事人一方的行为或者其他原因，使判决难以执行或者造成当事人其他损害的案件，根据对方当事人的申请，可以裁定对其财产进行保全、责令其作出一定行为或者禁止其作出一定行为；当事人没有提出申请的，人民法院在必要时也可以裁定采取保全措施。”第一百零八条规定：“申请有错误的，申请人应当赔偿被申请人因保全所遭受的损失。”根据上述规定，申请保全是当事人的诉讼权利，目的是保证将来人民法院生效裁判文书顺利得以执行，但如果权利行使不当，造成他人财产损失的，应当予以赔偿。申请保全错误造成他人损失的行为，实质上是一种侵权行为，应结合侵权责任成立的要件，审查申请人在申请财产保全时是否存在过错、财产保全是否给被申请人造成损失以及财产保全行为与被申请人损失之间是否存在因果关系等。 本案系因某某电建在另案某某电建诉某甲公司、印行班加罗尔分行、某某上海分行、某某银行济南分行、某丙分行涉外保函欺诈纠纷一案［山东省高级人民法院（2014）鲁民四初字第6号、最高人民法院（2019）最高法民终513号］中提出止付保函的保全申请，山东高院裁定中止案涉四个反担保函项下的款项，某某上海分行以某某电建申请保全错误为由，起诉请求某某电建、某某银行济南分行、某丙分行、某乙公司承担连带赔偿责任。根据《独立保函规定》第十三条关于“独立保函的申请人、开立人或指示人发现有本规定第十二条情形的，可以在提起诉讼或申请仲裁前，向开立人住所地或其他对独立保函欺诈纠纷案件具有管辖权的人民法院申请中止支付独立保函项下的款项，也可以在诉讼或仲裁过程中提出申请”以及第十六条第一款关于“人民法院受理止付申请后，应当在四十八小时内作出书面裁定。裁定应当列明申请人、被申请人和第三人，并包括初步查明的事实和是否准许止付申请的理由”之规定，独立保函临时止付裁定的性质为行为保全，但相较于我国民事诉讼法规定的一般行为保全，又有自身的特殊性，兼具程序审查和实体审查的特点。除了要符合民事诉讼法关于采取保全措施的条件外，人民法院必须初步审查实体上是否存在止付事由，人民法院出具止付裁定必须包括初步查明的事实和是否准许止付申请的理由。《独立保函规定》第十四条关于“人民法院裁定中止支付独立保函项下的款项，必须同时具备下列条件：（一）止付申请人提交的证据材料证明本规定第十二条情形的存在具有高度可能性；（二）情况紧急，不立即采取止付措施，将给止付申请人的合法权益造成难以弥补的损害；（三）止付申请人提供了足以弥补被申请人因止付可能遭受损失的担保。止付申请人以受益人在基础交易中违约为由请求止付的，人民法院不予支持。开立人在依指示开立的独立保函项下已经善意付款的，对保障该开立人追偿权的独立保函，人民法院不得裁定止付”的规定，从程序上对止付裁定设置了极为严格的条件，裁定止付必须同时具备三项条件：一是止付申请人提交的证据材料能够证明《独立保函规定》第十二条规定的欺诈情形的存在具有高度可能性；二是止付申请人须证明情况紧急，如不立即止付将给止付申请人的合法权益造成难以弥补的损害；三是止付申请人提供了足以弥补被申请人因止付可能遭受损失的担保。 根据上述规定，考虑到独立保函“见索即付”的制度价值、“先赔付后争议”的商业功能以及申请临时止付程序的特殊性，申请人申请临时止付独立保函时，应尽到比一般人更高的合理谨慎的注意义务。因此，判断某某电建申请中止支付案涉独立保函是否存在过错，应综合考量某某电建申请止付案涉独立保函的目的及提交的初步证据、其关于终止支付案涉独立保函项下款项的诉请是否获得法院裁判支持等因素。本案中，某某电建向山东高院申请保全，请求裁定某某上海分行、某某银行济南分行、某丙分行中止支付案涉保函项下款项。2014年11月14日，山东高院作出（2014）鲁民四初字第6-2号民事裁定书，裁定：某某银行济南分行中止向某丙分行支付某741011000015号预付款反担保函项下款项11688378.24美元；某丙分行中止向某某上海分行支付某372131100010号预付款反担保函项下款项11688378.24美元；某某上海分行中止向印行班加罗尔分行支付06611某000115号预付款反担保函项下款项11688378.24美元；某某银行济南分行中止向某某上海分行支付某741013000001号履约反担保函项下款项24344829美元、某741013000002号履约反担保函项下款项11290763美元、某741013000003号履约反担保函项下款项47037248美元（共计82672840美元）；某某上海分行中止向印行班加罗尔分行支付06613某000057号履约反担保函项下款项24344829美元、06613某000058号履约反担保项下款项11290763美元、06613某000059号履约反担保函项下款项47037248美元（共计82672840美元）。其后，山东高院多次同意某某电建的续封申请。首先，根据本案查明的事实，案涉各反担保函均约定适用《见索即付保函统一规则》，某某电建作为案涉独立保函申请人，对独立保函适用的规则、独立保函“见索即付”的制度价值、“先赔付后争议”的商业功能等独立保函特有的法律问题及申请止付错误的法律后果均应当知道，但其仍然提出保函止付申请，且多次申请延期，自应承担相应法律后果。其以当事人的法律知识水平存在对独立保函的独立性及例外情形、欺诈的认定标准等问题认知不清作为抗辩理由，主张其不存在主观过错，缺乏理据。其次，从某某电建向山东高院申请止付时提交的初步证据来看，主要包括基础合同，案涉保函开立情况，某某电建履约情况，某甲公司违约情况以及某某上海分行向某某银行济南分行、某丙分行索赔等证据，并未提交某某上海分行涉嫌保函欺诈的证据。其仅在山东高院复议答辩中陈述了某某上海分行非善意付款的理由，在保函欺诈案件后续开庭审理时才提交了其认为能支持其诉讼主张的证据。再者，对于某某电建关于终止支付案涉保函的诉请，本院513号生效判决认为，“某某上海分行在收到印行班加罗尔分行的相符索赔时，即应承担付款义务，其也有权向某某银行济南分行和某丙分行索赔。某某电建未能提交充分的证据证明某某上海分行向印行班加罗尔分行的付款行为违反了反担保函的约定或《见索即付保函统一规则》（ＵＲＤＧ458）的规定，系非善意付款。一审判决认定某某上海分行于2014年11月12日向某某银行济南分行和某丙分行发出的电文存在虚假陈述属事实认定错误，且该电文发送时某某上海分行是否已经通过印行班加罗尔分行向某甲公司付款与判断某某上海分行是否善意付款并无关联。一审判决认定某某上海分行非善意付款缺乏事实和法律依据”。其后本院判决撤销山东高院（2014）鲁民四初字第6号民事判决，驳回某某电建的诉讼请求。基于上述事实，本院认为，某某电建申请止付案涉保函时主观上存在明显过错，且客观上已经给某某上海分行造成多年的资金占用损失。因此，某某上海分行有权依据《独立保函规定》第十五条关于“因止付申请错误造成损失，当事人请求止付申请人赔偿的，人民法院应予支持”之规定，请求赔偿损失。某某电建应赔偿某某上海分行自山东高院裁定止付之日至某某银行济南分行、某丙分行实际付款之日止的资金占用损失。 关于如何计算资金占用损失，某某上海分行诉请主张应按资本收益率计算损失，其中也包括利息损失、资金被占用及导致其无法正常经营的营业收入损失等各项损失。其一审中亦补充说明若按国内市场借款完成垫付，利息损失为将本金9436.1217万美元按照汇率折算成人民币，按国内银行同期贷款利率计算。某某电建二审抗辩主张即使某某上海分行因资金垫付存在实际损失，也应为资金占用期间的利息损失，因涉及的保函及反担保函币种为美元，其主张损失计算的利率不应超过同期美元贷款利率，且应扣除域外送达和管辖权异议审理期间。本院认为，案涉独立保函涉及的币种为美元，某某上海分行关于本金折算人民币按照国内银行同期贷款利率计算资金占用利息缺乏事实和法律依据。资金占用损失应参考同期国际通行的美元利率来计算。经查询彭博资讯系统2014年至2020年期间的伦敦银行间同业拆借美元利率（ＬＩＢＯＲ），并结合案涉保全金额、保全期限、某某电建的过错程度等案件具体情况，本院酌定某某电建应支付的资金占用损失为以本金9436.1217万美元为基数，按1%年化利率，计算自2014年11月14日至2020年4月15日的资金占用损失。 二、关于某乙公司应否承担责任的问题 某某上海分行主张，某乙公司为某某电建的财产保全提供担保，应当承担连带赔偿责任。本案中，由于2016年6月27日，某乙公司向山东高院出具担保函，为某某电建在（2014）鲁民四初字第6号案件的财产保全申请提供担保，某某电建申请有错误的，某乙公司向被申请人赔偿被申请人因保全所遭受的损失。因此，某乙公司应对某某电建上述赔偿责任承担连带责任。某某上海分行此项主张具有事实和法律依据，本院予以支持。 三、关于某某银行济南分行、某丙分行应否承担责任的问题 某某上海分行主张，某某银行济南分行和某丙分行无故拖延付款，其早应在山东高院签发中止付款的保全裁定之前按独立反担保函的规定向某某上海分行付款，无权以山东高院的保全裁定为由，拒绝向某某上海分行支付反担保函下的索兑款项，系与某某电建共同侵权，应与某某电建共同承担赔偿责任。本案中，对于拖延支付的主张，某某上海分行虽提交（某）343、344号裁决，但四被告对该裁决的真实性不予认可。从内容来看，该裁决是基于一方当事人的申请作出，缺乏客观公正性，一审法院不予采信，并无不当。案涉反担保函均载明适用《见索即付保函统一规则》（ＵＲＤＧ458），但ＵＲＤＧ458没有对“合理时间”作出定义，故自2014年11月3日某某上海分行向某某银行济南分行、某丙分行发出索兑通知至2014年11月14日某某银行济南分行、某丙分行收到山东高院的止付裁定而中止支付案涉保函项下款项，未超过合理时间。由此可见，某某银行济南分行、某丙分行没有拖延支付的主观故意，某某上海分行主张某某银行济南分行和某丙分行在保函止付裁定送达前拖延支付，缺乏相应的事实和法律依据，本院不予支持。在保函止付裁定送达后，某某银行济南分行和某丙分行依法中止案涉反担保函项下款项的支付，不存在侵权行为。本院513号判决生效后，某某银行济南分行和某丙分行及时履行了付款义务，并无过错和可归责性。对于恶意串通的主张，某某上海分行亦未提交相应证据。因此，某某上海分行的该项上诉主张缺乏事实和法律依据，本院不予支持。 综上所述，某某上海分行的上诉请求部分成立，应予支持。本院依照《最高人民法院关于审理独立保函纠纷案件若干问题的规定》��十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百零八条、第一百七十七条第一款第二项的规定，判决如下： 一、撤销山东省高级人民法院（2021）鲁民初36号民事判决； 二、中国某某集团山东电力建设有限公司于本判决生效之日起十日内向某某银行上海分行支付以本金9436.1217万美元为基数，按1%年化利率，自2014年11月14日起计算至2020年4月15日止的资金占用损失。中国某某财产保险股份有限公司山东省分公司承担连带赔偿责任。 三、驳回某某银行上海分行的其他诉讼请求。 如果未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费人民币1681079元，由中国某某集团山东电力建设有限公司、中国某某财产保险股份有限公司山东省分公司共同负担168107.9元，某某银行上海分行负担1512971.1元。二审案件受理费人民币1681079元，由中国某某集团山东电力建设有限公司、中国某某财产保险股份有限公司山东省分公司共同负担168107.9元，某某银行上海分行负担1512971.1元。 本判决为终审判决。 审判长*** 审判员*** 审判员*** 二〇二三年四月二十五日 法官助理*** 书记员***