某某、腾跃建工集团有限公司建设工程施工合同纠纷民事一审民事判决书

四川省绵阳市涪城区人民法院 民事判决书 (2021)川0703民初561号 原告：***，男，1963年5月2日出生，汉族，住四川省绵阳市游仙区。 委托诉讼代理人：***，四川科大律师事务所律师。 被告：腾跃建工集团有限公司，住所地成都市青羊区光华大道光华中心B座1204，统一社会信用代码91510000692258140U。 法定代表人：***，该公司总经理。 委托诉讼代理人：***，青海辉湟律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，北京万商天勤（成都）律师事务所律师。 原告***与被告腾跃建工集团有限公司建设工程施工合同纠纷一案，本院于2021年1月22日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告***及委托诉讼代理人***,被告委托诉讼代理人***,均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 ***向本院提出诉讼请求：1、请求人民法院确认原告与被告之间签订的《工程项目施工目标考核责任书》无效；并确认原告属于绵阳“科创园区兴隆社区居民安置统建房项目室外附属工程标段”的实际施工人；2、请求人民法院判令被告向告支付截留的项目工程款309，146.97元;3、请求人民法院判令被告退还从原告处索取的超过按工程总价款11，590，420.07*1.5%以外的其他费用38，988.97元;4、请求人民法院判令被告赔偿因委托律师代理本案所支付的代理费损失20，000.00元；5、本案诉讼费由被告承担。事实与理由：2015年10月，被告参与绵阳科创园投资控股有限公司（以下简称“科投公司）“科创园区兴隆社区居民安置统建房项目室外附属工程标段”施工招标，中标后双方于2015年11月10日签订《建设工程施工合同》。2015年11月25日，被告与原签订《工程项目施工目标考核责任书》，将“科创园区兴隆社区居民安置统建房项目室外附属工程标段”转包给原告施工建设。本案原告未应聘成为被告单位职工，未与被告之间签订劳动合同，未领取过被告的工资和享受福利待遇，双方不存在管理与被管理的组织人事关系,依法也就谈不上内部承包关系。涉案《工程项目施工目标考核责任书》约定事项和内容，完全符合国家住建部“（建市规[2019]1号”和“建市施函[2014]163号）”认定建设工程转包违法行为的规定情形。该《工程项目施工目标考核责任书》，名为“目标考核责任书”，实为“建设工程施工转包协议”，应当认定为无效。且原告按照案涉《建设工程施工合同》约定投资、投劳、投入技术管理，完成项目施工建设，是案涉工程的实际施工人。案涉工程由原告按照《建设工程施工合同》组织施工并按期完工，于2017年3月27日经竣工验收合格。2019年3月25日，经第三方审计确定工程总价款为11,590,420.07元。2019年12月12日，科投公司结算确认尚欠工程尾款2,222,239.37元。施工过程中，因项目转包未经科投公司同意，科投公司将施工进度款9,898,466.88元拨付给被告开设的项目部临时监管专户，由被告按《工程项目施工目标考核责任书》约定转付给原告专项用于项目施工建设。被告在向原告转付工程款时，共分十次只转付工程价款9，589，319.91元,截留工程价款309，146.97元未转付。同时，被告又以缴纳项目施工保证金和纳税保证金名义,先后从原告处索要现金1，147，359.27元，除已退还934，364元保证金外,余212845.27元未退还。按照双方“转包协议”约定,被告在将涉案工程转包给原告后,原告应按工程总价款11，590，420.07*1.5%=173，856.30元支付利润回报。余款212845.27元扣减被告应得的173856.30元利润回报后,剩余款38988.97元应退还而未退还。原告为了维护自己的合法权益,根据双方《工程项目施工目标考核责任书》中约定的仲裁条款,曾于2020年1月22日将本案被告和涉案工程发包人科投公司列为被申请人，向绵阳仲裁委员会申请仲裁。因本案被告以仲裁条款约定的仲裁机构不明为由,提出管辖异议,认为绵阳仲裁委员会对该案没有管辖权，拒绝参与仲裁。绵阳仲裁委员会根据案件证据材料和相关法律、法规和司法解释,认定本案原告为“科创园区兴隆社区居民安置统建房项目室外附属工程标段”实际施工人,并根据发包人同意仲裁的书面函，裁决项目发包人科投公司将项目工程结算尾款2，222，239.24元直接支付给本案原告。被告截留的工程施工结算价款309146.97元和索要的费用余额212845.27元，因管辖异议成立，未纳入仲裁案审理范围，被告至今未予支付和退还，导致本案原告再次委托四川科大律师事务所指派律师提起本案诉讼，向该所支付律师代理费20，000.00元，其费用属被告故意不配合双方工程价款结算处理给原告造成的损失。根据上述事实，特请求人民法院依法支持原告如上诉请。庭审时原告补充事实与理由：律师代理费已实际发生。 腾跃建工集团有限公司辩称：原、被告之间系内部承包法律关系，被告未支付工程款项已从原告所造成税收损失中扣减，故原告诉讼请求均无法律及实施依据，应当予以驳回，其理由是：原、被告之间所签订的《工程项目施工目标考核责任书》及《科创区兴隆社区居民安置房统建房项目工程税务及拨款承诺书》系双方真实意思表示，合法有效,原告与被告之间存在劳动关系属内部承包关系;即便法院最终认定原、被告之间所签订的《工程项目施工目标考核责任书》及《科创区兴隆社区居民安置房统建房项目工程税务及拨款承诺书》为无效协议，但就相应的项目所引发的纠纷双方仍应按照实际履行情况进行处理。《工程项目施工目标考核责任书》及《科创区兴隆社区居民安置房统建房项目工程税务及拨款承诺书》系腾跃公司与***签订，该合同书明确载明***作为项目经理及项目承包人，参照腾跃公司与***的约定，***对该项目实行经济包干，应该承担包括材料费、劳务费、机具费、设备租赁费、各种税金等在内的各项费用；同时双方亦约定***如少交、不交或者逃避交纳国家的税金，***须赔偿给腾跃公司。腾跃公司已缴纳相应税金后，有权要求***支付或直接从未支付工程款项中扣除。根据现有事实，因***向腾跃公司未提供成本发票，导致腾跃公司税金损失。根据《企业所得税法》第四条的规定，企业所得税的税率为25%，本案所涉未给付成本发票票面金额为（被告实收工程款8963952.88元-原告已提供成本发票金额472129.00元）×25%=2122955.97元，腾跃公司补缴的企业所得税扣除2015年度被告（原股东）所承担的部分（1,083,072+916,578+1,569,908）×25%=892389.5元为1230566.47元与上述法律规定相符,上述费用属于***经济包干的费用，***作为有过错一方，应当赔偿腾跃公司因此所遭受的损失，故对于腾跃公司未支付其工程款项部分中应扣除1230566.47元;答辩人仅收到原告所支付的项目保证金934514元且已原路退还原告，关于原告所主张的其余款项答辩人并未收取，其主张无事实及法律依据;关于原告所主张律师费承担问题无事实及法律依据，不应得到支持;据此，答辩人认为原告的诉讼请求不能成立，答辩人恳请法院在审理后，驳回原告的诉讼请求。 本院经审理认定事实如下：2015年11月10日,腾跃公司作为承包人,绵阳科创园投资控股有限公司作为发包人,签订《建设工程施工合同》，约定腾跃公司承接绵阳科创园区兴隆社区居民安置统建房项目室外附属标段工程。2015年11月25日，腾跃公司作为甲方，***作为乙方，签订了《工程项目施工目标考核责任书》，约定甲方将承建的绵阳科创园区兴隆社区居民安置统建房项目室外附属标段工程交由乙方施工，项目与业主签订施工合同内容全部由乙方全面负责工程实施经营管理。合同约定乙方将该工程所涉及的材料、机械设备购买发票原件交回给甲方做账用。乙方向甲方交纳合同金额的6%作为税金缴纳保证金，此费由甲方在该工程每次进度款中按比例扣除，等乙方完税或由甲方协助乙方完税后，再作结算、多退少补。为了规范工程建设管理、所有采购的材料必须开材料发票、材料发票额不得少于工程总价款70%。材料发票公司名称必须全称且准确。双方必须遵守合同，任何一方违约，除必须赔偿另一方损失，另按承包工程总造价的2%补偿给对方作为违约补偿金。原告完成施工后该工程于2017年3月27日经竣工验收合格。后双方因被告迟延支付工程款发生争议，2020年4月24日，绵阳仲裁委员会根据***的申请，以（2020）绵仲裁字第0027号裁决书认定案涉工程经造价审核确定工程款总价额为11590420.07元，科投公司已支付腾跃建工9337145元，裁决绵阳科投公司支付***工程尾款2,222,239.24元，庭审时***自述该款项绵阳科投公司已支付。***同案提出的对腾跃公司的诉请，因腾跃公司提出管辖权异议，绵阳仲裁委员会裁决驳回对腾跃公司的仲裁申请。庭审时被告自述自科投公司收到工程款8963952.88元，举证已支付原告工程款合计8654955.91元，未支付金额应为308996.97元，应收取管理费173856.30元。原告对已收取腾跃公司工程款8654955.91及退还的保证金934514元无争议，自述未交过管理费。被告认可原告为履行合同累计开具销售发票11,651,018.08元，成本发票472129元。审理中，被告提供《工程项目目标管理合同》和完税证明，认为因原告未按约定提供项目经营产生的成本发票致使被告原本作为成本支出的款项被认定为所得支出，由此多缴纳的税款是给被告造成的损失，被告计算为1230566.47元，应由原告承担，原告不予认可。 另查明，腾跃公司因与***建设工程施工合同纠纷一案向我院起诉，诉请：1．判令被告支付原告损失费2,138,588.97元；2．判令被告向原告支付增值税损失141,334.42元；3．本案受理费由被告承担。我院于2020年8月20日 以（2020）川0703民初3904号民事判决书判决：驳回原告腾跃建工集团有限公司的诉讼请求。该判决已发生法律效力。 本院认为，原、被告签订的《工程项目施工目标考核责任书》，约定被告将承建的绵阳科创园区兴隆社区居民安置统建房项目室外附属工程交由原告施工，而原告作为自然人并不具备相应施工资质。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一款（一）项：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的……”的规定，双方签订的《工程项目施工目标考核责任书》无效；原告请求确认自己为绵阳“科创园区兴隆社区居民安置统建房项目室外附属工程标段”的实际施工人，被告亦承认，本院予以支持；被告以原告未足额提供成本发票给其造成的损失抗辩，因合同无效，且损失系其自行计算,并无事实依据，故对被告抗辩本院不予支持；生效仲裁裁决对被告自科投公司已收取的工程款确认为9337145元，原被告双方对腾跃建工已支付原告8654955.91元亦无争议，原告主张被告应向原告支付欠付工程款309，146.97元，本院予以支持；原告请求被告退还保证金之外原告所缴纳的其他费用38988.97元,被告认可保证金之外被告曾收取原告2016年1月19日所缴纳的114294元,且并未举证该费用已全额退还，故原告该项诉请本院予以支持；原告请求律师费20000元，双方并未约定律师费承担,且虽有票据但并无支付凭证证明因本案原告支出律师费20000元,原告该项诉请既无法律依据亦无事实依据，本院不予支持。 综上所述，原告的部分诉请应当得到支持。依照《最高人民法院关于适用《中华人民共和国民法典》时间效力的若干规定》、《中华人民共和国合同法》第五十六条、第五十七条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一款第（一）项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、……(写明法律文件名称及其条款项序号)规定，判决如下： 一、原告***与被告腾跃建工集团有限公司2015年11月25日的实际施工人之间签订的《工程项目施工目标考核责任书》无效； 二、原告***属于绵阳“科创园区兴隆社区居民安置统建房项目室外附属工程标段”的实际施工人； 三、被告腾跃建工集团有限公司向原告***支付截留的项目工程款309146.97元; 四、被告腾跃建工集团有限公司退还原告***38988.97元; 五、驳回原告***其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费3411.00元，由原告***承担205元，被告腾跃建工集团有限公司承担3206元。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于四川省绵阳市中级人民法院。 审判员*** 二〇二一年四月十五日 书记员***